加框链接的著作权法规制
来源：政治与法律2014年第5期 作者：崔国斌 时间：2015-01-08 阅读数:
一、问题的提出
网络链接是互联网中被普遍采用的技术手段，甚至是定义互联网的关键要素。[1]借助于链接技术，网络内容提供者可以指引网络用户轻松跨越网络系统的物理界限，自由访问互联网上任何开放空间中存储的信息资源。自由链接已成为网络空间的表达习惯。法律对网络链接的规制，也已经被上升到影响信息获取自由、言论自由[2]或商业经营自由的高度。因此，网络链接的版权责任并非简单的技术性问题，而是关系互联网基本秩序的重大问题，值得深入研究。
在讨论著作权问题时，人们习惯于根据被链接的作品最终在用户界面上呈现方式的不同而 将网络链接分成普通链接、加框链接（Framed links）、嵌入式链接（Embedded links）或内链接（Inline links）等类型。[3]所谓普通链接，是指常用网络页面中呈现的可点击的跳转链接。用户在浏览界面的文字或提示符的指引下，发现并点击这些链接，然后在被链接站点的界面呈现被链接作品，或者提示用户存储来源于被链接网站的文件。与普通链接呈现作品方式有显著差别的是加框链接，即设链者将自己控制的界面向用户的网页或客户端界面分割成若干区域，在其中部分区域利用链接技术直接呈现来自被链接网站的内容。用户在浏览被链接内容过程中，依然停留在设链者控制的页面或客户端界面上。这样，用户所获得的浏览体验与设链者自己直接提供相关内容时的体验大致相当。内链接表现形式稍有不同，被链接作品不是在分割的窗口中显示。不过，就本文写作目的而言，这一区分没有特别的意义，因此统称为加框链接。在具体案件中，设链者对于设链页面的技术干预程度不尽相同，这可能使得其链接行为实际上处于普通链接与加框链接之间的模糊地带。比如，设链者可能不完全屏蔽被链接网页内容，但是在被链接网页上设置显著的返回按钮引导用户返回设链者的搜索界面。这时只能依据赋予法院一定的自由裁量权以认定其究竟属于普通链接还是加框链接。
著作权法对普通链接持宽容态度。1998年的《数字化千年版权法案》（DMCA）将链接作为信息定位工具（Information Location Tools）加以规范，从间接侵权的角度规定设链者的侵权责任，并在一定程度上对责任范围进行限制。[4]在欧洲，与DMCA规则类似的普通链接侵权责任规则也被广泛接受。[5]中国著作权法同样接受国际上通行的规则，即普通链接的设链者并不直接接触和利用作品，因此并不直接侵害著作权人所享有的专有权利（比如复制权、表演权、广播权或信息网络传播权等）。如果设链者明知或者应知所链接的作品为侵权作品，依然提供链接，则可能构成共同侵权（间接侵权）。[6]
笔者于本文中关心的不是争议不大的普通链接，而是比较特殊的加框链接。单从技术的角度看，加框链接依然是一种链接技术。尽管它使得被链接的作品在设链者所控制的页面或客户端呈现，但是设链者并没有直接复制和传输该作品，而是由用户从被链接的网站调用而来。因此，在著作权法上似乎有足够的理由将它等同于普通链接。但是，事情并没有这么简单。世界各地的法院和学术界对加框链接的定性，存在明显的分歧。
中国已经发生过大量的著作权人指控视频网站利用加框链接侵权案件。[7]法院通常是在“信息网络传播权”的框架下处理此类案件，但司法判决的尺度不一。有的法院接受严格的“服务器标准”，认为加框链接的设链者没有上传作品至服务器，不构成侵权；[8]更多的法院表面上坚持“服务器标准”，但是利用举证责任分配方面的裁量权，给予“公众感知标准”不同程度的推定效力，达到类似追究加框链接的直接侵权责任的效果。[9]还有法院在著作权法之外认定加框链接是一种不正当竞争行为。[10]中国学术界在加框链接问题上也有意见分歧。两位学者型法官均撰文认为加框链接可能损害被链接网站在作品传播方面所享有的利益，著作权法应该予以干预。[11]更有意见认为这类行为直接侵害信息网络传播权。[12]反对的意见则强调在信息网络传播权的框架下应坚持所“服务器标准”，认为利用“用户感知标准”追究设链者（包括加框链接）直接侵权责任，“将极大地阻碍搜索技术的发展,利益平衡荡然无存”。[13]不过，无论是支持和反对的意见都不够深入，尚不足以成为可靠的判断依据。
在国际范围内，加框链接也是热点问题，同样存在分歧。在美国，早期有学者认为，加框链接侵害公开展示权（public display）。[14]美国版权法规定的文字、音乐、戏剧、舞蹈、图片、雕塑等作品所享有的“公开展示权”，[15]是指通过胶片、幻灯、电视画面或其他装置或方法展示（display）该作品。[16]不过，代表性的判决意见则认为加框链接与普通链接一样，只是传输了作品的地址信息，而不是作品本身，不直接侵害上述公开展示权。[17]当然，该法院也是在挣扎中作出上述结论的。[18]在德国，最高法院明确普通链接并不侵害著作权，但是如果绕开著作权阻止链接的保护措施，则可能侵权。[19]此前，慕尼黑地方法院在2007年的一个案件中认为，加框链接在访问者无法感知自己是在访问第三方内容时，构成直接侵权。如果设链者提供了地址信息，则无需承担直接侵权责任。[20]2011年，德国杜塞尔多夫上诉法院也认为在博客上未经许可利用嵌入式链接（内链接）展示图片，构成《德国著作权法》第19a条的“向公众提供（publicly making available）行为，侵害了著作权。[21]瑞典法院则对《欧盟信息社会指令》第3条（1）款的“向公众传输”（“communication to the public”）是否涵盖加框链接行为持怀疑态度，于是向欧盟法院（CJEU）提出请示。欧盟法院新近做出裁决，认为无论是普通链接还是加框链接都不构成欧盟指令意义上的向公众传输。法院甚至认为成员国如果对这一权利进行拓宽解释涵盖加框链接，将违反该指令。[22]这实际上直接否定了德国法院的见解，颇使人意外。
在上述背景下，笔者主张，加框链接实质性地损害了著作权人的利益，版权人采取自助措施消除加框链接负面影响有难度，著作权法需要主动干预加框链接行为，合理的选择是直接禁止加框链接，设链者应该为加框链接所引发的作品传播行为负责，著作权法修订时可以采用“实质呈现”标准改造信息网路传播权，使之涵盖加框链接的所引发的作品传播行为。
二、规制加框链接的必要性
在判断著作权法是否需要对加框链接进行规制之前，我们需要要了解这一技术应用所产生的积极效果和负面影响。如果加框链接实质性损害著作权人利益，而公众获益有限且并非不可或缺，则著作权法的干预将具有很强的正当性。
（一）加框链接的积极效果
