广播电台电视台播放作品法定许可问题研究——兼论我国《著作权法》的修改
来源：《知识产权》2013年第3期 作者：胡开忠 时间：2013-12-14 阅读数:
广播电台电视台播放作品的法定许可制度一直是著作权法中备受争议的一项制度，它首先出现于1990年的我国《著作权法》之中，2001年修订的 《著作权法》对此作了适当修改并为2010年的《著作权法》所继承。在法律实施过程中，著作权人认为广播电台电视台很少履行付酬义务，权利人的利益难以得 到切实保障，法律规定形同虚设。[1]为 此，国家版权局2012年3月公布的《著作权法》修改草案第一稿将广播电台电视台播放录音制品的法定许可制度并入广播电台电视台播放普通作品的法定许可制 度之中，并就使用手续和付酬问题作了重大修订。2012年7月，国家版权局公布的《著作权法》修改草案第二稿却取消了该制度，引起了广播电台电视台的极大 不满。由此可见，广播电台电视台播放作品法定许可问题不仅关系到广大著作权人的切身利益，而且关系到广播电台电视台的相关利益，更关系着社会公众获取和使 用作品的利益，处理好该问题意义重大。为此，本文将结合国内外的立法和司法经验，对此予以探索，以促进我国著作权立法的完善。
一、广播电台电视台播放作品法定许可的立法依据
要判断广播电台电视台播放作品的法定许可制度是否应当存在，需要首先厘清该制度存在的立法依据。从历史上看，广播电台电视台播放作品的法定许可制度并非我国独创，它在国际公约及一些国家的立法中都有明确的规定。
早在20世纪20年代，电台广播就在欧洲广为流行，一些著作权人担心未经许可的广播会影响其经济收益，于是，在1928年的《保护文学艺术 作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）罗马修订会议上，法国、意大利等国试图赋予著作权人对作品的广播予以控制的权利，而另一些成员国如澳大利亚、 新西兰和挪威则主张电台是一种教育工具，广播作品不应被视为侵权行为。最终，双方达成了妥协，该公约一方面允许著作权人以许可方式控制作品的广播，另一方 面也授权成员国国内立法机构“可自行规定实施上述权利的条件”。[2]具 体而言，《伯尔尼公约》罗马文本第11条第1款规定作者可以授权广播电台传播其文学和艺术作品，但第2款又规定“行使以上第1款所指的权利的条件由本同盟 成员国的法律规定，但这些条件的效力严格限于对此作出规定的国家。在任何情况下，这些条件均不应有损于作者的精神权利，也不得损害作者获得公平报酬的权 利，该报酬在没有协议情况下由主管当局规定。”上述规定后为1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本及1971年《伯尔尼公约》巴黎文本所继承。
由上可知，《伯尔尼公约》第11条第2款的规定应为对广播权予以限制的立法依据，其目的是为了维护社会公共利益。根据该规定，缔约国可以规定广播电台电视台播放作品的法定许可制度，[3]但 应满足三个条件：第一，国内法规定的条件不应有损于作者的精神权利；第二，国内法规定的条件不得损害作者获得公平报酬的权利，该报酬在没有协议的情况下由 主管当局规定；第三，该规定严格限于对此作出规定的国家。由此可知，广播作品的报酬首先由协议确定，在不能达成协议的情况下，由主管当局确定。这就意味 着，即使在作者不同意广播其作品的情况下，也可以强制授权广播该作品，只要不损害作者的精神权利和获取报酬的权利。世界贸易组织《TRIPS协定》第13 条也认可了上述限制，即各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相抵触，也不得不合理地损害权利持有人的合法权 益。
根据上述规定，许多国家都在著作权法中规定了广播电台电视台播放作品的法定许可制度，具体可以分为以下几种类型。
（一）广播作品的法定许可制度
1930年，为了便于公众收看或收听广播电视节目，挪威就率先在世界上规定了关于广播作品的法定许可制度，其《版权法》第30条规定，如果 作者与广播组织不能达成广播作品的协议时，政府可授权广播组织广播已合法出版一年以上的作品，并支付合理的报酬。荷兰《版权法》第17条也规定，为了向公 众传播信息，广播电台电视台可以不经著作权人同意而向公众广播作品，但应尊重作者的精神权利并应向著作权人支付合理的报酬。如广播组织未与著作权人达成相 关协议，则报酬额由法庭来确定。此外，卢森堡《版权法》第24条、意大利《版权法》第52条至第57条、美国《版权法》第118条、法国《知识产权法典》 第L.214-1条、日本《著作权法》第34条和第68条都有类似的规定。
（二）有线转播作品和卫星转播作品的法定许可制度
有线转播是指以有线方式不加改变地同时播放其他电视台在本国播放的节目。以美国为例，在20世纪40年代，为了帮助边远地区的居民更好地接 收电视广播，美国一些有线电视公司通过电缆将部分大城市的无线电视信号引入小城市，小城市的居民也可以收看到大城市的电视节目。但是，这一做法严重威胁到 小城市广播电视台的生存。他们指责说，有线电视经营者未向版权人付费就转播广播电视信号的行为是一种不正当竞争行为。此外，电影制片人也抱怨说，广播电视 信号中包含了受保护的电影作品，而有线电视经营者没有向其支付版税，从而影响了版权人对作品的控制并减少了其经济收入。[4]为 了协调上述关系，1976年的美国《版权法》第111条规定了有线转播作品的法定许可，即允许有线电视台未经版权人的允许就可以转播其他电视台的信号，但 应向版权人支付合理的报酬。如果有线电视台未与版权人达成付酬协议，则该报酬的数额由版税法庭来确定。之所以这样规定，乃是因为“如果要求有线电视公司与 每一位著作权人协商谈判并达成作品使用协议，并不现实，也会给使用者带来不合理的负担”，[5]所以应以法定许可制度来解决上述问题。除美国外，英国、丹麦、奥地利、芬兰等国的版权法也有类似的规定。
卫星转播是指通过卫星转播其他电视台播放的节目。美国《版权法》第119条规定，卫星广播公司和其他被授权的机构可以根据被授予的法定许可 证，向公众转播特定电视节目的信号，供他们在家中收看。授予法定许可的条件是，接收信号的对象应是那些无法清晰接收到全国电视节目信号的乡村之家，而且广 播公司转播节目后应向著作权人支付合理的版税。
由上可知，广播电台电视台播放作品法定许可制度是国际公约所承认的一种制度，该制度也为美国、挪威、荷兰、意大利等国所接受。它具有如下特 点：1．其设立的主要目的是为了便于公众观看或收听广播电视节目，以促进信息的传播；2．被使用的作品仅限于已合法发表的作品；3．广播电台电视台使用上 述作品可以不经著作权人的许可；4．广播电台电视台使用作品的方式既包括直接广播也包括有线转播和卫星转播等方式；5．广播电台电视台应尊重著作权人的精 神权利并向其支付合理的报酬；6．广播电台电视台支付报酬的数额应与著作权人协商，协商不成则由国家主管机关裁定。
二、广播电台电视台播放作品法定许可制度的合理性
从理论和实践看，广播电台电视台播放作品法定许可制度具有一定的合理性，主要体现在如下几个方面。
（一）降低著作权交易的成本
所谓交易成本，是指获得准确市场信息所需要的费用，以及谈判和缔结契约的费用，它主要由信息搜寻成本、谈判成本、缔约成本、监督履约情况的 成本、可能发生的处理违约行为的成本所构成。科斯教授认为，当交易费用为零时，不同的产权界定将不会影响资源配置的结果；反之，当交易费用不为零时，不同 的产权界定会导致出现不同的资源配置结果。此即为著名的“科斯定理”。[6]然而，在现实生活中，当事人之间的交易往往存在很高的交易成本，资源的配置不能达到最优状态。因此，为了提高资源配置的效率，应当努力减少成本，合理界定产权。
依据法律规定，使用者利用他人作品时，一般应获得著作权人的许可并支付报酬。而在实践中，广播电台电视台在广播电视业务中需要大量使用他人 的作品，如果每使用一件作品都需要获得著作权人的同意，则他们与著作权人的交易将存在如下交易成本：1．寻找作品著作权人的成本；2．与著作权人就作品使 用而谈判的成本；3．与著作权人达成使用协议的成本；4．监督合同履行的成本；5．处理违约行为的成本，等等。同样，著作权人如果要许可广播电台电视台使 用其作品，也需要支出上述成本。而且，作品广播的时间非常短暂，很少留下痕迹，因此著作权人要及时进行监督非常困难且管理成本很高。对于广播电台电视台来 说，如果法律规定他们只有获得著作权人授权才能广播作品，那么交易的后果可能使著作权人受益，但该交易成本将会明显大于交易后的预期收益，从而影响广播电 台电视台的业务，降低社会效益和经济效益。[7]特别是对于一些难以找到著作权人的作品，交易成本更是高昂。
有了广播电台电视台播放作品的法定许可制度，广播电台电视台无需取得著作权人的同意就可以使用其作品，这样就节约了广播电台电视台的信息搜 寻成本。其次，广播电台电视台在使用作品时无需征求著作权人的同意，这样就节约了当事人的谈判成本、达成使用协议的成本、管理协议及处理违约行为的成本。 对此，美国学者曾指出，1976年的美国《版权法》第111条规定有线电台电视台转播作品的法定许可的目的就是“为了避免与版权持有人单个谈判的交易成 本”[8]。同样，著作权人在作品发表后，主要关心的是自己的经济利益。如果广播电台电视台能在播放作品后向其支付合理的报酬，那么著作权人也可以在获得经济利益的同时而节约大量的交易成本。
