论追续权制度在我国的构建——以《著作权法》第三次修改为中心

追续权，也称延续权，是艺术家及其继承人就其艺术品原件的再次销售获取一定比例收益的权利。该词来源于法语droit de suite，有“跟随作品的权利”（the right of following works）之意。[1]这一制度源于法国。我国目前无此制度，但国家版权局公布的著作权法第三次修改稿的三个草案，都规定了有关追续权的内容。支持者认为，“该制度的引进回应了我国目前艺术品市场的迅速发展和巨大规模”，是完善著作权内容的一项重要举措。[2]反对者认为，追续权制度的引进有可能窒息我国刚刚起步的艺术品拍卖市场，妨碍商品的自由流通。[3]另外，由于著作权法修改草案涉及该制度的法律构造、实施条件及保障等部分比较笼统，该制度在操作上存在较大困难，[4]需要支付高昂的成本，实无引进之必要。由于权利具有交互性的特点，[5]通过法律分配一项新权利，就会给相对方带来额外的义务，这极有可能打破原有的权利义务格局，不仅影响了行为人的预期，还有可能产生负的社会效率。[6]因此，按照言论的市场理论，竞争性的意见对真理的发掘就至为关键。[7]已有的关于追续权制度的研究多集中在该制度的法律构造上。他们主要讨论追续权制度的主体、客体、保护期限等[45]；对追续权制度的理论基础探究较少。即使有的文献涉及了法律基础，也主要集中于对罗马法上的非常损失原则的讨论，以及对公平原则的探究。[8]应当说，非常损失原则和追续权制度存在着共同之处，但它们在构成要件和法律效果上的差异却显示了这一基础的薄弱；而对公平原则的讨论又显示对这一制度基础的探讨过于笼统。在方法上，多数文献运用了比较研究的方法。但比较法上的经验只是给中国提供了一个参考，并不是中国必然引进该制度的原因。毕竟，追续权制度依赖一个繁荣的艺术品拍卖市场。在这个意义上，实证考察中国当代的艺术品拍卖市场，考察追续权的制度功能并了解它对中国艺术界的意义就更为必要。

 

　　一、追续权制度的历史演变

 

　　追续权制度是前著作权时代艺术创作赞助体系衰弱的结果。在前著作权时代，读书致仕、[9]出版特权、[10]支付给作者一大笔费用的合同，[11]都是激励作者从事创作的形式。其中，赞助体系是前著作权时代鼓励作者从事文学艺术创作的最有影响的制度之一，它普遍存在于近代之前的西方和中国。在欧洲的漫长时期里，国王和大臣经常赐予作者养老金作为他们臣服的赏赐，作为回报，“作家们纷纷将著作献予贵族、贵妇、赞颂他/她们的躯体比阿波罗或者维纳斯潇洒美丽，心智则优于莎士比亚或者萨福”。[12]与此类似，18世纪之前的中国，学者们也经常接受官方的赞助，担任官员的幕宾，不论这些官员是在何时何地聘用他们……这种学术发展模式持续到19世纪，直到太平天国起义突然中断学术事业发展时，才告结束。[13]无论是王室/政府赞助还是私人赞助，针对的都是某个或某些具体的人，这种不界定产权的作法无法制度化，无法实现经济学家追求的效率。[14]同时，这种体系还带有这样一种危险：作者们屈从于赞助商的口味来维持生计。

 

　　法国的艺术家同样没有摆脱依靠赞助制度进行创作的命运。19世纪末之前，艺术家主要依赖私人赞助。之后，私人赞助衰落，国家赞助艺术体系兴起。[1]伴随着法国大革命的政治影响，以及印刷技术的传播、[15]书籍贸易和民族市场的形成，[16]19世纪末，国家赞助艺术体系开始衰落。那时，被现代统称为知识产权的领域发生了两个方向相反的变化。在商业领域，因商标的广泛使用，生产者和消费者之间的关系不再是私人关系，产品因公司之名而为消费者所知晓。[17]而在文学艺术领域，艺术家却首次不得不相互竞争展示个性以在市场上找到买主。具有反讽意味的是，在艺术家们窘迫的同时，艺术商们却日渐发达。为平衡二者的利益，法国于1920年引入了追续权制度，它赋予艺术家对艺术品原件的再次销售获得一定收益的权利。[18]从经济学上看，追续权是对艺术创作成果的一次产权界定，艺术家由此可以通过市场向艺术商收取一定比例的收益，它凭借著作权这一话语，依赖大众消费，[19]实现了创作自主，并从事他所关心的主题的创作。[20]就其收益来自艺术品原件的再次销售来看，该权利具有一定程度的再分配性质。继法国之后，德国、意大利、西班牙等欧洲国家也引入了追续权制度。此后，在欧洲大陆法系国家的推动下，《伯尔尼公约》1948年的布鲁塞尔文本也规定了该项权利。公约现行文本第14 条之三规定： “一、对于作家和作曲家的艺术原作和原稿，作者或作者死后由国家法律授权的人或机构，享有从作者第一次转让作品之后对作品的每次销售中分享盈利的不可剥夺的权利。二、只有在作者国籍所属国法律允许的情况下，才可对本联盟某一成员国要求上款所规定的保护，而且保护的程度应限于向之提供保护要求的国家的法律所规定的程度。三、分享利益的方式和比例由各国法律自定。”[46]

 

　　以上的历史表明，历史传统悠久的欧洲大陆国家较早承认了追续权制度。[21]尽管在美国有强烈的呼声要求引入追续权，而且美国版权局还曾就该制度组织过听证，[22]但到目前为止在联邦层面仍没有相关规定。1989年制定《视觉艺术家权利法》时曾有人提议引入追续权制度，但最后未获通过。[23]不过，在州这一层面上，加利福尼亚州于1978年制定了保护追续权的法律。根据加利福尼亚州《转售提成法》，纯艺术作品一经出售，如果出售者住在加州或该项活动在加州进行，出售者或其代理人须向纯艺术作品的作者或其代理人按作品售价的5%支付提成费，该规定还对追续权的适用条件做了限定。