同普通链接相比，加框链接进一步方便了用户对于网络资源的访问，也提供了一种新的网络多媒体作品的访问体验。以搜索引擎链接为例，在搜索引擎提供普通链接的情况下，用户访问搜索结果时，需要在不同浏览界面之间跳转，不断打开或关闭新产生的浏览界面，比较麻烦，也耗费更多时间；如果服务商在搜索结果页面上提供加框或嵌入式链接，则会避免这一麻烦。比如，百度图片搜索就直接在搜索界面上展示被链接站点的大幅图片。用户可以随意浏览单幅图片，而无需跳转网址。[23]
此外，如果加框链接技术不被认定为侵权，则设链者无需支付版权许可的交易成本，这将方便网络服务商聚合网络资源。比如，智能手机中一款简单的网络收音机应用，就可以通过加框链接聚合全世界数以百计的网络电台的节目。再比如，创作网络多媒体作品时，创作者可以利用加框链接将相关但分散在全球各网络中的文字、图片、视频、录音等在网页上分割的窗口内同时呈现，提供一种整体的体验感。这比不断地跳转站点或切换客户端的体验要好得多。不过，加框链接也有不足之处：被链接的内容不受设链者控制，可能随时消失，从而导致网页内容“开天窗”，反过来损害用户体验。
如何准确理解加框链接的积极效果，对于进一步的政策权衡有重要的意义。整体而言，加框链接只是在一定程度上提高了用户获取信息的方便程度，并不影响用户能够获得信息的范围。著作权法的底线是普通链接合法，因此即便著作权法禁止加框链接，用户自由获取相关信息的基本权益也不会由此受到影响。这也注定了决策者在进行利益衡量时不必将加框链接所带来的收益作为优先考虑的因素。
在评估加框链接的积极效果时，还需要强调一点：加框链接所带来的用户体验改善是以设链者进一步向作品传播者角色靠拢的方式获得的，而非单纯提高著作权人的传播效率的方式所致。这进一步削弱了加框链接积极效果在法律上的意义。因为如果著作权人愿意，原本通过直接授权设链者复制和提供作品的方式就能够使设链网站得以集中相关作品并对外提供，从而使公众获得远比加框链接更好的用户体验。法律禁止设链者未经许可复制并对外提供作品，就是在阻止设链者创造更好的用户体验，而这是有效地保护著作权人的利益所必须的。用户体验的改善不应以实质性牺牲著作权人的利益为代价。
（二）加框链接的负面影响之一：损害著作权人利益
与任何一种新的传播技术一样，加框链接在促进作品传播、方便用户获取信息并改善用户体验的同时，也在网络服务商（设链者）、著作权人和网路用户之间重新分配因作品传播而产生的利益。普通链接的设链者并没有在自己控制的页面或客户端上呈现被链接的作品，因此不能直接从作品的呈现或播放过程中获得利益，尽管普通链接可能大大增加了浏览用户的数量。但是，加框链接与普通链接明显不同，它使得用户在浏览或播放作品的过程中将注意力停留在设链者所控制的网页和客户端上。从商业运营的角度看，加框链接所引发的传播行为与机械表演、放映、广播或信息网络传播等作品传播方式没有本质差别。设链者与作品的直接利用者从作品传播过程中所获得的利益也基本相同。那些通过加框链接在搜索界面实现播放的网站正是利用这一点切走内容网站的蛋糕。比如，当年因侵害著作权导致众多高管被捕而名噪一时的天线视频网站的CFO吴敬阳就道出了当时视频搜索引擎商业模式背后的真实利益来源：“（兄弟公司）和我们其实一样……是一个实名搜索引擎，但是做视频的收入来源基本都在播放页上，它品牌广告更认可的是视频最终的播放，围绕播放的广告是最重要的……视频搜索如果你单只是提供搜索结果，你不保证用户的播放体验，这个搜索引擎的本身意义是不大的。”[24]显然，如果法律不对加框链接进行规制，搜索服务商就会无底线地挤压著作权人在作品传播方面的利益。
前文提到的上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等案就充分说明这一点。在该案中，著作权人只是给予新浪网非独占的信息网络传播授权。新浪网未经许可不得授权第三方对外传播。但是，第三方经过新浪许可，以加框链接链接到新浪服务器的方式对外提供该作品。[25]对第三方而言，这与自己直接对外提供作品没有差别，甚至比自己架设服务器对外提供更经济。在新浪网的支持下，第三方实际上架空了著作权人对于作品传播主体范围的控制。经著作权人许可对外传播版权作品的每一个网站（假定是非独占性许可），都将成为著作权人继续发放信息网络传播权许可的竞争对手。因为对于潜在的被许可人而言，它实际上有两种选择：通过加框链接链接上述网站，或者从著作权人那里获得许可。从商业的角度看，二者几乎拥有同等的价值。而对于被许可的网站而言，除了额外的带宽成本外，许可他人链接的其它成本几乎为零，因此它大大削弱甚至是摧毁了著作权人在信息传播权许可中的议价能力。从知识产权许可的角度看，此类竞争的存在通常被认为是对知识产权权利人的实质性损害，因此知识产权法大多禁止被许可人未经许可人同意转让其所获许可。[26]加框链接虽然与被许可人转让许可有些差别，但是在架空权利人控制方面并无本质差异。因此，我们有理由相信，加框链接对于著作权人利益的损害是实质性的。
有一种流行的反对意见强调，著作权人一旦将作品置于开放的网络环境中，就意味着任何网民只要知道该URL地址都能自由接触该作品。[27]因此，无论是普通链接还是加框链接，都不会扩大能够接触的作品的受众范围。[28]由此，加框链接不会影响版权人的经济利益。[29]欧盟法院在最新的Svesson案中，也接受这一意见，认为被链接网站如果没有采取限制措施，则它所预期的受众是全体用户；通过加框链接获得该作品的用户原本就落入被链接网站预期范围之内。因此，链接行为并没有针对著作权人所不曾预见的新的公众（new public）。即便是加框链接，结论依然如此。[30]
笔者认为，这种反对意见片面地认为在网络空间中著作权人的利益仅仅在于限制最终受众（网络用户）的范围，而不包含对作品传播者范围的控制，这一认识严重背离了著作权法的实践，不能使人接受。如我们所知，在信息网络传播权的框架下，著作权人授权某一网站将作品置于开放网络中免费提供，著作权法继续阻止其他网站未经许可也对通过网络外提供该作品。其他网站并不能抗辩说，既然著作权人已经通过授权网站对全体网络用户提供作品，自己的竞争性提供行为并没有改变受众的范围，因此没有损害作品的市场价值。问题的关键不是最终受众的范围是否发生变化，而是是否有人未经许可从作品的传播过程中获得直接而实质性的利益。当然，这并不是说加框链接行为与信息网络传播行为完全一样，而是说，就行为人从作品传播中受益而言，二者并无本质差别。
另外，加框链接可以用来掩盖设链者与盗版网站的串通行为，增加著作权人维权的难度。现在，中国很多知名网络服务商不希望直接从事盗版侵权活动，但是依然抵挡不住变相盗版的诱惑。于是，它们与一些无名网站甚至个人合作，由后者冒险提供盗版作品内容，前者提供加框链接。这样，知名网站能够从作品的传播过程中获得直接的回报，却无需承担直接侵权的风险。[31]承担直接侵权风险的无名网站则大可“打一枪换一个地方”。著作权人要揭开二者之间的交易关系很困难。依据间接侵权规则证明知名站点存在过错，同样不容易。[32]这样，知名站点可以堂而皇之地利用加框链接从盗版作品中攫取商业价值，又能降低自己承担著作权侵权责任的风险。著作权法如果选择无视加框链接与直接传输效果几乎没有差别这一事实，就会出现下面的奇怪局面：表面上，直接侵权的无名网站一无所获（甚至要负担网络带宽成本），却要承担严格责任；而几乎获得了全部侵权利益的知名网站（设链者），却很容易全身而退（证明它有过错很难）。