（二）打破著作权垄断并促进作品传播
作品不同于有形产品，它具有无形性，著作权人很难用物理手段来控制，[9]为 此，各国都以授予专有权的方式来保护著作权，即赋予著作权人有权排斥他人对作品的复制或进行其他方式的利用。美国学者罗伯特·考特和托马斯·尤伦从经济学 的角度解释了对作品给予专有权保护的理由：作品作为信息产品的一种，在生产上代价甚高，而在消费上无对抗性且信息的传递费用相对较小，消费者往往希望变成 信息的“搭便车者”，“不受管制的市场将在有创造力的思想上和创造性的作品（如书籍、绘画和音乐）上生产出小于最优值的信息数量”[10]，所以这种市场无效率。为此，政府必须在信息市场上进行干预以增加所生产的信息数量，如政府通过授予独占权的方式给信息提供者以补贴。总之，著作权制度可以补偿作者的劳动消耗，激发作者的创造热情，丰富人类的文化食粮，促进社会精神文明和物质文明的发展。
在对作品进行保护的同时，我们也应看到，作品具有唯一性的特点，如果只保护著作权人的权利而对其权利不予以适当限制，则容易造成作品利用上 的垄断从而损害社会公益。广播在国民教育、文化传播方面有着非常重要的作用，如果授予作者不受限制的独占权利，就可能出现拒绝许可广播其作品，或者要求很 高的价格的情况，大量的广播电台电视台不能广播已发表的作品，这将形成著作权人在作品利用上的垄断。从后果上看，垄断是导致市场失灵的首要根源，垄断者为 了利润最大化的目标，采取的政策是减少生产产量，同时收取高于边际成本的价格，从而导致社会总福利减少的无谓损失。[11]这 样一来，广播电台电视台将面临无作品可播放或者买不起作品播放的局面，将难以完成宣传和传播社会文化信息的任务，不利于社会文化的传播。一些学者认为，著 作权人在作品的传播上处于垄断地位，要打破该局面需要借助法定许可制度来促进作品的广泛传播，增加社会的文化消费产品总量。[12]所以，有了广播电台电视台播放作品的法定许可制度，广播电台电视台可以不经著作权人许可而使用其作品，从而打破了著作权垄断，简化了作品使用的程序，方便了作品的传播。与此同时，该制度兼顾了著作权人的经济利益，从而给予了著作权人经济激励。
（三）保障公众的信息获取权
著作权法立法的目的，一方面在于赋予作者利用其作品的权利以激励其创作热情，另一方面在于最大限度地确保人们获取作品。公众所享有的这种获取和利用作品的权利即为公众的信息获取权，它是公民言论自由权的一个重要组成部分。[13]上 述精神充分体现在《世界人权宣言》第27条中：“每个人都有权自由参与社会文化生活，分享文化艺术和科技进步带来的利益；每个人都有权就其创作完成的文学 艺术或科学作品所带来的人身和经济利益要求获得法律保护。”显然，该公约认为应使著作权人的利益与社会公众的利益保持相对的平衡。《伯尔尼公约》第11条 第2款关于广播权的限制就是上述两种利益平衡的结果。具体而言，首先，广播电台电视台播放作品的法定许可制度简化了广播电台电视台使用作品的程序，使其不 经著作权人的许可就可以播放作品，从而打破了著作权人在信息流通和使用上的垄断；其次，该制度使广播电台电视台可以大量地多次地使用作品，可以促进信息和 知识在社会不同层面快速流动，使公众容易接触到作品；再次，广播电台电视台承担着重要的公共宣传职能，他们是公众获取信息的最重要的渠道之一，广播电台电 视台播放的作品越多，公众获取的信息越充分。这样一来，公众的信息获取权这一人权才充分得到了法律的保障。总而言之，该制度增加了作品的流通渠道，促进了 信息的自由传播，在此基础上保障了公民的言论自由。[14]
（四）保障著作权人获得合理的报酬
广播电台电视台播放作品的法定许可制度在实践中引起了争议，一些学者认为，该制度容易加剧著作权被侵犯的风险，违背了私权平等的原则；[15]另一些学者认为，该制度过分偏向了作品使用者的利益，抑制了著作权人的创作热情，无法满足著作权人的经济补偿要求；[16]更有学者认为，该制度使著作权人丧失了自由缔约权，损害了其经济利益。[17]事 实上，广播电台电视台播放作品的法定许可制度对著作权人的利益损害十分有限。首先，法定许可使用的对象是已发表的作品，这不会损害作者的发表权；其次，既 然著作权人同意发表作品，那么著作权人还是愿意作品被利用并获取一定的财产利益。该制度虽然剥夺了著作权人许可他人使用作品的权利，但要求使用人向著作权 人支付合理的报酬，因此这在一定程度上符合著作权人的意愿。正如美国学者保罗·戈尔斯坦所指出的那样，法定许可的实质是以包括强制性命令和其他强制手段在 内的法律救济为后盾，换取经济上的回报，以便使使用人提出的经济补偿数量与著作权人的期望值尽量一致。[18]例如，广播电台电视台播放作品后，按照法律的规定向著作权人支付报酬，从而使著作权人可以获得合理的经济利益。而且，该制度可以扩大作品传播的范围，增强作品的影响力，使著作权人获得较大的经济利益。
在我国，广播电台电视台播放作品的法定许可制度最初规定于1990年《著作权法》第40条，即广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广 播、电视节目，可以不经著作权人许可，但著作权人声明不许使用的不得使用；并且除该法规定可以不支付报酬的以外，应当按照规定支付报酬。2001年修订的 《著作权法》第42条保留了上述规定，但作了文字性修改：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”此外，该法 第43条还将原《著作权法》第43条规定的广播电台电视台免费播放录音制品的制度修改为法定许可使用制度，即“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品， 可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。”上述两条规定后为2010年修订的《著作权法》第43条和第44 条所继承。
广播电台电视台播放作品的法定许可制度实施以来，争议不断，主要集中于广播电台电视台未能及时向著作权人支付合理报酬这一问题上。国家版权 局2012年3月公布的关于《著作权法》修改草案第一稿的说明指出，“从著作权法定许可制度20年的实践来看，基本没有使用者履行付酬义务，也很少发生使 用者因为未履行付酬义务而承担法律责任，权利人的权利未得到切实保障，法律规定形同虚设。在修法征求意见过程中，鉴于这项制度的实际效果，有专家建议取消 法定许可制度。”[19]为此，2012年7月，国家版权局公布的《著作权法》修改草案第二稿则干脆取消了广播电台电视台播放作品的法定许可制度，只允许广播电台电视台经著作权人许可而使用作品。
本文认为，从国外的立法和司法实践来看，广播电台电视台播放作品的法定许可制度具有重要意义。该制度对于降低著作权交易成本、促进作品的传 播、保障公众获得信息的权利、促进广播电视业的健康发展，具有非常重要的意义。我国作为一个发展中国家，制定著作权法应当符合中国的国情，更不应该超出国 情来过分提高著作权的保护水平。[20]广 播电台电视台播放作品的法定许可制度是一种为保护社会公益而设定的制度，非常有利于促进发展中国家的文化发展。在世界上，一些发达国家都未取消该制度，我 国为什么要取消呢？更何况，我国的广播电视业承担着政治宣传、文化教育的功能，与西方的商业广播电视存在明显的差别，因此立法时更应兼顾中国广播电视业的 现状，更不能随意取消。其次，将作者未获得合理的报酬作为取消广播电台电视台使用作品的法定许可的理由并不适当。尽管该制度在实施上存在一定的问题，作者 的获酬权在现实生活中未获得充分的保护，但这决不能成为废除该制度的理由。制度实施上的不足，可以通过立法的修订及执法的完善来解决，而不能因噎废食而取 消该制度。
三、广播电台电视台播放作品的法定许可制度的完善
广播电台电视台播放作品的法定许可制度在性质上是对著作权的限制，只有在不得不兼顾作者的权利及其传播者利益的情况下才可接受。[21]该 制度之所以未在我国成功实施，主要原因在于，它虽然照顾了广播电台电视台使用作品的利益，但未充分保护著作权人的利益，因为现行著作权法未规定完善的付酬 机制和法律救济机制，加之执法不严，导致著作权人未获得合理的报酬。在现实生活中，一些著作权人之所以反对法定许可制度，并非是反对其作品被他人使用，而 是不能接受作品使用人没有向其支付足额报酬这样一种普遍存在的情况。[22]如果广播电台电视台在使用著作权人作品后向其支付合理的报酬，那么著作权人一般不会反对。因此，构建完善的付酬机制和法律救济机制，是广播电台电视台播放作品的法定许可制度能否成功实施的关键所在。为此，本文建议从如下几方面来完善。
（一）完善广播电台电视台播放作品的付酬机制
我们可以从如下几方面来完善广播电台电视台播放作品的付酬机制：
1．理顺广播电台电视台播放作品的法定许可制度