 

　　对追续权制度影响较大的立法性文献是《欧洲议会和理事会2001年9月27日关于艺术品原作的作者追续权的2001/84/EC指令》（简称《欧盟追续权指令》[47]）。《欧盟追续权指令》通过之后，法国、德国、意大利、西班牙等这些原来规定追续权制度的国家为适用该指令，都对其国内法进行了调整。英国也于2006 年通过了《艺术家追续权条例》（Artists’Ｒesale Ｒight Ｒegulations，AＲＲ），并于2011年进行了修订。条例对追续权的权利主体、客体、条件、适用的例外等都做出了与欧盟追续权条例一致的规定。最近规定追续权制度的国家是澳大利亚。2008年10月3日，澳大利亚政府向议会提交了《视觉艺术家追续权法案》。2009年7月1日该法案获得批准，2010年6月9日开始生效。按照该法，所有艺术家的作品原件在转售时，若价格达到1000美元或以上，其中的5%收益应支付给艺术家，保护的客体包括油画、绘画、雕塑、印刷品、陶器、玻璃器具和摄影作品等，保护期限直至艺术家去世后70年。2011年12月7日，澳大利亚又通过实施了《视觉艺术家追续权条例》。此外，俄罗斯、巴西、印度、埃及等80多个国家和地区也在著作权法、民法中或者以单行法的形式规定了追续权制度。

 

　　二、追续权的制度功能

 

　　历史的发展只能说明追续权制度的过去，它并不能为当下中国选择追续权制度提供合法性的理由。[24]与这种历史性的视野不同，共时性的视野更为重要。按照共时性的视野，它关注的是追续权制度在与艺术市场、艺人团体等结构关系中的功能，带有明显的功能主义倾向。

 

　　（一）生产性功能

 

　　经济学把人们的努力分为两种形式。一种是生产性努力，指一个人为了获得收入而进行的创造新财富的活动，在其他情况不变的条件下，生产性努力的结果是社会总财富的增加（正和）。另一种是分配性努力，指一个人将别人已有的财富转变为自己的财富的活动。在其他情况不变的条件下，一个人的分配性努力使得社会总财富不增加、甚至减少（零和或负和）。[25]作为著作权法上的一项重要权利，追续权就具有这种生产性品格（productive character）[48]。

 

　　追续权是立法者为艺术家提供的通过市场手段获得回报的一种机制。如果没有追续权，艺术品原件脱离艺术家之后，他便没有了控制该原件的权利，无论该原件在此后的销售中如何升值。表面上这似乎符合财产流通的原则，有利于艺术品自由市场的建立。但倘若如此，当一个艺术家看到自己辛苦创作的作品原件在之后的转售中升值而自己毫无报酬，而艺术品原件的升值主要不是因为市场原因（不像某段时间的房地产一样是刚性需求）而是因为自己名气的提高，谁还愿意从事这种艺术创作行为呢?谁还愿意自己投入，而希望别人获得收益呢? 加藤雅信通过文化人类学的方法得出结论，认为权利是对投资人的保护，只有保护这种投资，社会生产量才能最大化。资本的投入程度与财产权的完善程度成正比。这一模型对所有权和知识产权同样适用。[26]相应地，如果希望艺术家群体积极投身艺术创作，就应当赋予他完整的财产权。如果不赋予艺术家追续权，不保护他的艺术投资，在给定其他变量的前提下，艺术家的创作就会减少。没有了艺术家的亲手创作，又何谈艺术品市场的繁荣以及艺术品自由市场的建立。在这个意义上，将追续权赋予艺术家符合新制度经济学派的立场。这一学派的基本主张就是，法律面临的任务是提供一个机制，以克服科斯所谓的交易成本，来实现市场效率的提高。而赋予艺术家宽泛的、界限清晰的财产权就是这种机制的重要表现。至于因赋予财产权导致的产品（包括文化产品） 价格的上扬，则交由市场、通过消费者的选择来解决。[27]

 

　　显然，对于那些已在艺术行业从事创作的人们来说，追续权使他们可以基于艺术品原件的再销售获得一定比例的收益。这不仅支持了他们的基本生活，还让他们发现早期没有收获的努力并没有付之东流。即使对于那些还没有走进艺术事业的人来说，追续权制度也有一定的引导价值，鼓励他们投身艺术创作事业。在中国目前的教育体制语境下，选报高考的方向和学校时，父辈们会认真考虑孩子的未来就业。凭借追续权制度，父辈们和学生发现，艺术创作在现代商业社会并没有被忽视，早期的努力值得付出。这一制度的设立在一定程度上维护了艺术院校学生的招生以及艺术创作市场，把那些有志从事艺术创作的人吸引在艺术创作的阵营中。这一支潜在的艺术创作队伍，会积极地从事艺术创作，他们可以忍受年轻时作品不被认可的尴尬，默默地积累着社会的评价，并最终成为有影响的人。

 

　　（二） 结构性功能

 