以加框链接的方式呈现作品，还可能使得作品脱离原来的背景，并让人对其来源发生误认。因此，有可能会损害作者的署名权和保护作品完整权。[33]在美国，由于没有一般性的精神权，因此有意见认为这类行为可能构成演绎侵权。[34]不过，由于著作权人直接基于已有的署名权、保护作品完整权或改编权等就可以制止此类行为，法律无需创设新权利来阻止链接。学术界对这一侵权可能性的认同表明，很多人已经有意或无意地将设链者而不是用户视为直接利用或传播作品的侵权行为人。
这实际上已经背离了主流意见对于链接行为不接触或使用作品的认识，而向笔者后文所述的设链者为直接行为人的立场靠拢。
（三）加框链接的负面影响之二：损害被链网站的非版权利益
加框链接除了损害著作权人的著作权利益之外，还会损害被链接网站的非著作权利益。理论上，这两类利益相互独立，并无直接关系。著作权人的著作权利益受损并不意味着网站的非著作权利益一定受损（比如前文的新浪案），反之亦然。很多网站并不对被链接的作品享有独占性的著作权利益，比如，被链接的作品可能是依据非独占性许可而传播的作品、公共领域不受保护的作品或者被链接的作品甚至是盗版作品，但是，这些网站依然会反对加框链接。加框链接没有引导用户进行页面或客户端切换，导致被链接网站的能见度几乎为零。如果被链接作品本身没有承载该网站的商业利益（比如植入广告），则被链接网站将无法从作品的传播中获得直接收益，也没有间接积累商誉，反而要耗费大量的网络带宽资源，为设链者做嫁衣裳。[35]此外，加框链接（盗链）也可能被用来规避网站的计费措施，损害网站的利益。[36]
部分学者支持利用著作权法规制加框链接的重要理由是加框链接使得设链者网站替代了被链接网站，从而损害后者的利益。[37]这一论证思路有意无意地忽略了网站所受的非著作权利益损害与著作权人的著作权利益损害的区别，可能损害其结论的说服力。因为反对者会质疑，被链接网站所受损害很可能并非著作权利益，进而质疑著作权法干预的合理性。笔者认为，著作权法干预加框链接，的确是为了保护著作权人的著作权利益而非被链网站的非著作权利益。我们无需借助于被链网站的非版权利益受损来证明著作权法干预的合理性。当然，如果著作权人与网站合二为一（比如，网站是著作权人或独占许可的被许可人），则著作权法同时也会保护网站的版权利益。
从耗费网络服务器带宽资源的角度讨论加框链接（盗链）是否不合理地损害了被链接网站的非版权利益，已经超出了著作权法的范围。这可能涉及《侵权责任法》、《反不正当竞争法》或其他相关法律。[38]不过，如我们所知，网络服务器原本就处于开放状态，公众基于各种原因访问该服务器都会消耗其网络带宽资源。通过加框链接导入更多的访问请求，是否能够等同于病毒式的恶意攻击，是否属于民事侵权行为或不正当竞争行为，有很大的不确定性。[39]进一步的讨论，已经超出本文的主题范围。笔者在这里只是强调，著作权人与被链接网站反对加框链接的原因并不总是相同，有时候甚至是对立的。理解这一点，可以更好地理解本文的分析思路，避免一些不必要的误会。
三、著作权法规制模式选择
面对加框链接，理论上著作权法可能的选择至少有三种：其一，放任加框链接，由著作权人采取技术措施或改变商业模式以降低或消除加框链接的负面影响；其二，不禁止加框链接本身，但禁止规避反盗链措施；其三，禁止加框链接本身。须逐一分析上述三种可能的方案，才能作出理想的选择。
（一）放任加框链接
加框链接给著作权人的利益带来实质性损害，而产生的积极效果（用户体验改善）有限。但是，著作权人现在无法直接依据著作权法获得有效救济，如前文所述，加框链接不被视为是对作品的利用行为，不构成直接侵权；而间接侵权又难以证明。在被链接网站经过著作权人授权的情况下，著作权人就更不可能制止设链者了。接下来的问题是，在著作权法不加干预的情况下，著作权人自身是否能够通过一己之力有效预防或消除加框链接的负面影响。如果答案是肯定的，则改革著作权法的必要性就大大降低了。
如果著作权法选择放任加框链接，受影响的著作权人将被迫采取自我保护的措施。最为常见做法就是，著作权人要求自己授权的网站采用“反盗链技术”阻止加框链接。“反盗链措施”的具体方案很多，这里不一一介绍。对于大众而言，最容易理解也很有效的技术大概是登录验证，即要求访问者先登录再访问。加框链接无法绕过登录程序，因此无法获得作品。
不过，采用反盗链措施会给网站增加相当的成本，而且反盗链措施并不总是可靠。在反盗链措施被破解后，著作权人的利益就难以得到保障。[40]比如，有些聚合性的网络收音机平台就在和世界各地的网络电台进行盗链与反盗链的游戏。不满自己的节目信号被盗链的电台不断采取新措施（如更改资源地址）阻止收音机平台的接入，但这些措施在平台的破解下，很快就会失效。如此反复，永无止境。这很容易将商业竞争演变成无底线的“弱肉强食”的游戏，却并不能实质性地促进公共利益。
被链接网站采取反盗链措施的另一直接的负面后果是，有效的反盗链措施阻止恶意的加框链接时，可能也阻止了大量的善意的普通链接（含深度链接）。比如，如果网站采用认证登录，就可能导致搜索引擎无法对该站点的资源提供提供普通链接。也就是说，法律保证部分公众通过加框链接获取信息的方便时，实质性地损害了其他公众通过搜索引擎等信息定位工具获取信息的自由。
值得特别重视的是，著作权人并不总是能够通过传播作品的网站来采取自我保护措施的。很多被链接网站与著作权人的利益并不一致，甚至本身就是从事盗版业务的网站，可能并不愿意与著作权人合作阻止加框链接，而著作权人本身又无法独立地采取措施阻止加框链接。前述上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等案，就是典型的例子。
由此可见，如果著作权法放任加框链接，著作权人以一己之力并不能消除它的负面影响。
（二）禁止规避盗链措施
著作权人通过设链网站采取反盗链措施，可以在一定程度上阻止加框链接。不过，该措施有被设链者规避的风险。理论上，著作权法可以禁止规避该反盗链措施，从而增加设链者的法律风险，降低或打消其设置加框链接的积极性。在这一机制下，默认的规则依然是可以自由设置加框链接，但是一旦被链接的网站采取反盗链措施表达出禁止链接的意思之后，设链者应当尊重这些网站的意思，避免设置加框链接。