现行《著作权法》关于法定许可的规定在内容上存在重复之处，因为第43条第2款规定的是播放普通作品的法定许可制度，第44条规定的是播放 录音制品中被录制的作品的法定许可使用制度。其实，录音制品中的作品与其它作品在形式上并无明显区别，广播电台电视台播放录音制品的法定许可制度完全可以 适用广播电台电视台播放普通作品的法定许可制度，因此应取消第44条的规定而适用第43条第2款的规定，并据此确定一个合理的付酬标准。[23]《著作权法》修改草案第一稿也采纳了上述观点。
2．建立广播电台电视台播放作品的记录保存制度
以前，广播电台电视台播放他人作品时，很少保存作品使用的记录。这样一来，即使广播电台电视台没有向著作权人付酬，著作权人也很难提供作品 使用的证据。为了解决这一问题，《著作权法》修改草案第一稿第48条设计了备案制度，即要求广播电台电视台在播放作品前向国务院著作权行政管理部门申请备 案，否则不能使用。本文认为，备案可以保留作品使用的证据，有利于著作权人主张权利，但它有相当大的缺陷。首先，法定许可制度不以备案为前提。目前，多数 国家的著作权法都未规定使用作品的备案制度，备案不是使用人的法定义务。《著作权法》修改草案第一稿将备案义务施加于使用者并规定了不备案的法律责任，其 合法性值得推敲。其次，如果使用者向著作权人支付了合理的报酬，那么他不备案也不构成侵权行为。这样一来，备案制度的意义不大。再次，备案制度将导致作品 使用的低效率。如果要求广播电台电视台在播放作品前都必须备案，这将影响广播电台电视台节目的播出，而且广播电台电视台及国务院著作权行政管理部门都需要 花费一定的时间、人力和财力成本来备案。这样一来，备案制度将降低作品使用的效率，也不利于传播作品，更不利于保障公众的信息获取权。
本文认为，法定许可制度已豁免了广播电台电视台征求著作权人许可的义务，根据权利与义务相一致的原则，广播电台电视台应在向著作权人支付报 酬方面承担更多的义务。为此，应建立广播电台电视台播放作品的记录保存制度，即广播电台电视台播放作品时应做好播放的记录并妥善保存。该记录应载明被播放 的作品的名称、著作权人的信息、播放作品的电台电视台的名称、播放的时间和次数、广播电视节目的录音录像剪辑，等等。广播电台电视台应对上述记录妥善保 存，做好备份。对于不建立上述制度或有弄虚作假行为的，应严格追究其法律责任。
3．规定著作权人查阅记录的权利及使用人的通知义务
在现实生活中，作品使用方往往处于强势地位，与著作权人就作品使用问题协商不多，著作权人也很难全面了解自己的作品被使用的情况。为了保护 著作权人获得报酬的权利，一些国家的立法赋予了著作权人查阅作品使用记录的权利，并要求使用方及时通知著作权人。例如，法国《知识产权法典》第 L.131-7条、第L.131-13条、第L.131-14条、第L.131-21条、第L.131-28条详细规定了出版社、演出组织方、录音录像制 作者的报告义务，即作品使用人应依合同规定的条件、期限向作者报告账目。如无特别约定，作者可要求出版人一年至少报告一次该会计年度中制作复制品的数量， 并指明每次印刷的时间和数量以及库存数量。演出经营者须向作者或其代表人通报公开表演或演奏的准确节目，并向他们报告经核实的账目，他应当在规定的期限同 作者或其代表人结清约定的报酬总额。录音录像制作者一年至少一次向作者及合作作者提交一份来自作品每次使用形式的收入报告。在美国，广播信号的转播者须定 期向主播者提交相应文件，告知有关信息以便于监督。而且，转播者应当在转播时通知著作权人，如果著作权人没有收到每月的费用和说明，可以书面向使用人发出 通知，对方必须在30天内采取补救措施。并且，此类文件必须向版权局备案，以供公众查阅。[24]有了上述规定，著作权人可以充分了解其作品的使用情况，有利于保护自己的合法利益。
在我国，广播电台电视台广播作品后，著作权人也很难了解作品被使用的情况。为了充分保护著作权人的财产权利，著作权法也应赋予著作权人查阅 广播电台电视台播放作品记录的权利，并要求广播电台电视台在播放作品后及时通知著作权人。关于通知的对象，原则上应发给著作权人。如果著作权人参加了著作 权集体管理组织，则可发给该组织。关于通知的方式，可以用书面方式、电话方式、电子邮件等方式作出。如果广播电台电视台无法获知著作权人的真实信息，可以 以公告方式来通知，或者将作品使用的情况告知国务院著作权行政管理部门。关于通知的时间，一般应以广播后一个月内通知为宜，这样既能及时保护著作权人的经 济利益，又可以给予广播电台电视台合理的准备时间。关于通知的内容，应当包括被播放的作品的名称、著作权人的信息、播放作品的电台电视台的名称、播放的时 间和次数、广播信号覆盖的地域、付酬的数额、争议的解决方式等。对于不及时通知或有弄虚作假行为的，应严格追究其法律责任。
4．合理确定广播电台电视台播放作品的付酬标准
《伯尔尼公约》第11条之二规定了对广播权的限制，并要求广播电台、电视台向作者支付合理的报酬。该报酬数额有两种确定方式：一是由当事人约定；二是在当事人未能约定的情况下由主管当局确定。该主管当局包括行政主管部门和司法部门。
我国《著作权法》第43条第2款规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品应当支付报酬，但未对付酬标准进行规定。对此，立法部门认为， 付酬问题应适用《著作权法》第28条的规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付 报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”[25]关 于播放已出版的录音制品的问题，该法第44条规定，广播电台、电视台应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。为此，国务院于2009 年11月10日公布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》，但目前仅少数广播电台电视台与中国音乐著作权协会就播放录音制品的付酬问题达成了 初步协议，绝大多数广播电台电视台都处于观望状态，对该办法规定的付酬标准持有异议。
本文认为，《著作权法》第44条规定的播放录音制品的法定许可使用制度应包含于第43条第2款规定的播放普通作品的法定许可使用制度之中， 因此应制定一个统一的广播电台电视台播放作品的付酬标准。该标准在制定时应考虑作品被广播的时间长短、电台或电视台的级别、收视率或收听率、被播放的次 数、信号覆盖的地域、电台或电视台使用作品的收入、作者的创作投入、作者的名气、观众的层次、作品的质量、节目的播出时段等因素。[26]而且，随着经济的发展，该付酬标准还应适当调整，著作权人获得的报酬的上升幅度应与物价上涨相适应。
5．建立付酬协商机制和争议裁决机制
在我国，如果当事人不能就付酬问题达成协议，则依据行政法规规定的付酬标准支付，这有利于提高作品使用的效率。不过，我国的广播电视事业未完全市场化，与国外的广播组织存在很大的不同，广播电台电视台使用作品的情形千差万别，难以用统一的标准来量化，[27]因此行政机关制定的付酬标准显得僵化而缺乏灵活性，不能完全适应现实需要，使得广播电台电视台支付的报酬相对于著作权人的预期收益过低或过高，引起了著作权人和广播电台电视台的不满。
要解决上述问题，除了应制定一个统一的付酬标准外，还应建立广播电台电视台播放作品的付酬协商机制：首先，使用作品付酬问题在性质上属于民 事问题，根据意思自治原则，付酬的数额首先应由当事人协商确定，这样不容易形成价格上的垄断。为此，广播电台电视台应与著作权人或其委托的著作权集体管理 组织就播放作品的付酬问题先行协商，争取达成一个双方都满意的标准。这样可以使广播电台电视台自觉、自愿地履行义务，也满足了广大著作权人的要求。其次， 在当事人不能就付酬标准达成协议的情况下，应根据《伯尔尼公约》第11条之二的规定允许当事人通过仲裁或诉讼方式确定。例如，美国《版权法》第118条d 款规定，公共广播机构广播已出版的非戏剧性音乐作品、绘画、图形或雕塑作品时，可以就报酬问题与版权人协商。在无约定或协商不成的情况下，由“版权使用费 法庭”（Copyright Royalty Tribunal）来确定。1993年，美国国会又通过法律，撤销了常设性的版权使用费法庭，代之以非常设性的“版权使用费仲裁庭”（Copyright Arbitration Royalty Panel）。该仲裁庭由国会图书馆长指定的人选组成，仲裁庭决定报酬的支付标准及条件，并在《联邦公报》上公布。[28]此 外，法国《知识产权法典》第L.214-4条也规定，如果当事人不能就付酬数额达成一致，则由委员会来确定。该委员会由最高法院第一院长指定的司法法官主 持，并由一名行政法院副院长指定的行政法院成员、一名负责文化的部长指定的专业资深人士、报酬受益人组织的代表及使用人组织的代表共同组成。仲裁庭在仲裁 时一般应努力实现如下几个目标：1．使公众尽可能最大限度地接触作品；2．给予著作权人合理的回报并给予作品使用者合理的收入；3．承认作者和使用人在作 品创作和传播中的贡献；4．减少法定许可制度对于工业的不利影响。[29]此外，卢森堡《著作权法》第24条亦有类似规定。