　　有学者认为，追续权制度的基础是古罗马法上的非常损失原则。[9]按照这一原则，如果当事人间在有偿法律行为中存在利益的不对价，受害人有权请求法院撤销该行为。[28]非常损失原则是国家对市场行为进行调控的结果，它赋予职能部门对放任的结果不公平的有偿民事法律行为进行纠正。这一判断是对罗马法早期尊重当事人意思自治原则的反对，是实质正义对程序正义的矫正。[29]继承了罗马法传统的德国和瑞士，在其民法中规定的暴利行为被认为体现了非常损失规则。[30]德国法上的暴利行为包括两个要素：第一，必须是在双务合同中，双方当事人所协商的给予与对待给付“明显的不成比例”，这里的“明显”要考虑的周围因素包括当时的一般贷款率以及贷款者面临的风险；第二，构成暴利行为还必须利用对方的“受强制地位”，对方要么缺乏经验、要么缺乏判断力、要么意志薄弱。[30]这些都要根据具体的商业习惯来判断。从类型化上来看，德国的法院至少在信用暴利、销售暴利、租赁暴利中使用过暴利行为的规则。[31]从法律效果上看，暴利行为属于完全无效的行为。这似乎暗示，暴利行为、追续权制度与非常损失原则属于同一谱系。

 

　　但就此认为非常损失原则构成了追续权的基础，还显牵强。理由在于，首先，从法律构成看，无论是非常损失还是暴利行为，都暗示此类法律行为形成时与同时期的其他法律行为相比，带有明显的不公平特征。比如，在暴利行为中，通常的银行利率明显低于高利贷行为，而作为追续权之基本行为的艺术品原作者并不存在这种情形。事实上，按照该艺术家当时的影响看，他的作品只值销售时的那个价格。其次，从法律效果看，无论是非常损失，还是暴利行为，其最终的法律效果是无效或撤销，之前的法律行为通归为无，一切回到初始的状态。而追续权并不如此，它只是规定原作家有权从中获取一定的收益，之前的行为依然有效。因此，在笔者看来，追续权的设置毋宁说是立法政策选择的结果，体现了法律的再分配功能，实现的是一种校正正义[49]。常见的艺术品原件流通模型是，艺术家创作并首次销售艺术品原件，首个艺术商购买该原件后待贾而沽，等艺术品价格上扬后，将该艺术品售予第二个艺术商或者收藏家，以此类推。此间，首个艺术商和之后的艺术商都会因为艺术品价格上扬获得不菲收益。按照物权法原理，无论是哪个艺术商，也无论他获益多少，艺术家都无权过问。而赋予艺术家追续权后，艺术家就会从艺术商转售艺术品的收益中获得一定比例的提成，将原属于艺术商的部分收益收归己有。如此，追续权实现了一定的再分配效果。这一再分配功能体现了国家对艺术事业的支持，体现了著作权法追求文艺繁荣的目的。它把按照物权法规则应属艺术商的一部分收入分流给艺术家，打破了艺术商与艺术家之间的原有结构关系，由此鼓励了艺人继续投身艺术创作领域。但追续权分流原属艺术商的一部分收入，是否会造成不同主体收益的结构性失衡，从而像反对者所想象的那样造成艺术品市场的扭曲? 笔者的结论是否定的。理由之一是，这种权利有保护期的限制（我国著作权法修改草案规定的是作者终生加死后50年），艺术家不可能无休止地从艺术品原件的销售中获得收益。另外一个理由是，多数规定了追续权制度的国家，在授予作者追续权时，同时还规定他从每次艺术品交易中获得的最高限额。这意味着，即使多年之后，艺术品原件价值飙升，在保护期内作者及其继承人也只能获得有限的收入。因此，追续权制度的引进不会造成艺术家、艺术商、艺术市场之间的结构性失衡。

 

　　三、追续权制度的法律构造

 

　　（一）内部法律构造

 

　　追续权的内部法律构造包含这一制度的主客关系及其指涉对象，具体而言包括追续权的客体、主体、计算基础及比例、适用的场合等。

 

　　1、客体

 

　　追续权的客体是追续权指向的对象，权利与义务由此得以产生。多数国家的著作权法或民法规定，追续权的客体是平面或者立体造型艺术作品（graphic or plastic art）原件，亦即通常所谓的美术作品的原件，包括图画、拼贴画、绘画、素描、雕刻、版画、平板画、雕塑、挂毯、陶瓷制品、玻璃器皿和照片等。这里的描述仅具列举性质，并没有穷尽一切的艺术门类。

 

　　为什么美术作品是追续权的客体? 笔者认为，这里主要考虑的是作者获得回报的方式。美术作品与文学作品、音乐作品不同，文学作品获得回报的方式主要是通过发行、网络传播，因此发行权和信息网络传播权是文学作品最主要的权利类型；而音乐作品主要通过表演，以及网络上对表演的传播获得回报，因此表演权和信息网络传播权是音乐作品获得回报的最主要权利类型。美术作品则不同，尽管美术作品的复制、发行也可以使画家获得回报，但美术作品、特别是原件的回报，主要是通过展览和收藏获得回报。按照我国著作权法的规定，美术作品原件所有权转移之后，原件所有人享有原件的展览权。这样，原件的作者只有通过收藏，即向事后的转售行为提取一定比例的收益，才能获得足够的回报。这是著作权法在艺术家与艺术商之间进行利益衡量的一种结果。[32]

 