这里所说的禁止加框链接的反盗链措施，与《著作权法》（2010年）第48条或《信息网络传播权保护条例》（2006年）第26条意义上的“技术措施”有一定的距离，不一定符合后者的法定要件。著作权国际公约和一些外国法通常要求技术措施是能够阻止接触或侵权的有效技术措施。[41]中国的著作权法对技术措施本身的有效性并没有作出明确的要求。不过，权威意见也认为此类技术措施必须是有效的。[42]那些只禁止加框链接，但不限制普通用户自由浏览的反盗链措施，会被认为不是有效的保护版权的“技术措施”。在著作权法不承认加框链接直接侵权的情况下，反盗链措施甚至不能说是为了保护著作权而采取的措施。这进一步增加了它被视为著作权法意义上“技术措施”的难度。因此，依据我国现行著作权法可能无法追究相当一部分规避反盗链措施的设链者的侵权责任。当然，如果阻止加框链接的反盗链技术的确满足著作权法上技术措施的要求（比如，通过登录验证措施完全排除普通公众对作品的接触），则依据现行著作权法设链者不得规避该措施而使公众能够接触或获取该作品。这并无疑问。
“禁止规避盗链措施”的模式实际上已经自觉或不自觉地被欧洲部分法院所接受。比如，德国最高法院指出，加框链接不侵权，但规避反盗链措施后链接则可能侵权。法院意识到，此类反盗链措施可能并不构成著作权法意义上受到保护的技术措施，但依然认为通过链接规避该措施会侵权。[43]
在最近的Sevensson案中，欧盟法院（CJEU）的法官没有像德国法官走得那样远，大致还是在著作权法技术措施保护的框架下反对通过加框链接规避限制公众访问的技术措施：如果链接规避了被链接网站对于公众访问的限制，会导致作品在网站原本所预期的公众范围之外传播，则此类链接需要经过权利人的许可。[44]欧洲学者们的主流意见也接受这一观点。[45]在持这些意见的人看来，如果该反盗链措施不符合著作权法意义上的“技术措施”要件，利用加框链接规避之，可能无需承担责任。
笔者于本文中无意进一步探讨究竟著作权法应该采用现有的“技术措施”标准，还是采用更低的反盗链措施标准。笔者认为，即便是采用更低的反盗链措施标准，单纯依赖此类反规避保护也不能有效地保护著作权人的利益。
禁止规避反盗链措施规则迫使那些在乎自己利益、反对加框链接的网站主动采取反盗链措施，以降低设链者识别不可链接网站的信息成本。那些欢迎或不在乎自己作品被深度链接的网站，则无需采取任何措施。对著作权人而言，这大致是法经济学上所谓的“选择退出”的机制——法律许可那些对法律默认的规则不满的人，主动发出信号以示退出。[46]
要求被链接网站以采取防止加框链接的反盗链措施以“选择退出”，最大的问题是，著作权人在许可网站通过网络传播作品之前，或者作品从授权网站流向非授权网站之后，均没有机会表达自己反对加框链接的意思。如前所述，在盗版网站横行时，这一问题就更为突出。另外，即便作品始终停留在授权网站上，该网站在反盗链方面的利益也未必与著作权人利益一致。并且，这一制度会导致绝大多数具有商业价值的作品的著作权人或传播网站被迫采取反盗链措施，阻止加框链接。这毫无疑会耗费相当的社会成本。如我们所知，加框链接所针对的作品主要是具有明显商业价值的专业的视听作品、音乐MP3文件、艺术图片、新闻报道、文学作品、商业数据库等等。为创作或传播这些内容做出努力的著作权人，大多反对加框链接。比如，主流的视频网站反对盗链；[47]淘宝网禁止百度深度链接其商业数据库等。[48]这也是加框链接、嵌入式链接被普遍称作“盗链”的原因所在。[49]如果默认规则许可加框链接，则整个网络将出现这样的局面：在多数专业的著作权人被迫承担避免加框链接的成本之后，公众所获得的“加框链接”服务将大为贬值，因为主要的商业内容均会选择退出。相对于直接禁止加框链接而言，这并不是一种更有效率的制度安排。另外，在禁止加框链接是这些著作权人的默认意图时，法律推定禁止加框链接能够降低著作权许可交易的交易成本——著作权人和被许可网站即便不在合同中约定网络采取技术措施阻止他人加框链接，也没有意外的后果。这与合同法上默认规则与当事人预期相同从而节省交易成本的道理是一样的。[50]
理论上讲，著作权法可以降低反盗链措施的法律门槛，甚至可以仅仅要求著作权人（网站）象征性地做出反对加框链接的声（比如，以规范形式植入网站的Robots协议或者在网站首页作出文字声明等），然后要求设链者尊重该声明。这样，反盗链措施所耗费的社会成本将大大降低。不过，这与要求那些不在乎加框链接的权利人主动声明许可链接的做法相比，并没有明显的成本优势。禁止规避机制对于设链者的激励也有限，因为那些不在乎加框链接的著作权人的作品，原本就不是加框链接设链者重点关注的对象。再者，降低反盗链措施法律门槛，依然不能解决那些与网站并无联系的著作权人无法在网站做出声明这一最大的问题。这大概与著作权法没有要求著作权人事先声明反对机械表演、放映、广播或信息网络传播行为的道理是一样的。
（四）直接禁止加框链接
上述分析表明，无论是著作权人通过自助措施，还是著作权法禁止规避反盗链措施，都不是非常合理的选择。剩下的答案就比较清楚：著作权法应该直接规定，著作权人有权禁止他人以加框链接方式呈现其作品。
从著作权人和用户的角度看，加框链接所实现的传播效果与直接的“机械表演”、放映、广播或网络传输行为几乎没有差别。控制传播的主体范围，是著作权人实现自己商业利益的核心手段，因而体现了著作权人的实质利益。加框链接使得设链者可以反客为主，在网络用户不知不觉的情况下，将他人沦为自己主导的呈现或播放作品行为的附庸——为设链者提供无偿服务。既然作品传播的实际利益几乎由设链者独享，则让设链者完全负责，符合著作权法的逻辑。
从预防著作权侵权的角度看，禁止加框链接成为默认规则，也是合理的选择。在网络空间直接查找分散的侵权来源，非常困难。相反，作为网络入口的设链站点或搜索引擎，则数量非常有限。如果它们主动寻求从作品播放或传播行为中获取实质性利益，从社会管理的角度看，让它们承担更多的著作权侵权责任，可以提高它们预防侵权的积极性，有效降低著作权人侵权预防的成本。
著作权法禁止加框链接，将有效降低著作权人应对加框链接的成本。那些试图以加框链接方式聚合网络资源的站点因此要负担相当的著作权许可的交易成本。可以想见，面向公共资源的加框链接将大为减少。因此美国区法院在Google案中指出，如果采用所谓“内置测试法”（Incorporation Test）追究加框链接者著作权侵权责任，会产生寒蝉效应（chilling effect）——网络设计者会避免采用加框链接这一有价值的技术帮助消费者获取网络信息。[51]不过，这对于公众利益的影响有限。如前所述，基于普通的跳转链接的搜索引擎等信息定位工具依然可以发展。公众利用普通链接获得信息的机会和范围并没有受到任何影响。对于那些的确欢迎或不在乎加框的人而言，他们可以在网页上以很低的成本作出欢迎加框链接的意思表示，以消除设链者的顾虑。[52]互联网上无数内容提供者所采用的RSS订阅方式，实际上就很像一种主动表示接受加框链接的便捷方式。