借鉴上述经验，我国也应由国家有关部门牵头组成一个作品使用费仲裁庭，对付酬争议进行仲裁，在仲裁时应充分考虑著作权人、作品使用者、社会 公众的利益及产业的利益，并尽量使上述利益保持相对的平衡。此外，在仲裁结果作出前，如果当事人之间就付酬问题达成了协议，则应按该协议处理。该协议的效 力也优先于行政法规规定的付酬标准。
（二）完善相关的权利救济机制
长期以来，一些广播电台电视台播放作品而不向著作权人支付报酬，损害了著作权人的利益，也与法定许可制度设定的初衷不符。为此，我们必须根据《伯尔尼公约》的规定来完善权利救济机制。
1．建立广播电台电视台播放作品的法定许可的中止机制
著作权法修改时应规定，对于不遵守法定许可规则的广播电台或电视台，可以暂时剥夺其享有法定许可使用的资格。这是因为，尊重作者的精神权 利、保障作者获得公平报酬的权利，是《伯尔尼公约》要求成员国在实施法定许可制度时必须遵守的条件。如果广播电台电视台不遵守该条件，则丧失了实施法定许 可使用的条件，应当剥夺这一资格。美国《版权法》第510条规定，有线电视组织只能消极地转播电视节目，如果他们对节目随意改变或增删，或者在节目中插播 商业广告，则法院可以判令剥夺该有线广播组织转播一个或一个以上远距离广播信号的法定许可权益，但该权益的剥夺不超过30天。其目的是为了保护最先播出信 号的广播组织者的利益。[30]在 实践中，我国一些广播电台或电视台播放他人作品后既不付酬也不通知著作权人，或者随意对他人的作品进行改动，著作权人往往难以追究其法律责任，从而使法定 许可制度设定的初衷落空。为此，对于不遵守法定许可制度的广播电台或电视台，应暂时剥夺其享有法定许可使用的资格，以督促其改正错误。
2．加大侵权损害赔偿的力度
著作权法允许广播电台电视台播放他人作品而不需获得许可，这实际上赋予了广播电台电视台一种特殊的利益。根据权利与义务相一致的原则，广播 电台电视台更应切实履行尊重作者精神权利、保护作者经济利益的义务。如果广播电台电视台违反上述规定，应当严格追究其法律责任。此次《著作权法》修改草案 第二稿第72条加大了侵权赔偿额度，即“当权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给 予100万元以下的赔偿。对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”这一修订对于打击持续侵权行 为、保障著作权人利益具有重要意义。因此，对于一些多次不向著作权人支付报酬的广播电台或电视台，也可以适用这一规定。
总之，广播电台电视台要获得著作权人的授权而利用作品将花费很高的交易成本，一味扩大著作权的效力有时会妨碍社会对作品的利用，但完全不付 酬又会损害著作权人的利益，因此，我们在承认广播电台电视台播放作品的法定许可制度的合理性的同时，也应充分保障著作权人获得合理报酬的利益，这样才能激 励著作权人的创作热情，促进文化的传播，保障社会公众接触信息的权利。为了实现上述目标，我国著作权法应作适当的修订，以使著作权人、作品使用人与社会公 众的利益保持相对的平衡。
注释:
[1]参见国家版权局2012年3月公布的《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》。
[2]Stephen P.Ladas,The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1:International Copyright and Inter-American Copyright,NewYork:The Macmillan Company,1938,P.470.
[3]参见[美]保罗·戈尔斯坦：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第307页。
[4]参见[美]罗纳德·V·贝蒂格：《版权文化—知识产权的政治经济学》，沈国麟、韩绍伟译，清华大学出版社2009年版，第118页。
[5]Randal,C.Picker,Copyright as Entry Policy:The Case of Digital Distribution.The Antitrust Bulletin,2002,（2）:76-83.
[6]参见[美]罗纳德·哈里·科斯：《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，上海三联书店1994年版，第355页。
[7]See Guido Calabresi＆Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules,and Inalienability:One View of the Cathedral,85 Harv.L.Rev.1089（1972）.p.1108.
[8]Randal,C.Picker,Copyright as Entry Policy:The Case of Digital Distribution.The Antitrust Bulletin,2002,（2）:76-83.。
[9]参见吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2011年版，第18页。
[10]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社1994年版，第153页。
[11]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社1994年版，第49页。
[12]Goldstein, Preempted State Doctrines,Involuntary Transfers and Compulsory Licenses:Testing the Limits of Copyright,24 U.C.L.A.L.REV1107,1108（1977）.
[13]Gillian Davies,Copyright and the Public Interest,Sweet ＆ Maxwell,2002,p.8.
[14]Vincenzo,Zeno-Zencovich,Freedom of Expression:a Cntical and Comparative Analysis.London:Routledge-Cavendish,2008.p.2.
[15]参见张离：《网络环境下著作权的合理使用与法定许可》，载《西南政法大学学报》2003年第2期。
[16]Robert,P.Merges,The Concept of Property in the Digital Age.Berkeley Law Review,2008,（27）:1022-1045.
[17]Stanley M.Besen et al，Copyright Liability for Cable Television:Compulsory Licensing and the Coase Theorem,21 J.L.＆Econ.68（1978）.
[18]参见参见[美]保罗·戈尔斯坦：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第302页。
[19]参见国家版权局2012年3月公布的《关于＜中华人民共和国著作权法＞（修改草案）的简要说明》。
[20]参见吴汉东：《利弊之间知识产权制度的政策科学分析》，载《法商研究》2006年第5期。
[21]参见[西班牙]德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000版，第182页。
[22]参见于定明、杨静：《论著作权法定许可使用制度的保障措施》，载《云南大学学报法学版》2007年第5期。
[23]参见胡开忠：《广播电台电视台播放录音制品付酬问题探析》，载《法律科学》2012年第2期。
[24]参见李永明、曹兴龙：《中美著作权法定许可制度比较研究》，载《浙江大学学报》2005年第4期。
[25]参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第254页。
[26]参见胡开忠：《广播电台电视台播放录音制品付酬问题探析》，载《法律科学》2012年第2期。
[27]参见李永明、曹兴龙：《中美著作权法定许可制度比较研究》，载《浙江大学学报》2005年第4期。
[27]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第189页。
[29]Henry H.Perritt,Jr，Cut In Tiny Pieces:Ensuring That Fragmented Ownership Does not Chill Creativity.14 Vand.J.Ent.＆Tech.L.1.Fall2011.