　　那么，为什么只有美术作品的原件享有追续权呢? 原因在于美术作品的创作具有很强的个性。尽管在现代技术条件下，复制件和原件相差无几，但稀缺性使原件获得了很大的经济价值。美术作品原件出自艺术家的亲力亲为，是艺术家本人的手笔，因为精力、状态等原因，艺术家创作的美术作品原件是非常稀缺的。经济学家认为，在给定其他影响要素的前提下，商品的数量与消费者愿意支付的价格成反比。而美术作品的复制件，则可因现代技术的发展而制作无数，其价格无法与原件同日而语。由于各国对美术作品的界定不尽一致，因此对追续权是否适用实用艺术品和建筑作品就有可能存在争议。有的国家明确将实用艺术品排除在外（西班牙），有的国家将实用艺术品和建筑作品排除在外（德国、丹麦），[33] 而《欧盟追续权指令》更是明确不授予作家和作曲家的手稿追续权。我国著作权法第三次修改草案采取了相反的态度，对美术作品、摄影作品的原件，以及文学作品的手稿都授予追续权。在这一点上，我国和俄罗斯民法典的做法基本一致[50]。那么，文学作品的手稿应否授予追续权呢? 对此，笔者持肯定的态度。追续权保护的是文学作品的手稿，关注的是手稿所反映的作者个性，与复制权关注的作品的表达并不相同。一副文学作品的手稿，如毛泽东的《沁园春·雪》，至少在两个层面上体现了作者的个性。一个层面是由字、词形成的表达，读者对此可以阅读、背诵，并解读作者的思想，这一层面属于复制权、发行权、信息网络传播权等调整的范畴；另一个层面是字、词等符号组成的线条、色彩、格局等，这个层面侧重的是作品的稀缺性和美感（在这一点上，和美术作品类似），消费者必须亲临现场才能在场域中发掘作者的个性。而现代社会更愿意消费的就是这种个性。[14]

 

　　2、主体

 

　　追续权的主体包括权利主体和义务主体。权利主体包括作者及继承人。这一点似乎各个国家没有疑问。和其他国家不同，我国著作权法第三次修改草案的三个版本都包括了受遗赠人，这种规定有无法律上的合法性? 这不但涉及到追续权主体的范围，同时还涉及到追续权的法律属性。

 

　　追续权具有强烈的人身属性。[34]法律之所以允许艺术家可以就其艺术品原件的转售获取一定比例的提成收益，主要是考虑到在艺术家和艺术商之间的一种平衡。严格说来，这种权利是赋予艺术家个人的。所以，很多国家的法律不仅规定追续权不能放弃（包括预先放弃）、不能被没收，英国甚至规定即使连艺术家和艺术商之间重新签订艺术品原件销售额提成比例的协议也是无效的[51]。因此，如果允许追续权的主体包括了受遗赠人，似乎承认了追续权的可转让性，与该制度创设的初衷明显不符。笔者认为，追续权的权利主体不应包括受遗赠人。

 

　　关于追续权的义务主体，多数国家规定的是销售商。为保证追续权的实现，有的国家将此义务科以销售商和中介机构的连带责任，认为作者及其继承人可向此二者中的任何一方行使获酬权。《法国知识产权法典》第L．122－8条规定，追续权的义务主体是转售商，付款的责任归于参与转售的专业人员，如果转售行为在两个专业人员之间进行，则归于转售商。德国著作权法规定，追续权的义务主体是让与人。如果让与人是个人，参与交易的艺术商或拍卖商作为受让人或中间人应负连带义务，在他们之间，让与人独立承担义务。中介机构履行义务后，可向销售商追偿。[32]葡萄牙的做法似乎更别具一格，由艺术品的购买商履行此义务。我国著作权法第三次修改草案没有规定追续权的义务主体，但从目前中国艺术品拍卖市场的实际情况看，由于中国艺术品拍卖市场的主要买方是欧美及日本人，笔者认为，我国采取葡萄牙的做法似乎更具现实意义。

 

　　3、适用的场合

 

　　追续权影响的是艺术品原件的转售，不影响作者对艺术品原件的首次销售。[34]在后续转售中，作者及其继承人有权获得一定比例的收益。如果没有艺术品的后续转售，作者就无法从中获取一定的收益。然而，是否所有的艺术品的后续转售行为都适用于追续权呢?

 

　　对此，有的国家给出了肯定性的答案。如巴西[52]、印度[53]。不过，这样的立法模式在操作上存在着较大的困难。现代社会是市场经济社会，其最大的特点是匿名性，通常情况下，每个交易主体都没有义务将自己的交易进行登记。作者根本无法跟踪艺术品的每一次交易，特别是交易在私下场合进行时就更是如此。为了操作上的便利，很多国家的著作权法将追续权的行使限于有艺术市场专业中介参与的场合，即拍卖行、艺术画廊或者其他任何艺术商以出售者、购买者或者中介人士的身份的介入[54]。法国知识产权法规定，只有在艺术品的转售在“艺术品市场的专业人员以卖方、买方或者中介身份介入”时，作者才有权从转售额中获取一定的版税。因为，有艺术市场专业中介参与的场合更易于为作者所跟踪。除此之外，与其他场合相比，有中介参与的艺术品销售市场，艺术品的价格似乎更容易上涨。我国著作权法第三次修改草案的规定更为严格，只限于拍卖场合下的艺术品原件的转售，排除了那些在画廊展开的艺术品销售行为。

 

　　4、追续权的计算基础及比例

 

　　依赖追续权获得的收益从艺术品原件的转售价格中提取。关于提取收益的计算基础，世界上存在着不同的立法例。第一种体例是在税后售价中提取。按照这一模式，向作者及其继承人支付收益的基数是艺术品原件转售的税后售价，无论转售多少次，销售者均有义务向作者及其继承人支付。欧盟采取的是这种模式，它根据不同的价段实行递减规则。具体为售价5万欧元以下，4%；5.01万至20万欧元部分，3%；20.01万至35万欧元部分，1%；35.01万至50万欧元部分，0.25%；50万以上部分，0.25%。之所以实行该递减规则，主要是考虑到协调艺术市场上不同利益之间的矛盾[55]。如果作者通过追续权获得的收益过高，意味着艺术商需要支付的成本就越高，就可能使艺术品的买卖转移到没有追续权制度的市场上去，或者干脆直接转移到地下。这样，欧盟在内部市场范围内协调追续权制度的意义就不复存在。但是，即使在不同价段之间实施递减规则，如果艺术品原件的售价很高，也会加大艺术商的义务，所以，《欧盟追续权指令》还规定作者及继承人每次从艺术品转售的价格中获得的收益不得高于12500欧元。一般情况下，这种模式还会规定追续权的门槛，即艺术品的价格在达到某个额度时，销售商才向作者及其继承人支付收益。欧盟规定的门槛是3000欧元。亦即，售价在3000欧元以上的艺术品，其销售商必须向原作者或其继承人支付报酬。至于售价低于3000欧元时，是否支付由成员国自己决定。对此，英国和德国的保护水平稍高一些。英国法规定，售价1000欧元的艺术品即应当向原作者支付报酬，而德国著作权法保护的水平更高，400欧元的艺术品即应当履行此义务。