追究加框链接设链者的著作权侵权责任可能会引发这样的疑问：它是否与立法者所确立的网络内容存储和发布服务的服务商的间接侵权规则相互矛盾？如我们所知，内容存储和发布服务商对外提供用户自行上传的视频时，从作品传播过程中获得实质性的商业利益。在这一意义上，它与服务商自行上传并对外播放作品的行为并无本质差别（上传作品的用户能够分享的利益有限）。但是，依据现行《信息网络传播权保护条例》第22条的规定，只要网络服务商事先说明自己服务的性质，并满足一些基本要件，就无需为用户上传作品的行为承担直接侵权责任，只有在存在过错时，它才承担间接侵权责任。这也正是我们所熟知的网络内容服务商著作权侵权责任明显区别于传统出版社著作权侵权责任的地方。
既然网络内容存储服务的服务商从作品传播中获益，而无需承担直接侵权责任，那为什么加框链接者要为自己的获益行为承担直接侵权责任呢？著作权法区别对待网络内容存储服务商责任与加框链接责任，与著作权法区分网络内容服务商与出版社一样，是出于政策性的考虑，而非法律逻辑的需要。立法者之所以避免让网络内容服务商承担直接侵权责任，是为了保护网络内容存储服务商的积极性，同时也避免网络服务商采取过度的预防著作权侵权风险的措施从而影响用户的表达自由、隐私等基本权利。[53]由于这些重要的补偿性价值的存在，立法者选择部分牺牲著作权人的利益，减轻网络服务商的直接侵权责任——拒绝将内容存储服务商与传统的出版社类比，尽管它们从作品中获利的方式和程度本质上相差无几。加框链接在损害著作权人利益的同时，所带来的补偿性收益有限。禁止加框链接并不会损害公众的基本权利。因此，立法者可以而且有必要做出不同于网络内容存储服务商侵权规则的制度安排。
四、重新定性加框链接
在确认著作权法需要对加框链接进行规制之后，我们需要正视学术界关于加框链接著作权法属性的主流意见并进行有效反驳，进而为重新定性加框链接行为寻求替代性的理论解释，也为著作权具体制度改革提供可靠的指导思想。
（一）对于普通链接与加框链接并无本质不同的反驳
现在，著作权领域的多数意见认为，在著作权法意义上，加框链接与普通链接并无本质不同。[54]加框链接的设链者也只是向用户告知特定作品的URL地址信息；然后，用户根据该URL地址信息自己去联系被链接的网站服务器，获得相关作品。[55]用Google案中法官的话说就是：“（加框链接的设链者所提供的）HTML指令本身并不导致侵权图片出现在用户的计算机屏幕上。该指令仅仅向用户的浏览器提供了图片的地址信息。是浏览器与存储图片的计算机互动之后才导致侵权图片显示在用户的屏幕上。”[56]用户在自己的电脑上存储并展示图片，而Google并没有在自己的服务器存储并展示（display）该作品。[57]因此，被链接作品的信息网络传输行为由被链接网站完成，而作品的呈现或播放由用户或被链接的站点完成。这两类行为都没有设链者的直接参与。沿着这一思路，著作权人无法追究加框链接的设链者的直接侵权责任。
对于普通链接，这一简化的理论解释可以接受。设置普通链接，仅仅是向用户告知被连接作品的URL地址信息。用户点击链接的实际效果与用户在浏览器地址栏输入被链接作品的URL地址的效果基本相同。[58]或者说，普通链接与通过论文脚注提示作品来源、通过地图显示作品存放地址并无本质差别。[59]用户通过相对统一的浏览器或客户端软件，自主决定是否浏览被链接的网站。按照版权法传统的行为意志标准，[60]点击链接并通过被链接网站的界面呈现作品，是用户或被链接网站的直接行为。该作品的呈现界面和方式，不再受设链者控制。
对于加框链接，上述理论解释忽略了网页或客户端软件实际运行的诸多技术细节，将用户依据设链者指引访问被链接作品的行为简化为单纯获取URL地址信息；同时，忽略了用户与设链者之间通过网页或客户端的互动，将用户端电脑屏幕上发生的所有事情都归结为用户的自主行为，而与设链者无关。
实际上，用户在访问设链者提供的网页或客户端时，加框链接的设链者向用户提供的服务，远远不止单纯的URL地址信息那么简单。即便用户只是浏览设链者的网页，设链者向用户提供的也是一个个HTML文件包，而非单纯的被链接作品的URL信息。用户屏幕上呈现的网页和客户端（用户界面）受到了设链者提供的程序代码控制。用户只能被动地接受该网页或客户端，而无法改动它。用户很清楚，网页界面背后是特定网络服务商在提供支持。用户向网页或客户端提出搜索请求或访问指令，等于向网络服务商表达了一种愿望，即希望该网络服务商能够在用户的电脑屏幕上展示特定的作品内容。该内容如何能够通过该浏览器或客户端呈现在用户的电脑屏幕上，用户一无所知，甚至也漠不关心。加框链接的设链者除提供相关作品的URL地址信息外，还限制了浏览器或客户端的跳转，而将用户限制在设链者的网页或客户端界面上，直到特定的作品的呈现或播放结束。在这一过程中，该网页或客户端背后的程序与被链接的站点联系，以获得该作品，然后将它呈现在用户的电脑屏幕上。
除了上述基本的加框链接之外，设链者有时还会提供一些辅助性的服务。比如，对于在客户端无法直接播放被链接的格式文件，设链者可能提供转码或格式转化服务以实现播放。设链者可能通过加框链接自动引导用户访问，在没有用户干预的情况下就可以通过用户电脑向第三方站点发出访问请求，使设链者更加接近直接的传播者。[61]另外，在作品的呈现或播放过程中，设链者始终能够与用户进行互动，对用户的需求做出响应。比如，推荐类似主题的作品、弹出广告信息、完成在线支付等。
（二）从“电子代理人”理论看加框链接的本质
著作权法领域的主流学者有意无意地忽略了加框链接与普通链接的重要差异。笔者参考合同法上的“自动售货机”或“电子代理人”理论，[62]认为上述差异具有非同寻常的法律意义。
在合同法上，“电子代理人”最初表现为自动售货机之类的机器。学术界对于经过人为设置处于正常售货状态的机器，究竟是在发出要约邀请还是要约，有一定的争议。但是，对于该机器作为销售方的“代表”或“物理延伸”，可以在销售方的自然人缺席的情况下，自动与购买者互动，缔结并履行合同，则并无争议。自动售货机按照预设的方式行事，该行为被直接视为设置者的行为，由此产生的法律后果直接由销售方承担。
进入网络时代后，各种电子化的自动交易平台比比皆是。很多国家已经在专门立法中明确所谓“电子代理人”的法律属性。比如，美国大多数州（仅有3个州例外）[63]都采纳的《统一电子交易法》（UETA）第2条（6）中“电子代理人”（electronic agent）的定义，认为计算机程序、电子化的或其他自动装置，无需自然人的审查或行动，就可以独立地启动交易、核对电子记录或履行行为作出完整或部分的回应。[64]该法明确，即便没有自然人知晓或审查，“电子代理人”的反应或由此产生的合同条款，依然有法律效力。[65]