[30]See H.R.Rep.No.94-1476,at 93-94（1976）,reprinted in 1976 U.S.C.C.A.N.5659,5708-09.
要判断广播电台电视台播放作品的法定许可制度是否应当存在，需要首先厘清该制度存在的立法依据。从历史上看，广播电台电视台播放作品的法定许可制度并非我国独创，它在国际公约及一些国家的立法中都有明确的规定。
早在20世纪20年代，电台广播就在欧洲广为流行，一些著作权人担心未经许可的广播会影响其经济收益，于是，在1928年的《保护文学艺术 作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）罗马修订会议上，法国、意大利等国试图赋予著作权人对作品的广播予以控制的权利，而另一些成员国如澳大利亚、 新西兰和挪威则主张电台是一种教育工具，广播作品不应被视为侵权行为。最终，双方达成了妥协，该公约一方面允许著作权人以许可方式控制作品的广播，另一方 面也授权成员国国内立法机构“可自行规定实施上述权利的条件”。[2]具 体而言，《伯尔尼公约》罗马文本第11条第1款规定作者可以授权广播电台传播其文学和艺术作品，但第2款又规定“行使以上第1款所指的权利的条件由本同盟 成员国的法律规定，但这些条件的效力严格限于对此作出规定的国家。在任何情况下，这些条件均不应有损于作者的精神权利，也不得损害作者获得公平报酬的权 利，该报酬在没有协议情况下由主管当局规定。”上述规定后为1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本及1971年《伯尔尼公约》巴黎文本所继承。
由上可知，《伯尔尼公约》第11条第2款的规定应为对广播权予以限制的立法依据，其目的是为了维护社会公共利益。根据该规定，缔约国可以规定广播电台电视台播放作品的法定许可制度，[3]但 应满足三个条件：第一，国内法规定的条件不应有损于作者的精神权利；第二，国内法规定的条件不得损害作者获得公平报酬的权利，该报酬在没有协议的情况下由 主管当局规定；第三，该规定严格限于对此作出规定的国家。由此可知，广播作品的报酬首先由协议确定，在不能达成协议的情况下，由主管当局确定。这就意味 着，即使在作者不同意广播其作品的情况下，也可以强制授权广播该作品，只要不损害作者的精神权利和获取报酬的权利。世界贸易组织《TRIPS协定》第13 条也认可了上述限制，即各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相抵触，也不得不合理地损害权利持有人的合法权 益。
根据上述规定，许多国家都在著作权法中规定了广播电台电视台播放作品的法定许可制度，具体可以分为以下几种类型。
（一）广播作品的法定许可制度
1930年，为了便于公众收看或收听广播电视节目，挪威就率先在世界上规定了关于广播作品的法定许可制度，其《版权法》第30条规定，如果 作者与广播组织不能达成广播作品的协议时，政府可授权广播组织广播已合法出版一年以上的作品，并支付合理的报酬。荷兰《版权法》第17条也规定，为了向公 众传播信息，广播电台电视台可以不经著作权人同意而向公众广播作品，但应尊重作者的精神权利并应向著作权人支付合理的报酬。如广播组织未与著作权人达成相 关协议，则报酬额由法庭来确定。此外，卢森堡《版权法》第24条、意大利《版权法》第52条至第57条、美国《版权法》第118条、法国《知识产权法典》 第L.214-1条、日本《著作权法》第34条和第68条都有类似的规定。
（二）有线转播作品和卫星转播作品的法定许可制度
有线转播是指以有线方式不加改变地同时播放其他电视台在本国播放的节目。以美国为例，在20世纪40年代，为了帮助边远地区的居民更好地接 收电视广播，美国一些有线电视公司通过电缆将部分大城市的无线电视信号引入小城市，小城市的居民也可以收看到大城市的电视节目。但是，这一做法严重威胁到 小城市广播电视台的生存。他们指责说，有线电视经营者未向版权人付费就转播广播电视信号的行为是一种不正当竞争行为。此外，电影制片人也抱怨说，广播电视 信号中包含了受保护的电影作品，而有线电视经营者没有向其支付版税，从而影响了版权人对作品的控制并减少了其经济收入。[4]为 了协调上述关系，1976年的美国《版权法》第111条规定了有线转播作品的法定许可，即允许有线电视台未经版权人的允许就可以转播其他电视台的信号，但 应向版权人支付合理的报酬。如果有线电视台未与版权人达成付酬协议，则该报酬的数额由版税法庭来确定。之所以这样规定，乃是因为“如果要求有线电视公司与 每一位著作权人协商谈判并达成作品使用协议，并不现实，也会给使用者带来不合理的负担”，[5]所以应以法定许可制度来解决上述问题。除美国外，英国、丹麦、奥地利、芬兰等国的版权法也有类似的规定。
卫星转播是指通过卫星转播其他电视台播放的节目。美国《版权法》第119条规定，卫星广播公司和其他被授权的机构可以根据被授予的法定许可 证，向公众转播特定电视节目的信号，供他们在家中收看。授予法定许可的条件是，接收信号的对象应是那些无法清晰接收到全国电视节目信号的乡村之家，而且广 播公司转播节目后应向著作权人支付合理的版税。
由上可知，广播电台电视台播放作品法定许可制度是国际公约所承认的一种制度，该制度也为美国、挪威、荷兰、意大利等国所接受。它具有如下特 点：1．其设立的主要目的是为了便于公众观看或收听广播电视节目，以促进信息的传播；2．被使用的作品仅限于已合法发表的作品；3．广播电台电视台使用上 述作品可以不经著作权人的许可；4．广播电台电视台使用作品的方式既包括直接广播也包括有线转播和卫星转播等方式；5．广播电台电视台应尊重著作权人的精 神权利并向其支付合理的报酬；6．广播电台电视台支付报酬的数额应与著作权人协商，协商不成则由国家主管机关裁定。
二、广播电台电视台播放作品法定许可制度的合理性
从理论和实践看，广播电台电视台播放作品法定许可制度具有一定的合理性，主要体现在如下几个方面。
（一）降低著作权交易的成本
所谓交易成本，是指获得准确市场信息所需要的费用，以及谈判和缔结契约的费用，它主要由信息搜寻成本、谈判成本、缔约成本、监督履约情况的 成本、可能发生的处理违约行为的成本所构成。科斯教授认为，当交易费用为零时，不同的产权界定将不会影响资源配置的结果；反之，当交易费用不为零时，不同 的产权界定会导致出现不同的资源配置结果。此即为著名的“科斯定理”。[6]然而，在现实生活中，当事人之间的交易往往存在很高的交易成本，资源的配置不能达到最优状态。因此，为了提高资源配置的效率，应当努力减少成本，合理界定产权。
依据法律规定，使用者利用他人作品时，一般应获得著作权人的许可并支付报酬。而在实践中，广播电台电视台在广播电视业务中需要大量使用他人 的作品，如果每使用一件作品都需要获得著作权人的同意，则他们与著作权人的交易将存在如下交易成本：1．寻找作品著作权人的成本；2．与著作权人就作品使 用而谈判的成本；3．与著作权人达成使用协议的成本；4．监督合同履行的成本；5．处理违约行为的成本，等等。同样，著作权人如果要许可广播电台电视台使 用其作品，也需要支出上述成本。而且，作品广播的时间非常短暂，很少留下痕迹，因此著作权人要及时进行监督非常困难且管理成本很高。对于广播电台电视台来 说，如果法律规定他们只有获得著作权人授权才能广播作品，那么交易的后果可能使著作权人受益，但该交易成本将会明显大于交易后的预期收益，从而影响广播电 台电视台的业务，降低社会效益和经济效益。[7]特别是对于一些难以找到著作权人的作品，交易成本更是高昂。
有了广播电台电视台播放作品的法定许可制度，广播电台电视台无需取得著作权人的同意就可以使用其作品，这样就节约了广播电台电视台的信息搜 寻成本。其次，广播电台电视台在使用作品时无需征求著作权人的同意，这样就节约了当事人的谈判成本、达成使用协议的成本、管理协议及处理违约行为的成本。 对此，美国学者曾指出，1976年的美国《版权法》第111条规定有线电台电视台转播作品的法定许可的目的就是“为了避免与版权持有人单个谈判的交易成 本”[8]。同样，著作权人在作品发表后，主要关心的是自己的经济利益。如果广播电台电视台能在播放作品后向其支付合理的报酬，那么著作权人也可以在获得经济利益的同时而节约大量的交易成本。
（二）打破著作权垄断并促进作品传播
作品不同于有形产品，它具有无形性，著作权人很难用物理手段来控制，[9]为 此，各国都以授予专有权的方式来保护著作权，即赋予著作权人有权排斥他人对作品的复制或进行其他方式的利用。美国学者罗伯特·考特和托马斯·尤伦从经济学 的角度解释了对作品给予专有权保护的理由：作品作为信息产品的一种，在生产上代价甚高，而在消费上无对抗性且信息的传递费用相对较小，消费者往往希望变成 信息的“搭便车者”，“不受管制的市场将在有创造力的思想上和创造性的作品（如书籍、绘画和音乐）上生产出小于最优值的信息数量”[10]，所以这种市场无效率。为此，政府必须在信息市场上进行干预以增加所生产的信息数量，如政府通过授予独占权的方式给信息提供者以补贴。总之，著作权制度可以补偿作者的劳动消耗，激发作者的创造热情，丰富人类的文化食粮，促进社会精神文明和物质文明的发展。