 

　　第二种体例是在增值部分提取。这种模式一般规定作者及继承人可以从作品前一次销售后所获增值额中提取一定的比例。应当说，这一体例理论上比较合理。因为艺术品的增值，销售商才有义务支付一定比例收益给作者。如果没有增值，则不向作者支付。采取这种模式的国家包括智利、阿塞拜疆、毛里求斯佛得角、乌兹别克斯坦等。这一模式也适用于非公开进行的销售，前提是该作品的最高售价达到某最低限价并超过初次售价的5倍时。至于提取的比例， 则各国之间存在差异。[35]我国著作权法第三次修改草案，前两个版本规定的计算基础是艺术品转售后的价格，第三个版本规定的基础是艺术品转售后的增值部分。但我国与智利等还存在着一定的区别，即我国的追续权制度仅适用于拍卖场合转售的艺术品，而智利等还包括了非公开场合销售的艺术品。

 

　　（二）外部法律构造

 

　　追续权制度的外部法律构造指涉的是该制度与相关制度的勾连关系，意味着该制度为著作权法体系的其他制度提供了何种支持，而其实现又需什么样的外在条件。

 

　　1、追续权制度的结构定位

 

　　按照法律的体系解释路径，将追续权制度置于何种体系中，反映了立法者对该制度本质以及属性的判断，而这一判断又会导致该权利的运作模式出现差异，并最终导致因这一制度而产生的费用在不同的市场主体之间发生不同的分流。如简单地将追续权置于财产权利中，在没有其他特别说明的前提下，就意味着追续权可以转让，不仅作者及继承人，其他的著作权主体，如受让人和受遗赠人也可以成为追续权的主体。这样，凭借追续权，社会财产便可在艺术品的销售商和著作权受让人之间进行了分配。反之，如明确规定追续权不能转让，则著作权受让人就无法参与因这一权利而带来的利益再分配。

 

　　从立法例上看，第一种立法例是把追续权置于著作财产权中，并对追续权提供与其他财产权同样期限的保护。法国、俄罗斯、西班牙、埃及等采纳的是这种模式。但这种立法模式的国家，又同时规定，追续权是不能放弃、不能转让的。这意味着，尽管在体例上把追续权置于著作财产权中，但这些国家还是强调这种权利与其他著作财产权的区别。第二种体例，将追续权界定为与著作财产权并列的其他权利。德国、巴西采纳的就是这种模式。[36]这一模式强调追续权与其他著作财产权的差异性，意味着它强调追续权从本质上是一种获酬权，它不能像其他财产权那样许可、转让，具有很强的人身性。追续权必须依赖于事后的转售行为，如果转售行为没有发生，作者的追续权就无法实现。在这个意义上，将追续权列为作者的其他权利似乎更为合理。我国著作权法第三次修改草案第三稿采纳的就是这种体例。但是，该体例带来的问题是，著作权法关于著作财产权的一般性规定是否适用于追续权? 毕竟，追续权没有列入著作财产权的体系中。第三种立法例将追续权置于权利的行使或救济部分。意大利著作权法将著作权置于著作财产权的行使部分，与著作财产权的继承等放在一起。而印度著作权法将追续权置于权利的救济部分。这似乎暗示，这些国家明确承认，追续权不是通常意义的著作权，而是作者实现著作权利益的一种方式。

 

　　2、追续权行使的基础：知情权

 

　　追续权的行使依赖于艺术品原件的后续转售行为，它涉及的是艺术品原件的转售，这似乎是物权法的调整对象。前已叙及，现代市场社会最大的特点是匿名性，按此原则，艺术品原件的销售，无论是买家还是卖家，都没有义务将自己所从事的买卖行为告知艺术品原件的作者。果真如此，作者的追续权就等于空中楼阁，无法实现。在这里，法律发挥了再分配功能，它对在市场上发生的艺术品原件的销售者设定了一个义务，艺术品的中介机构（如拍卖行）或者销售商应当在某个时间内向艺术品原件的作者履行报告义务，或者说，当作者需要有关信息时，这些主体应当予以配合。《欧盟追续权指令》第9条规定：“成员国应规定，转售后三年内，第六条授权的人可以要求第一条第六款规定的任何艺术市场专业中介提供任何转售中确保版税支付安全的必要信息。”欧盟的这一规定，对成员国是强制性的。这意味着，任何欧盟成员国都应当规定确保作者行使追续权的获得相关信息的机制。对此，西班牙知识产权法的规定更为细致。该法第2条（3）规定：“参与转售活动之拍卖人、贸易商及代理人应当在两个月内将其活动直接或通过相应管理团体通知作者，或通过适当方式，通知作者或者其法定继承人，并应当向作者提供维护其权利所必需之文件。”知情权是追续权实现的基础和前提，如果艺术品中介机构在艺术品原件转售后隐瞒转售事实，作者或其继承人就无法发现转售艺术品的事实，更无法向销售商索要费用。如此，追续权就落空了。当然，知情权的实现可以通过中介机构的主动报告义务来实现，也可以通过作者或其继承人的查询来实现（但中介机构应当负协助义务）。无论如何，中介机构的义务都是法定义务。相比作者或继承人，中介结构更容易履行这一义务。这种通过立法的方式为实现作者的知情权而对中介机构新增加的义务蕴含的经济学原理是，法律把损失分配给能以最低成本来承担风险的一方，从而使其能够承受风险的一方提前采取预防措施。[6]