从“电子代理人”理论来看，加框链接的设链者通过自己控制的网页或客户端对用户的请求作出反应，该网页或客户端可以被视为设链者的“电子代理人”。该网页或客户端呈现在用户的电脑上，并不改变它是设链者的“电子代理人”的事实——在电子商务领域，绝大多数交易平台（“电子代理人”）都呈现在用户端的电脑上。设链者应网络用户的请求（用户点击或输入搜索关键词等行为），在“电子代理人”界面上呈现搜索结果，这毫无疑问是设链者的行为。如果设链者走得更远，应用户请求在自己控制的界面上呈现或播放特定作品，则决策者完全可以基于前述政策性的考虑，将该呈现或播放行为视为设链者的直接行为。换言之，在“电子代理人”理论的框架下，将呈现或播放作品的行为视为设链者而非用户的行为，并无理论障碍。至于这一作品传播行为，究竟是否属于现有著作权法上的机械表演、放映、广播或信息网络传播，则是另外一个问题（后文有详细讨论），且这一问题的答案并不影响法律对行为主体的认定。
在加框链接中，用户主动选择播放或浏览作品这一事实，可能会让人对“设链者直接播放”这一结论产生疑问。的确，如果用户不按下关键的“播放”按钮（或点击相关链接），作品呈现或播放行为通常不会发生。不过，谁触发按钮并非法律意义上决定谁直接为播放行为负责的关键因素。以卡拉OK播放MTV作品为例。中国法院在大量案例中认定，歌厅许可包房用户点歌的行为，直接侵害机械表演权或放映权。[66]在这些案例中，具体执行播放或表演动作的人是顾客而非歌厅。但是，卡拉OK点歌系统实际上已经被视为歌厅的“电子代理人”，响应用户的请求提供各种机械表演或放映服务。用户的点击或按键行为，的确是在表达一种独立的意志，但其并不影响法院对响应者的独立行为认定。在加框链接所致作品呈现或播放问题上，法律可以遵循相同的逻辑。
有人可能会将设链者的网页或客户端与单纯的网络浏览器或媒体播放工具相类比，于是产生这样的疑问：单纯的网络浏览器（IE或Chrome等）或媒体播放工具（Windows Media Player或Real Player等）会不会也被视为“电子代理人”，进而得出“网络工具的提供者为用户浏览或播放版权内容的行为承担责任”的荒谬结论呢？笔者的答案是否定的。因为网络用户只会将浏览器或播放工具视为单纯的工具，而非版权内容的来源。用户如果手头没有版权内容或相关URL信息，是无法和浏览器或媒体播放工具互动而获得版权内容的。而对于含有加框链接的网页或客户端，则明显被视为可以与用户互动的版权内容的来源。在这一意义上，单纯的网络工具与“电子代理人”有明确的界限。
设链者在自己控制的用户端网页或客户端上呈现作品本身，作为一种播放或呈现作品的行为，与该作品究竟来自何方，并无直接关系。其中的道理大概与数字电影院远程播放电影类似。影院直接利用网络设备链接到载有特定影片的网站，然后在自己的影院投影播放该影片。该影院是否存储有该电影的拷贝，并不影响法院认定该电影院的行为构成著作权法意义上的放映。[67]同样地，设链者在用户的浏览器或客户端在呈现侵权作品时，究竟是临时从第三方调用，还是从自己的服务器中直接读取，也并不重要。重要的是，设链者通过自己控制的页面或客户端向用户播放该作品。当然，这里笔者并不想暗示，这一呈现或播放行为一定属于现行著作权法意义上的放映、机械表演、广播或信息网络传播。
五、相关著作权权能的拓展
加框链接的设链者通过自己的网页或客户端向网络用户呈现作品，虽然与与现有的著作权上的权能（包括表演权、放映权、广播权以及信息网络传播权等）所控制的作品传播行为非常接近，但是，由于立法者缺乏预见性，现有的权能过度局限于具体的传播技术，无法直接覆盖加框链接所导致的作品播放行为。在这一背景下，很自然的思路有两种：其一，将加框链接纳入所谓的“其他权利”的范围；[68]其二，重新解释或修正现有的著作权权能来制止加框链接所导致的作品传播行为。在立法者未作选择的过渡阶段，第一项选择没有什么理论障碍，笔者无意深入讨论。以下主要关注拓展现有的相关著作权权能的可能方案。
（一）改造表演权、放映权或广播权
根据我国《著作权法》第9条规定，表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。学理上，将表演分成现场表演和机械表演。[69]与加框链接可能相关的限于机械表演部分。所谓机械表演，是指通过技术设备向公众播放作品或作品的表演的权利。[70]
我国现行著作权法并没有明确机械表演权中“公开播送”的“各种手段”的范围。一般认为，娱乐场所利用音响设备现场播放录音磁带、MP3音乐作品等，是典型的机械表演。学理上，还将机械表演限制在“同时同地”，而不涵盖异地广播行为。[71]通过网络在网页中以互动方式呈现作品，落入信息网络传播权的范围，而非机械表演。
那么，为了规制加框链接行为，是否有可能拓宽解释机械表演权，使之涵盖加框链接所导致的传播行为呢？笔者认为这一做法并不可行。如果加框链接导致的作品传播行为被视为机械表演行为，则该“机械表演”的定义必然将关注的焦点集中在设链者通过网页向公众展示作品这一事实上，而不关心设链者在该网页背后如何从技术上实现这一提供行为。这就导致大多数“信息网络传播”行为也会落入新拓宽的“机械表演权”的范围，从而引发混乱。因此，在立法者不彻底整合表演权和信息网络传播权的情况下，拓展机械表演权来覆盖加框链接行为，并非合理的选择。
“放映权”本质上是一种特殊的机械表演权。[72]拓展放映权覆盖加框链接行为，同样会模糊放映权与信息网络传播权的边界。此外，享有放映权的作品仅仅限于美术、摄影和电影类作品等。加框链接所涉及的作品会超出这一范围，比如音乐、文字作品等。如果保持放映权客体范围不变，则无法满足禁止加框链接行为的实际需要。
在此，还需要讨论一下拓宽广播权的可能性。现行法上的广播权的范围很窄，根据2010年《著作权法》第10条第1款第11项，其仅限于无线广播、转播无线广播节目和公开播放无线广播节目三类。如果作品一开始并没有通过无线广播对外传播，则无法利用广播权来制止网络传播行为，也只能选择利用所谓的“其他权利”。[73]如果为了规制加框链接而拓宽广播权，就要放弃“作品最初通过无线广播”的限制条件。这会导致新的广播权与机械表演权和信息网络传播权的界限不清。
（二）“服务器标准”的变通：举证责任分配
除了表演、放映和广播外，与加框链接最为接近的是所谓信息网络传播行为，即2010年《著作权法》第10条第1款第12项规定的“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。改造信息网络传播权，是最不容易引发制度冲突的解决方案。