在对作品进行保护的同时，我们也应看到，作品具有唯一性的特点，如果只保护著作权人的权利而对其权利不予以适当限制，则容易造成作品利用上 的垄断从而损害社会公益。广播在国民教育、文化传播方面有着非常重要的作用，如果授予作者不受限制的独占权利，就可能出现拒绝许可广播其作品，或者要求很 高的价格的情况，大量的广播电台电视台不能广播已发表的作品，这将形成著作权人在作品利用上的垄断。从后果上看，垄断是导致市场失灵的首要根源，垄断者为 了利润最大化的目标，采取的政策是减少生产产量，同时收取高于边际成本的价格，从而导致社会总福利减少的无谓损失。[11]这 样一来，广播电台电视台将面临无作品可播放或者买不起作品播放的局面，将难以完成宣传和传播社会文化信息的任务，不利于社会文化的传播。一些学者认为，著 作权人在作品的传播上处于垄断地位，要打破该局面需要借助法定许可制度来促进作品的广泛传播，增加社会的文化消费产品总量。[12]所以，有了广播电台电视台播放作品的法定许可制度，广播电台电视台可以不经著作权人许可而使用其作品，从而打破了著作权垄断，简化了作品使用的程序，方便了作品的传播。与此同时，该制度兼顾了著作权人的经济利益，从而给予了著作权人经济激励。
（三）保障公众的信息获取权
著作权法立法的目的，一方面在于赋予作者利用其作品的权利以激励其创作热情，另一方面在于最大限度地确保人们获取作品。公众所享有的这种获取和利用作品的权利即为公众的信息获取权，它是公民言论自由权的一个重要组成部分。[13]上 述精神充分体现在《世界人权宣言》第27条中：“每个人都有权自由参与社会文化生活，分享文化艺术和科技进步带来的利益；每个人都有权就其创作完成的文学 艺术或科学作品所带来的人身和经济利益要求获得法律保护。”显然，该公约认为应使著作权人的利益与社会公众的利益保持相对的平衡。《伯尔尼公约》第11条 第2款关于广播权的限制就是上述两种利益平衡的结果。具体而言，首先，广播电台电视台播放作品的法定许可制度简化了广播电台电视台使用作品的程序，使其不 经著作权人的许可就可以播放作品，从而打破了著作权人在信息流通和使用上的垄断；其次，该制度使广播电台电视台可以大量地多次地使用作品，可以促进信息和 知识在社会不同层面快速流动，使公众容易接触到作品；再次，广播电台电视台承担着重要的公共宣传职能，他们是公众获取信息的最重要的渠道之一，广播电台电 视台播放的作品越多，公众获取的信息越充分。这样一来，公众的信息获取权这一人权才充分得到了法律的保障。总而言之，该制度增加了作品的流通渠道，促进了 信息的自由传播，在此基础上保障了公民的言论自由。[14]
（四）保障著作权人获得合理的报酬
广播电台电视台播放作品的法定许可制度在实践中引起了争议，一些学者认为，该制度容易加剧著作权被侵犯的风险，违背了私权平等的原则；[15]另一些学者认为，该制度过分偏向了作品使用者的利益，抑制了著作权人的创作热情，无法满足著作权人的经济补偿要求；[16]更有学者认为，该制度使著作权人丧失了自由缔约权，损害了其经济利益。[17]事 实上，广播电台电视台播放作品的法定许可制度对著作权人的利益损害十分有限。首先，法定许可使用的对象是已发表的作品，这不会损害作者的发表权；其次，既 然著作权人同意发表作品，那么著作权人还是愿意作品被利用并获取一定的财产利益。该制度虽然剥夺了著作权人许可他人使用作品的权利，但要求使用人向著作权 人支付合理的报酬，因此这在一定程度上符合著作权人的意愿。正如美国学者保罗·戈尔斯坦所指出的那样，法定许可的实质是以包括强制性命令和其他强制手段在 内的法律救济为后盾，换取经济上的回报，以便使使用人提出的经济补偿数量与著作权人的期望值尽量一致。[18]例如，广播电台电视台播放作品后，按照法律的规定向著作权人支付报酬，从而使著作权人可以获得合理的经济利益。而且，该制度可以扩大作品传播的范围，增强作品的影响力，使著作权人获得较大的经济利益。
在我国，广播电台电视台播放作品的法定许可制度最初规定于1990年《著作权法》第40条，即广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广 播、电视节目，可以不经著作权人许可，但著作权人声明不许使用的不得使用；并且除该法规定可以不支付报酬的以外，应当按照规定支付报酬。2001年修订的 《著作权法》第42条保留了上述规定，但作了文字性修改：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”此外，该法 第43条还将原《著作权法》第43条规定的广播电台电视台免费播放录音制品的制度修改为法定许可使用制度，即“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品， 可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。”上述两条规定后为2010年修订的《著作权法》第43条和第44 条所继承。
广播电台电视台播放作品的法定许可制度实施以来，争议不断，主要集中于广播电台电视台未能及时向著作权人支付合理报酬这一问题上。国家版权 局2012年3月公布的关于《著作权法》修改草案第一稿的说明指出，“从著作权法定许可制度20年的实践来看，基本没有使用者履行付酬义务，也很少发生使 用者因为未履行付酬义务而承担法律责任，权利人的权利未得到切实保障，法律规定形同虚设。在修法征求意见过程中，鉴于这项制度的实际效果，有专家建议取消 法定许可制度。”[19]为此，2012年7月，国家版权局公布的《著作权法》修改草案第二稿则干脆取消了广播电台电视台播放作品的法定许可制度，只允许广播电台电视台经著作权人许可而使用作品。
本文认为，从国外的立法和司法实践来看，广播电台电视台播放作品的法定许可制度具有重要意义。该制度对于降低著作权交易成本、促进作品的传 播、保障公众获得信息的权利、促进广播电视业的健康发展，具有非常重要的意义。我国作为一个发展中国家，制定著作权法应当符合中国的国情，更不应该超出国 情来过分提高著作权的保护水平。[20]广 播电台电视台播放作品的法定许可制度是一种为保护社会公益而设定的制度，非常有利于促进发展中国家的文化发展。在世界上，一些发达国家都未取消该制度，我 国为什么要取消呢？更何况，我国的广播电视业承担着政治宣传、文化教育的功能，与西方的商业广播电视存在明显的差别，因此立法时更应兼顾中国广播电视业的 现状，更不能随意取消。其次，将作者未获得合理的报酬作为取消广播电台电视台使用作品的法定许可的理由并不适当。尽管该制度在实施上存在一定的问题，作者 的获酬权在现实生活中未获得充分的保护，但这决不能成为废除该制度的理由。制度实施上的不足，可以通过立法的修订及执法的完善来解决，而不能因噎废食而取 消该制度。
三、广播电台电视台播放作品的法定许可制度的完善
广播电台电视台播放作品的法定许可制度在性质上是对著作权的限制，只有在不得不兼顾作者的权利及其传播者利益的情况下才可接受。[21]该 制度之所以未在我国成功实施，主要原因在于，它虽然照顾了广播电台电视台使用作品的利益，但未充分保护著作权人的利益，因为现行著作权法未规定完善的付酬 机制和法律救济机制，加之执法不严，导致著作权人未获得合理的报酬。在现实生活中，一些著作权人之所以反对法定许可制度，并非是反对其作品被他人使用，而 是不能接受作品使用人没有向其支付足额报酬这样一种普遍存在的情况。[22]如果广播电台电视台在使用著作权人作品后向其支付合理的报酬，那么著作权人一般不会反对。因此，构建完善的付酬机制和法律救济机制，是广播电台电视台播放作品的法定许可制度能否成功实施的关键所在。为此，本文建议从如下几方面来完善。
（一）完善广播电台电视台播放作品的付酬机制
我们可以从如下几方面来完善广播电台电视台播放作品的付酬机制：
1．理顺广播电台电视台播放作品的法定许可制度
现行《著作权法》关于法定许可的规定在内容上存在重复之处，因为第43条第2款规定的是播放普通作品的法定许可制度，第44条规定的是播放 录音制品中被录制的作品的法定许可使用制度。其实，录音制品中的作品与其它作品在形式上并无明显区别，广播电台电视台播放录音制品的法定许可制度完全可以 适用广播电台电视台播放普通作品的法定许可制度，因此应取消第44条的规定而适用第43条第2款的规定，并据此确定一个合理的付酬标准。[23]《著作权法》修改草案第一稿也采纳了上述观点。
2．建立广播电台电视台播放作品的记录保存制度