 

　　3、追续权行使的保障：集体管理制度

 

　　知情权为作者提供了行使追续权的前提，但并不能保障作者及其继承人能够顺利地实现其权利。毕竟，与行使自己权利、收取费用，从事创作才是作者的比较优势。此时，引进集体管理制度就是较好的选择。按照这种制度，某个集体管理组织可以代替权利人行使、保护权利，而作者则可以把更多的精力投入到作品的创作和传播中去。从法学原理上看，集体管理组织和著作权人之间是一种合同关系，著作权人就自己享有的著作权信托给集体管理组织，而集体管理组织可以从著作权人处获得一定的收益。这一制度建立在亚当斯密·劳动分工的基础上。斯密把劳动生产力的提高、社会的进步，都归为分工的结果。“有了分工，同数劳动者就能完成比过去多得多的工作量，其原因有三：第一，劳动者的技巧因业专而日进； 第二，由一种工作转到另一种工作，通常须损失不少时间，有了分工，就可以免除这种损失； 第三，许多简化劳动和缩减劳动的机械的发明，是一个人能够做许多人的工作。”[37]

 

　　追续权的行使相比其他著作财产权更为困难。它不是著作权人在他人使用自己作品的过程中获得报酬的权利，而是基于作品原件的流转升值而从中获得一定利益分成的权利。由于作品原件的流转更不易为作者所知悉，所以，作者从中获得报酬的概率相对其他利用方式更难。如果由一个专门的组织紧盯艺术品市场则可以解决这个问题。正是基于这样的考虑，在规定追续权的国家，一般都规定了该权利行使的方式——集体管理制度。

 

　　由于追续权是一种不可放弃的权利，多数国家规定，如果在作者未出名的时候，迫于生计需要，在与使用人签订合同时放弃了该权利，这种合同条款是无效的。这一规定重在保护作者。与此相应，为确保作者利益的实现，一些国家还规定了集体管理制度的强制性。按照这种制度，作者及其继承人必须通过集体管理组织才能实现其追续权中的收益，否则，就不具备合法性。这种规定主要是出于操作上的方便。《欧盟追续权指令》允许成员国为其国民行使追续权可以选择规定强制性的集体管理制度，或者选择性的集体管理制度。这基本取决于该国对集体管理采取的是垄断制或竞争制。欧洲大陆国家多采取垄断制，即一个领域只允许设立一家集体管理机构；而英美国家多采竞争制，即允许设立多家集体管理机构，将选择哪家组织的权利交由权利人。一般来说，垄断制的集体管理组织，对非会员的追续权，也会延伸管理；而竞争制的管理组织，则须有权利人的“加入”或“授权”。[38]

 

　　四、追续权制度在中国的构建

 

　　（一）反对论

 

　　由于《伯尔尼公约》关于追续权的规定是可选择性的，不是必须保护的内容。加之我国这次著作权法的修改并没有外来压力的影响，主要是回应国内的需求，[2]很多人认为没有必要引进追续权制度。其理由如下：

 

　　其一，追续权的引进会窒息艺术品拍卖市场。追续权的实施，势必增加卖方的交易成本，他们可能会把艺术品销售转到尚未规定追续权的国家和地区，或是转向地下交易，这不仅严重影响到拍卖行的正常营业，也使得本来可以通过市场销售或者拍卖从而给艺术家增加收入的可能性大打折扣。[3]

 

　　其二，追续权妨碍了商品的自由流通。追续权针对的是艺术品原件，不是作品的复制件（copies），后者才是传统著作权的调整对象。艺术品原件应当是物权法的调整对象，是物权法上的动产。按照物权法的规定，动产所有权的转移以交付为起算点。只要是合法交易，动产交付之后，原所有人（包括作者）即与该动产脱离关系，不能再干涉该商品的流通，而商品的自由流通是现代法治国家的基本要求。即使追续权是著作权法上的内容，它也应当受到发行权一次用尽的限制。按照著作权法原理，发行权针对的是作品的原件或复制件，该原件流入市场后，原作者的权利即告消灭，原作者不能再干涉其进一步流通。

 

　　其三，追续权过分保护作者。如果说在19 世纪末追续权产生的时代，艺术品首次销售时，艺术家相比画廊或收藏家处于劣势地位，但现在那时已大不相同。中国艺术家现在的收入主要来自卖画，“凡是能够在市场上出售作品，或者其作品有转售价值的艺术家们，通常都早已经摆脱了贫困，属于很快富裕起来的一批人。艺术家单个卖画的情形，逐渐地被画商代理所取代。如果画作在拍卖市场上卖出高价，则该画家作品的卖价（第一次卖价）也会随之提高。因此，艺术家们更在乎卖画直接带来的收入，不大在乎从转卖中提成的那些利益。”[3]追续权的前提是，作者首次销售艺术品原件后，其作品因为艺术家名气的提高而价格提高，为此，应当支付给作者一定比例的提成。但作者首次销售作品原件后，也不乏作品原件贬值的现象，对此，按照权利与义务相一致的原则，艺术家为何不弥补销售商的损失?