我国立法机关在相关立法中并没有明确实施作品信息网络传播行为人一定就是直接向服务器上传作品的人。经历一些争议之后，[74]现在司法解释给出明确的答案——该行为人要“将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中”。[75]这也是最高人民法院对所谓的“服务器标准”的最为明确的阐述。在此之前，北京市高级人民法院也有类似的意见。[76]依据“服务器标准”，侵害信息网络传播权的行为人必须将作品上传到网络服务器（包括处于联网状态可供访问的任何电子设备）中使之处于公众可以访问的状态。加框链接的设链者并没有上传作品，因而不符合“服务器标准”，没有直接侵害信息网络传播权；被链接者才从事了完整的信息网络传播行为。
中国关于信息网络传播权的立法深受《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的影响。在国际范围内，权威意见认为WCT第8条中的“向公众传播”（communication to the public）行为含有传输（transmission）的要求。[77]这实际上是变相的“服务器标准”。国内也的确有很多意见支持“服务器标准”。[78]在这一大背景下，期待中国最高人民法院在短期内放弃“信息网络传播权”中的“服务器标准”不太现实。不过，需要特别说明的是，从立法史和条文文本看，WCT似乎不妨碍成员国向著作权人提供更强的保护，即它并不妨碍成员国将信息网络传播权的覆盖范围延伸到加框链接。[79]
在中国的司法实践中，对加框链接不满的法院，找到了有效的变通策略：在形式上尊重或坚持“服务器标准”，但在程序上基于所谓“用户感知”推定“加框链接”的设链者上传被链接作品到服务器，然后要求服务商举证反驳。所谓“用户感知”，是指在加框链接的设链者没有说明链接属性的情况下，公众以为设链者自己提供了相关作品。最高人民法院也支持这一策略：网络技术很复杂，著作权人没有能力分辨网络服务商究竟是提供了作品还是仅仅提供了网络服务。因此，应允许权利人基于“用户感知”的初步证据指控网络服务商侵权，然后由网络服务商举证反驳，是合理的安排。[80]如果服务商无力反驳，将被迫承担直接侵权责任。[81]如果服务商能够证明自己只是提供链接，则法院不能认定其行为直接侵害信息网络传播权。[82]也就是说，法院并没有从实体法上接受“用户感知”标准。在最高人民法院看来，“用户感知”标准实质上是将互联网中普遍存在的链接纳入了直接侵权的范围，超出了《侵权责任法》及《信息网络传播权保护条例》的相关规定。[83]
在实际涉及加框链接的案例中，不同法院对“用户感知”的推定效力的认知，不尽相同。部分法院表现出明显偏向“用户感知”标准的倾向，对网络服务商的反驳证据要求较高，导致很多网络服务商无法让法院“相信”它们仅仅是在提供链接。[84]比如，在央视国际网络有限公司诉百度公司案中，百度宣称对搜狐的视频提供了深层链接，但是直接在百度的页面上播放该视频。法院基于网站的外在表现形式，认定原告达到初步的举证要求。百度主张自己采用的是i-frame技术，并且公证证明另一视频通过百度和被链接的网站都可以播放。然而，法院拒绝接受。法院赋予“用户感知”标准很强的推定效力，并强调事先披露真实来源的重要性。[85]在法院看来，如果被告没有以适当方式事先公布被链接作品的URL地址，事后举证推翻有很大的难度。国内有法院甚至走得更远：即便加框链接的设链者事先披露诉争作品的URL地址，法院也拒绝推定该披露内容属实。比如，在乐视网诉暴雪案中，虽然视频网站公开了在线资源的URL地址，法院依然拒绝认定该资源来源于第三方网站，并要求被告进一步举证该URL地址是可靠的。[86]
笔者并不完全支持上述变通策略，但是依然认为，如果法院一定要采用这一推定策略，则应当尊重法律自身逻辑，合理分配举证责任，以保证法律的可预见性。如果网站在网页或客户端界面上事先声明自己提供搜索或链接服务，并披露了第三方内容的URL地址，而著作权人并没有提供相反证据（比如作品来源于被告服务器或第三方网站不可访问），则法院要求被告服务商继续举证证明作品来源是不合适的。相反，法院应该推定上述公开内容属实，然后让著作权人举证反驳。理由是，著作权人诉前能够核实该公布的URL地址是否属实，尽管很多时候需要求助于技术专家或利用专门的软件工具才能查证诉争作品的来源地址，但毕竟还是有合理的机会。如果法院作出相反的选择，即拒绝推定设链者事先披露的链接行为和URL地址属实，要求被告事后证明这一点，对于被告而言，这远比原告事先证伪上述事实要困难。因为被告在被诉侵权之后才有机会去证明诉争作品的真实来源，而这时被告实际上已经无法回到过去。被告能做的大概只是在诉讼开始后证明诉争作品链接自第三方站点，而这时原告依然会质疑说这与被告当初呈现的作品是否源于第三方并无直接关系。[87]
（三）“实质呈现”标准的确立
中国法院在“服务器标准”下通过举证责任的分配实现与改变实体法规则相类似的法律效果，在一定程度上降低了改革“信息网络传播权”的压力。不过，这并不意味着实体法上的改革变得没有必要了。实际上，程序法上的变通不过是权宜之计，存在明显的缺陷。
如前所述，著作权人之所以反对加框链接，是因为设链者改变了作品的传播范围和转播方式，从而影响著作权人的商业利益。设链行为是否满足“服务器标准”与是否造成损害并无直接关系。在诉讼程序中，鼓励当事人就这一本质上并不相关的事实进行举证，是浪费社会资源。对于法院而言，如何在这一问题上合理地分配举证责任，也是一个人为制造的难题。因此，著作权法不应本末倒置，机械地以设链者事后能否证明自己是设链来决定它是否要承担责任。
在判断加框链接是否合理时，部分学者倾向于在实体法上接受所谓的“用户感知”标准，认为只有在用户以为设链者自己在提供作品时，设链者才需要承担责任。[88]如果设链者从一开始以合理方式公布了该作品的URL地址信息，则不应当承担责任。[89]
“用户感知”标准使得著作权人在大多数场合能够制止加框链接，但这一标准并没有抓住问题本质。著作权人之所以反对加框链接，是因为它实质性地改变了作品呈现方式，损害著作权人的利益。设链者以合理方式提示作品地址信息，可能可以消除用户的误解，但是并不能改变设链者通过自己的网页或客户端呈现作品的事实，并不一定能够消除加框链接行为对著作权人利益的损害。这其中的道理，就像复制作品的侵权者不能通过脚注来避免不合理的复制行为所导致的侵权责任一样。当然，这里不是说设链者合理提示作品来源的做法没有任何意义。在某些场合，这一提示可能有利于认定该设链行为构成合理使用。然而，这一因素本身不是决定性的。下文对此有进一步讨论。
笔者主张改造“信息网络传播权”，或者重新组合现有的“信息网络传播权”、“表演权”、放映权和广播权，[90]使其可以涵盖加框链接设链者通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品的行为。此即所谓的“实质呈现”标准。这一标准强调著作权人对于作品提供者身份的有效控制，而不关心设链者是否实质损害了被链接网站的利益。[91]如果设链者通过加框链接者将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者。这时，设链者网站主动寻求从诉争的作品的传播中获得实质性的利益，应当承担侵权责任。