以前，广播电台电视台播放他人作品时，很少保存作品使用的记录。这样一来，即使广播电台电视台没有向著作权人付酬，著作权人也很难提供作品 使用的证据。为了解决这一问题，《著作权法》修改草案第一稿第48条设计了备案制度，即要求广播电台电视台在播放作品前向国务院著作权行政管理部门申请备 案，否则不能使用。本文认为，备案可以保留作品使用的证据，有利于著作权人主张权利，但它有相当大的缺陷。首先，法定许可制度不以备案为前提。目前，多数 国家的著作权法都未规定使用作品的备案制度，备案不是使用人的法定义务。《著作权法》修改草案第一稿将备案义务施加于使用者并规定了不备案的法律责任，其 合法性值得推敲。其次，如果使用者向著作权人支付了合理的报酬，那么他不备案也不构成侵权行为。这样一来，备案制度的意义不大。再次，备案制度将导致作品 使用的低效率。如果要求广播电台电视台在播放作品前都必须备案，这将影响广播电台电视台节目的播出，而且广播电台电视台及国务院著作权行政管理部门都需要 花费一定的时间、人力和财力成本来备案。这样一来，备案制度将降低作品使用的效率，也不利于传播作品，更不利于保障公众的信息获取权。
本文认为，法定许可制度已豁免了广播电台电视台征求著作权人许可的义务，根据权利与义务相一致的原则，广播电台电视台应在向著作权人支付报 酬方面承担更多的义务。为此，应建立广播电台电视台播放作品的记录保存制度，即广播电台电视台播放作品时应做好播放的记录并妥善保存。该记录应载明被播放 的作品的名称、著作权人的信息、播放作品的电台电视台的名称、播放的时间和次数、广播电视节目的录音录像剪辑，等等。广播电台电视台应对上述记录妥善保 存，做好备份。对于不建立上述制度或有弄虚作假行为的，应严格追究其法律责任。
3．规定著作权人查阅记录的权利及使用人的通知义务
在现实生活中，作品使用方往往处于强势地位，与著作权人就作品使用问题协商不多，著作权人也很难全面了解自己的作品被使用的情况。为了保护 著作权人获得报酬的权利，一些国家的立法赋予了著作权人查阅作品使用记录的权利，并要求使用方及时通知著作权人。例如，法国《知识产权法典》第 L.131-7条、第L.131-13条、第L.131-14条、第L.131-21条、第L.131-28条详细规定了出版社、演出组织方、录音录像制 作者的报告义务，即作品使用人应依合同规定的条件、期限向作者报告账目。如无特别约定，作者可要求出版人一年至少报告一次该会计年度中制作复制品的数量， 并指明每次印刷的时间和数量以及库存数量。演出经营者须向作者或其代表人通报公开表演或演奏的准确节目，并向他们报告经核实的账目，他应当在规定的期限同 作者或其代表人结清约定的报酬总额。录音录像制作者一年至少一次向作者及合作作者提交一份来自作品每次使用形式的收入报告。在美国，广播信号的转播者须定 期向主播者提交相应文件，告知有关信息以便于监督。而且，转播者应当在转播时通知著作权人，如果著作权人没有收到每月的费用和说明，可以书面向使用人发出 通知，对方必须在30天内采取补救措施。并且，此类文件必须向版权局备案，以供公众查阅。[24]有了上述规定，著作权人可以充分了解其作品的使用情况，有利于保护自己的合法利益。
在我国，广播电台电视台广播作品后，著作权人也很难了解作品被使用的情况。为了充分保护著作权人的财产权利，著作权法也应赋予著作权人查阅 广播电台电视台播放作品记录的权利，并要求广播电台电视台在播放作品后及时通知著作权人。关于通知的对象，原则上应发给著作权人。如果著作权人参加了著作 权集体管理组织，则可发给该组织。关于通知的方式，可以用书面方式、电话方式、电子邮件等方式作出。如果广播电台电视台无法获知著作权人的真实信息，可以 以公告方式来通知，或者将作品使用的情况告知国务院著作权行政管理部门。关于通知的时间，一般应以广播后一个月内通知为宜，这样既能及时保护著作权人的经 济利益，又可以给予广播电台电视台合理的准备时间。关于通知的内容，应当包括被播放的作品的名称、著作权人的信息、播放作品的电台电视台的名称、播放的时 间和次数、广播信号覆盖的地域、付酬的数额、争议的解决方式等。对于不及时通知或有弄虚作假行为的，应严格追究其法律责任。
4．合理确定广播电台电视台播放作品的付酬标准
《伯尔尼公约》第11条之二规定了对广播权的限制，并要求广播电台、电视台向作者支付合理的报酬。该报酬数额有两种确定方式：一是由当事人约定；二是在当事人未能约定的情况下由主管当局确定。该主管当局包括行政主管部门和司法部门。
我国《著作权法》第43条第2款规定，广播电台、电视台播放他人已发表的作品应当支付报酬，但未对付酬标准进行规定。对此，立法部门认为， 付酬问题应适用《著作权法》第28条的规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付 报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”[25]关 于播放已出版的录音制品的问题，该法第44条规定，广播电台、电视台应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。为此，国务院于2009 年11月10日公布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》，但目前仅少数广播电台电视台与中国音乐著作权协会就播放录音制品的付酬问题达成了 初步协议，绝大多数广播电台电视台都处于观望状态，对该办法规定的付酬标准持有异议。
本文认为，《著作权法》第44条规定的播放录音制品的法定许可使用制度应包含于第43条第2款规定的播放普通作品的法定许可使用制度之中， 因此应制定一个统一的广播电台电视台播放作品的付酬标准。该标准在制定时应考虑作品被广播的时间长短、电台或电视台的级别、收视率或收听率、被播放的次 数、信号覆盖的地域、电台或电视台使用作品的收入、作者的创作投入、作者的名气、观众的层次、作品的质量、节目的播出时段等因素。[26]而且，随着经济的发展，该付酬标准还应适当调整，著作权人获得的报酬的上升幅度应与物价上涨相适应。
5．建立付酬协商机制和争议裁决机制
在我国，如果当事人不能就付酬问题达成协议，则依据行政法规规定的付酬标准支付，这有利于提高作品使用的效率。不过，我国的广播电视事业未完全市场化，与国外的广播组织存在很大的不同，广播电台电视台使用作品的情形千差万别，难以用统一的标准来量化，[27]因此行政机关制定的付酬标准显得僵化而缺乏灵活性，不能完全适应现实需要，使得广播电台电视台支付的报酬相对于著作权人的预期收益过低或过高，引起了著作权人和广播电台电视台的不满。
要解决上述问题，除了应制定一个统一的付酬标准外，还应建立广播电台电视台播放作品的付酬协商机制：首先，使用作品付酬问题在性质上属于民 事问题，根据意思自治原则，付酬的数额首先应由当事人协商确定，这样不容易形成价格上的垄断。为此，广播电台电视台应与著作权人或其委托的著作权集体管理 组织就播放作品的付酬问题先行协商，争取达成一个双方都满意的标准。这样可以使广播电台电视台自觉、自愿地履行义务，也满足了广大著作权人的要求。其次， 在当事人不能就付酬标准达成协议的情况下，应根据《伯尔尼公约》第11条之二的规定允许当事人通过仲裁或诉讼方式确定。例如，美国《版权法》第118条d 款规定，公共广播机构广播已出版的非戏剧性音乐作品、绘画、图形或雕塑作品时，可以就报酬问题与版权人协商。在无约定或协商不成的情况下，由“版权使用费 法庭”（Copyright Royalty Tribunal）来确定。1993年，美国国会又通过法律，撤销了常设性的版权使用费法庭，代之以非常设性的“版权使用费仲裁庭”（Copyright Arbitration Royalty Panel）。该仲裁庭由国会图书馆长指定的人选组成，仲裁庭决定报酬的支付标准及条件，并在《联邦公报》上公布。[28]此 外，法国《知识产权法典》第L.214-4条也规定，如果当事人不能就付酬数额达成一致，则由委员会来确定。该委员会由最高法院第一院长指定的司法法官主 持，并由一名行政法院副院长指定的行政法院成员、一名负责文化的部长指定的专业资深人士、报酬受益人组织的代表及使用人组织的代表共同组成。仲裁庭在仲裁 时一般应努力实现如下几个目标：1．使公众尽可能最大限度地接触作品；2．给予著作权人合理的回报并给予作品使用者合理的收入；3．承认作者和使用人在作 品创作和传播中的贡献；4．减少法定许可制度对于工业的不利影响。[29]此外，卢森堡《著作权法》第24条亦有类似规定。
借鉴上述经验，我国也应由国家有关部门牵头组成一个作品使用费仲裁庭，对付酬争议进行仲裁，在仲裁时应充分考虑著作权人、作品使用者、社会 公众的利益及产业的利益，并尽量使上述利益保持相对的平衡。此外，在仲裁结果作出前，如果当事人之间就付酬问题达成了协议，则应按该协议处理。该协议的效 力也优先于行政法规规定的付酬标准。
（二）完善相关的权利救济机制