 

　　（二）必要性

 

　　笔者认为，我国在第三次修改著作权法时实有必要规定该权利。其理由在于，其一，著作权法的目的是繁荣文化，鼓励更多的艺术家包括新艺人投身艺术。从理论上看，作者从艺术品原件的转售中获得一定比例的提成似乎会对艺术品拍卖市场造成一定的影响，从而会使很多转售行为转入私人之间进行。但这种判断并无实证法上的数据。相反，欧盟实施追续权指令五年来的报告显示，追续权并没用给艺术品市场造成反对者所想象的那种扭曲。[39]英国、法国、比利时的实证研究也证实了这一点。[40]其次，即使造成了这种影响，立法者也可以通过技术上的设计将这种损失降到最低。[41]追续权制度中的最低限额以及因不同价段而实行递减的比率就可以起到这种作用。著作权法的目的是繁荣文化，鼓励人们创作更多的文化作品，而追续权的引进正好可以使那些潜在的艺人继续投身艺术创作，以保障其自身和子孙后代的利益。最后，相比私下交易，在拍卖场合销售的艺术品价格显然更高。因提取一定比例收益给销售商带来的消极影响会因在拍卖场合获得的较高价格所抵消。因此，追续权不会窒息艺术品的拍卖市场。

 

　　其二，艺术品原件的价值是稀缺、唯一性，与其他作品的发行传播实现价值不同。追续权指向的是艺术品的原件，在这个意义上，它应当是物权的范畴。正是在这个意义上，英国著名的著作权法专家柯尼士才指出，追续权是著作权的反面（antithesis of copyright）。[42]按照商品自由流通原则，艺术家本应无权过问他已经自愿售出的艺术品原件的去向。但他人购买艺术品原件，又与原件上的作品密切相关，买方显然不仅仅是为了购买美术作品所附着的布匹、纸张等，他最关心的是这些载体上的图案、色彩、线条等，关注的是这些富有个性的思想的表达（著作权的保护对象）。追续权是处于传统著作权与物权之间的一种权利。艺术品原件具有很强的人身属性，一副美术作品的原件相比复制件价格高，原因之一是它出自艺术家的亲笔。由于艺术创作过程的不可复制性，由于亲笔创作的稀缺性，艺术品原件的升值，在绝大多数情况下不是因为市场，而是基于艺术家名声的提高。事实上，关于追续权合理性的论证，除了其具有鼓励艺术创作的生产性功能外，另一个理由就是，艺术品原件价值的提升主要是基于作家名声的提高。[43]艺术家的名声是其多年来努力的结果，他在艺术品原件的后续转售的升值中分享一定比例的收益是合理公平的。莫言获得诺贝尔奖后作品的又一次畅销为此提供了一个明显的类似例子。

 

　　其三，按照互惠原则，如果中国著作权法不规定该制度，中国艺人在相关外国无法获得保护。中国艺术家在欧盟和美国艺术品市场中占有较大比例。近代的齐白石、当代的吴冠中，他们的作品在欧美都有非常好的市场。以2012年春拍为例，最高成交拍品为齐白石的《溪桥柳岸·海棠秀石》金笺屏风，该作品被日本藏家保存多年，最终以超越拍卖前估价3倍之高价7010万港元成交。如果中国著作权法不规定追续权制度，中国艺人的作品将在相关外国或地区，特别是欧盟，无法获得相应的补偿。这对中国艺术家而言，也是不利的。

 

　　其四，中国国内的艺术品拍卖市场已呈现出非常繁荣的局面。根据统计，至2011年，中国的艺术品市场已在全球占据23%，仅次于欧盟和美国。[44]数据表明，近年来中国书画、油画及当代艺术在艺术品拍卖市场中占比约50－60%。除去不受追续权保护的古代书画等，受追续权保护的近现代书画已占相当比例。从这些作品的转售中提取一定比例的收益给作者及其继承人，对那些潜在的艺术家是一种莫大的激励。如此，艺术市场的持续性繁荣才有希望。

 

　　（三）我国著作权法第三次修改稿草案中的追续权制度框架

 

　　我国目前没有关于追续权的制度。但国家版权局颁布的著作权法第三次修改草案第一稿、第二稿和第三稿都规定了追续权。2012年3月的第一稿在第11条关于著作权的内容中规定：“……（十三）追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。”在对外国人追续权的保护上，规定了第2条第6项：“外国人、无国籍人的追续权、实用艺术作品、版式设计、本法第二十五条以及第三十六条规定的权利，根据其所属国或者经常居住地国的法律适用对等保护。”

 

    2012年7月的第二稿将追续权单列一条，并纳入了对等原则。即第12条，该条规定：“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿享有分享收益的权利，该权利不得转让或者放弃，其保护办法由国务院另行规定。外国人、无国籍人其所属国或者经常居住地国承认中国作者享有同等权利的，享有前款规定的权利。”与第一稿相比，第二稿将原来的两个条款进行了合并；将追续权的结构进行了调整； 并将追续权仅适用于拍卖方式。

 

　　2012年10月的第三稿在原来第二稿的基础上进行了修改，列为第14条。该条规定：“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利专属于作者或者其继承人、受遗赠人，其保护办法由国务院另行规定。”相比第二稿，第三稿对于追续权的条件进行了变更，仅限于艺术品的增值部分；将追续权与实用艺术品并列为互惠保护的对象； 强调了追续权的归属， 而不是原来的不可转让性质。

 

    就我国著作权法第三次修改草案确定的追续权框架看，第一，它将明列著作权内容的第13条和关于追续权制度之规定的第14条并列，暗示了追续权性质的特殊性，采取了以德国代表的将追续权列为作者其他内容的模式。第二，规定的追续权主体较为宽泛，包括了美术作品和摄影作品原件以及文字作品和音乐作品手稿的作者，而欧盟明确排除了作家和作曲家。第三，在适用的场合方面，我国与欧盟基本一致，考虑到操作的可能性，只将追续权适于艺术品拍卖的场合，而个人性质的私下交易不在追续权的调整范围之内。第四，规定了追续权收益的计算基础，即作者仅就艺术品原件后续转让的增值部分可以请求分享利益。

 

　　（四）尚待明确的问题

 

　　追续权制度是一个操作性很强的体系。我国著作权法第三次修改草案规定的追续权制度比较笼统，为防止这种制度流为形式，笔者认为，至少应当明确如下几个问题。

 

　　其一，第13条、第14条与第72条之间的关系。如上文所说，第13条与第14条的并列，暗示了追续权不是传统的著作权。那么，当追续权的义务主体不履行此义务时，权利人可否依照第72条关于民事责任的规定获得救济?因为第72条是针对著作权和邻接权、技术保护措施和权利管理信息的保护。显然，第72条规定的著作权是狭义的著作权。如此，就有必要在第72 条中增加关于追续权的表述。

 

　　此外，当追续权保护的艺术品原件只有唯一的载体时，如果他人灭失了该原件，权利人就无法行使该权利了。这种情形下，形式上侵害的是所有权，但追续权的功能无法实现，权利人因为载体的灭失，无法再获得收益。此时，权利人能否获得救济?现有的《著作权法》第47条有一个关于其他侵权形式的兜底条款，遇到这种纠纷时，法官可以通过司法解释将灭失艺术品原件的行为认定为其他形式的侵权，[56]而现有的草案采取的是封闭式立法例，从形式上看，权利人似乎难以获得救济。

 

　　其二，无论如何，追续权制度给艺术品原件的转售行为增加了一项义务，增加了艺术品拍卖市场的成本。相比没有这些制度，显然会对拍卖市场造成一定的影响。相应的问题是，是否涉及每次拍卖?从技术操作层面，对于那些拍卖成交额较少的艺术品，艺术家及其后人分享的利益很小，意义不大。所以，可以借鉴欧盟的做法，规定一个最低额度。按照欧盟的规定，成交额在3000欧元以下的拍卖行为不承担追续权的义务，并按照不同价段规定递减的比率。在某些成交额非常高昂的场合，递减的比率也会使义务人支付高昂的费用，如成交额过亿的那些艺术品。所以，欧盟规定艺术家从每次拍卖获得的收益不能超过12500欧元。由于中国的拍卖市场不如欧盟成熟，加之，追续权制度对艺术品拍卖市场可能造成的负面影响，并防止销售行为转移到没有这种制度的外国，我国可以借鉴欧盟的做法，规定递减的比率，并规定权利人每次获得利益的最高额。如此，在预期比较清楚的情况下，可以在一定程度上防止转移销售的问题。

 

　　其三，追续权的行使存在着较大的障碍。有的艺术品在市场上流转多次，权利人有时无法查清，有时根本不知道拍卖市场上有无自己的艺术品。此时，拍卖行的协助就非常重要。通常情况下，由集体管理组织代为行使该权利效果较好。集体管理组织可以与拍卖公司联系接洽，并科以拍卖行一个义务，它应当将每次拍卖的详细情况向集体管理组织备案。

 

　　其四，中国艺术品市场的繁荣主要是由于欧美及日本买方的推动，这在一定程度上会导致中国艺术品的流逝，对中国的传统文化事业至为不利。因此，将支付义务的主体界定为买方，似乎更为理性。

 

　　其五，追续权是一项具有人身属性的权利，不能放弃、不可剥夺。但如果作者在艺术品原件转售后， 长期不行使权利，会使交易市场处于不稳定状态。为此，西班牙规定了权利行使的除斥期间。作者及继承人在接到转售通知三年后，不能再向前述拍卖人、贸易商、代理人或经纪人提起主张权利之诉讼。在前述主张权利有效期内无人主张作者利益之款项，应当存入艺术援助基金。这一做法实值我国借鉴。

 

　　结语

 

　　经过三十多年的改革开放，中国的市场经济已经比较成熟，艺术品市场也已初具规模。与此相应，中国的著作权制度日趋完善。为回应艺术品创作和拍卖市场的需求，中国著作权法第三次修改草案引入了追续权制度。尽管引进这一制度的语境与该制度产生的历史语境发生了较大差别，但该制度的功能彰显了它在我国的必要性。国家版权局公布的著作权法第三次修改的三个草案各以不同的形式纳入了追续权制度，这一做法实值肯定。不过，由于该制度需要多个机构的协作，具有较强的技术性，因此，在著作权法或者相关的条例中应进一步细化该制度的运行机制与条件。

 

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[45]参见刘辉：《追续权制度几个理论问题》，载《西部法学》2011年第3期，第69－72页； 蒋美仕、蒋言斌：《著作追续权初探》，载《知识产权》1998年第1 期，第40－42页； 杨娟：《我国建立追续权制度的思考》，中南大学硕士论文，2010年；储水江：《论追续权》，载《法学杂志》2008年第6期，第69－71页；林海燕：《论追续权》，湘潭大学硕士论文，2008 年。

[46]关于对《伯尔尼公约》有关追续权之规定的评价，参见Ｒobert Plaisant，Droit de Suite and Droit Moral Under Berne Covention，11 Colum．–VAL J．L．＆ Arts 157（1986－1987）．

[47]英文全称为Directive 2001 /84 /EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the resale right for the benefit of the author of an original work of art．

[48]参见《欧盟追续权指令》序言（2）。

[49]有关校正正义与法治的关系，参见〔德〕理查德·A．·波斯纳： 《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002 年版，第403页。

[50]参见《俄罗斯民法典》（2006年）第1293 条。

[51]See Article 8，Artists’Ｒesale Ｒight Ｒegulations 2006．

[52]参见《巴西著作权法》（1998年）第38条。

[53]参见《印度著作权法》（1999年）第53条A。

[54]参见《欧盟追续权指令》第18条。

[55]参见《欧盟追续权指令》第3条。

[56]参见重庆市第一中级人民法院民事判决书（2005）渝一中民初字第603号。