长期以来，一些广播电台电视台播放作品而不向著作权人支付报酬，损害了著作权人的利益，也与法定许可制度设定的初衷不符。为此，我们必须根据《伯尔尼公约》的规定来完善权利救济机制。
1．建立广播电台电视台播放作品的法定许可的中止机制
著作权法修改时应规定，对于不遵守法定许可规则的广播电台或电视台，可以暂时剥夺其享有法定许可使用的资格。这是因为，尊重作者的精神权 利、保障作者获得公平报酬的权利，是《伯尔尼公约》要求成员国在实施法定许可制度时必须遵守的条件。如果广播电台电视台不遵守该条件，则丧失了实施法定许 可使用的条件，应当剥夺这一资格。美国《版权法》第510条规定，有线电视组织只能消极地转播电视节目，如果他们对节目随意改变或增删，或者在节目中插播 商业广告，则法院可以判令剥夺该有线广播组织转播一个或一个以上远距离广播信号的法定许可权益，但该权益的剥夺不超过30天。其目的是为了保护最先播出信 号的广播组织者的利益。[30]在 实践中，我国一些广播电台或电视台播放他人作品后既不付酬也不通知著作权人，或者随意对他人的作品进行改动，著作权人往往难以追究其法律责任，从而使法定 许可制度设定的初衷落空。为此，对于不遵守法定许可制度的广播电台或电视台，应暂时剥夺其享有法定许可使用的资格，以督促其改正错误。
2．加大侵权损害赔偿的力度
著作权法允许广播电台电视台播放他人作品而不需获得许可，这实际上赋予了广播电台电视台一种特殊的利益。根据权利与义务相一致的原则，广播 电台电视台更应切实履行尊重作者精神权利、保护作者经济利益的义务。如果广播电台电视台违反上述规定，应当严格追究其法律责任。此次《著作权法》修改草案 第二稿第72条加大了侵权赔偿额度，即“当权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给 予100万元以下的赔偿。对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”这一修订对于打击持续侵权行 为、保障著作权人利益具有重要意义。因此，对于一些多次不向著作权人支付报酬的广播电台或电视台，也可以适用这一规定。
总之，广播电台电视台要获得著作权人的授权而利用作品将花费很高的交易成本，一味扩大著作权的效力有时会妨碍社会对作品的利用，但完全不付 酬又会损害著作权人的利益，因此，我们在承认广播电台电视台播放作品的法定许可制度的合理性的同时，也应充分保障著作权人获得合理报酬的利益，这样才能激 励著作权人的创作热情，促进文化的传播，保障社会公众接触信息的权利。为了实现上述目标，我国著作权法应作适当的修订，以使著作权人、作品使用人与社会公 众的利益保持相对的平衡。
注释:
[1]参见国家版权局2012年3月公布的《关于〈中华人民共和国著作权法〉（修改草案）的简要说明》。
[2]Stephen P.Ladas,The International Protection of Literary and Artist Property, Volume 1:International Copyright and Inter-American Copyright,NewYork:The Macmillan Company,1938,P.470.
[3]参见[美]保罗·戈尔斯坦：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第307页。
[4]参见[美]罗纳德·V·贝蒂格：《版权文化—知识产权的政治经济学》，沈国麟、韩绍伟译，清华大学出版社2009年版，第118页。
[5]Randal,C.Picker,Copyright as Entry Policy:The Case of Digital Distribution.The Antitrust Bulletin,2002,（2）:76-83.
[6]参见[美]罗纳德·哈里·科斯：《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，上海三联书店1994年版，第355页。
[7]See Guido Calabresi＆Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules,and Inalienability:One View of the Cathedral,85 Harv.L.Rev.1089（1972）.p.1108.
[8]Randal,C.Picker,Copyright as Entry Policy:The Case of Digital Distribution.The Antitrust Bulletin,2002,（2）:76-83.。
[9]参见吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2011年版，第18页。
[10]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社1994年版，第153页。
[11]参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社1994年版，第49页。
[12]Goldstein, Preempted State Doctrines,Involuntary Transfers and Compulsory Licenses:Testing the Limits of Copyright,24 U.C.L.A.L.REV1107,1108（1977）.
[13]Gillian Davies,Copyright and the Public Interest,Sweet ＆ Maxwell,2002,p.8.
[14]Vincenzo,Zeno-Zencovich,Freedom of Expression:a Cntical and Comparative Analysis.London:Routledge-Cavendish,2008.p.2.
[15]参见张离：《网络环境下著作权的合理使用与法定许可》，载《西南政法大学学报》2003年第2期。
[16]Robert,P.Merges,The Concept of Property in the Digital Age.Berkeley Law Review,2008,（27）:1022-1045.
[17]Stanley M.Besen et al，Copyright Liability for Cable Television:Compulsory Licensing and the Coase Theorem,21 J.L.＆Econ.68（1978）.
[18]参见参见[美]保罗·戈尔斯坦：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第302页。
[19]参见国家版权局2012年3月公布的《关于＜中华人民共和国著作权法＞（修改草案）的简要说明》。
[20]参见吴汉东：《利弊之间知识产权制度的政策科学分析》，载《法商研究》2006年第5期。
[21]参见[西班牙]德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000版，第182页。
[22]参见于定明、杨静：《论著作权法定许可使用制度的保障措施》，载《云南大学学报法学版》2007年第5期。
[23]参见胡开忠：《广播电台电视台播放录音制品付酬问题探析》，载《法律科学》2012年第2期。
[24]参见李永明、曹兴龙：《中美著作权法定许可制度比较研究》，载《浙江大学学报》2005年第4期。
[25]参见姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第254页。
[26]参见胡开忠：《广播电台电视台播放录音制品付酬问题探析》，载《法律科学》2012年第2期。
[27]参见李永明、曹兴龙：《中美著作权法定许可制度比较研究》，载《浙江大学学报》2005年第4期。
[27]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第189页。
[29]Henry H.Perritt,Jr，Cut In Tiny Pieces:Ensuring That Fragmented Ownership Does not Chill Creativity.14 Vand.J.Ent.＆Tech.L.1.Fall2011.
[30]See H.R.Rep.No.94-1476,at 93-94（1976）,reprinted in 1976 U.S.C.C.A.N.5659,5708-09.
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