“实质呈现”标准与“用户感知”标准在大多数案件中相互重叠，因为如果用户主观上认为设链者在提供，通常也就意味着设链者在自己控制的界面上实质呈现了著作权人的作品。但是，在设链者以适当方式提示作品URL地址从而消除“用户感知”时，“实质呈现”标准依然许可法院追究设链者的责任。在著作权人与被链接网站的利益不一致时，这一标准显得尤为重要。比如，被链接的网站可能许可设链者的加框链接，从而变相地发放分许可。[92]依据“用户感知”标准，设链者简单提示作品来源于被链接网站，就可以架空著作权人的控制权。而依据“实质呈现”标准，即便设链者已经经过被链接网站的许可，并合理提示作品来源，著作权人依然能够追究设链者的责任。因为设链者通过加框链接呈现作品，是否损害被链接网站利益，与是否损害著作权人权益并没有必然联系。
国内有学者反对“用户感知”标准，因而可能也会反对笔者所建议的“实质呈现”标准。因此，尽管笔者并不赞成“用户感知”标准，但依然要反驳那些批评“用户感知”标准的意见，从而为“实质呈现”标准辩护。
主流的代表性意见认为：“‘用户感知标准’实际上创设了一种新的专有权利——‘设链权’。它意味着对作品设置深层链接是受权利人控制的行为。只要未经权利人许可对其他网站中的作品设置深层链接，哪怕被链接的是权利人自己网站中的作品，设链者也构成直接侵权。”[93]这一意见中所说的深层链接应该包括那些直接绕过被链接网站主页而直接链向底层内容的链接，也包含笔者本文中所说的加框链接。如前所述，对于前一类深层链接，笔者实际上将它列入普通链接的范围，也认为其并不直接侵害著作权。对于后一类加框链接，与其说设链行为本身受著作权人控制，还不如说是提供作品的方式受作者控制。法律要禁止是“通过加框链接在自己网页或客户端实质性地呈现他人的版权作品”，而非单纯的设置链接的行为。如果一个网站获得了通过网络呈现或传播作品的权利，则可以在互联网通过加框链接指向任何网站所刊载的授权作品，而无著作权侵权之虞。[94]因此，笔者所主张的著作权人控制加框链接的权利，并非单纯的“设链权”。退一步说，如果设链行为导致的传播结果本身在实际效果上与直接提供作品并无差别，则并没有理由认为著作权法一定不能设置所谓的“设链权”。机械表演权、放映权、广播权、信息网络传播权都曾经是著作权法对于技术进步的回应。同样，应对网络技术进步，“设链权”也有可能是合理的选项，尽管从“技术中立”的角度看这是一种很糟糕的立法技术。另外，上述反对意见还担心，禁止加框链接会导致他人链接著作权人的网站上作品的行为被禁止，因而是不可思议的。但实际上，如前所述，他人盗链著作权人的网站上的作品，窃取了作品传播者的地位，损害的正是著作权人的利益。禁止他人链接著作权人自己网站中的作品，正是立法者应追求的目标，并非意外的荒诞结果。
上述反对意见还认为：“（‘用户感知标准’）将导致各种类型的深层链接提供者遭受毁灭性的打击，实际上将在法律上宣告深层链接这一技术的死刑。”“‘用户感知标准’将极大地阻碍搜索技术的发展,利益平衡荡然无存。”“只有采用‘服务器标准’，才可能维系利益平衡。”[95]这些结论应用于加框链接，更像是一种很主观的宣示，而非严密论证的结果。著作权法只是限制特定的未经许可的提供或呈现作品的行为，并不会在法律上宣布深层链接技术的死刑——该技术依然可以广泛应用于网站内部不同服务器之间的资源整合、合理使用或经过许可的场合。其中的道理就像无数法院宣布各种各样的采用P2P技术的网站侵权，并不等于宣布P2P技术死刑一样。现在无数的网站依然在利用P2P技术扩散自己的视频作品或经过授权的他人版权作品。搜索和链接技术的发展并不是无边无界的，利用这些技术无限制地切分著作权人利益的行为同样需要著作权法的规制。没有理由相信，任由加框链接技术自由发展，刚好代表著作权法上最佳的利益平衡的需求。
为了打消人们对于“实质呈现”标准的疑虑，有必要结合一些典型的加框链接行为来讨论如何具体应用这一标准。这里权且假定（实际上法院并没有这么做），在立法者整合信息网络传播权、表演权和放映权等权利内容之前，法院选择将著作权人限制加框链接的权利解释为“信息网络传播权”，然后再结合假想案例分析“实质呈现”标准的适用。下面选择加框链接的两类典型应用加以讨论：其一，网络视频的搜索与加框链接播放；其二，网络多媒体作品中的加框链接。
网络视频的搜索与加框播放是中国近期的热门话题，[96]也是促成笔者创作本文的重要原因。在典型的文字类搜索引擎服务中，服务商在搜索结果中所呈现的被搜索作品的部分文字内容，实际上是对被搜索作品的复制，而非深层链接。摘要的文字数量有限，并不能取代原作。同时，搜索结果中提供了原作的具体链接地址，用户点击该地址就可能访问原来页面。搜索引擎的这种转换性使用使得服务商能够实现网络搜索这一全新的功能，同时又没有实质性地利用被搜索作品本身的市场价值（对作品的市场价值没有实质性的损害）。因此，其已被各国法院确认为合理使用，并无争议。[97]
不过，国内部分视频搜索服务商比传统的文字作品的搜索引擎服务商走得更远。它们利用加框链接在自己控制的搜索界面上直接展示被搜索的视频作品的实质内容——用户无需跳转，就可以在搜索界面上直接播放完整的视频作品等。这时，搜索引擎服务商利用该视频作品的方式与普通搜索引擎利用文字或图片作品的方式有很大差别，前者直接导致搜索引擎服务商与直接提供视频作品的网站的角色混同，损害著作权人对于网络空间作品传播主体的控制，因而超出了合理的限度。这时，即便搜索引擎服务商以适当方式提供了原作的URL地址，也难以消除这一传播行为所导致的危害。因此，法院应当依据前文所述的“实质呈现”标准，认定此类视频搜索服务直接侵害著作权。
搜索引擎服务商设置加框链接行为合理性的分析，与链接的作品的类型、作品的呈现方式等有直接的关系。[98]关于视频作品的分析结论并不一定适用于图片、MP3音乐作品等。换言之，在搜索界面完整地播放视频文件并披露链接，不能被接受；在搜索界面完整呈现单幅图片，并辅以必要的链接提示，却有可能构成合理使用行为。毕竟，同样的加框链接行为，对不同作品的市场价值的影响不尽相同。因此，如果法院认定搜索引擎对视频加框链接直接侵权，而对图片作品的加框链接构成合理使用，也不会让人感到意外。
著作权法禁止加框链接，并不意味着利用加框链接技术在自己的网页或界面上实质呈现他人作品就一定构成著作权侵权，这就像著作权法禁止复制或信息网络传播行为，但是复制或通过网络传输他人作品依然有可能构成合理使用一样。[99]加框链接构成合理使用的典型例子，可能是某些网络多媒体作品的创作和呈现。如前所述，创作者在同一网页界面上可能利用加框链接技术引用源自世界各地的第三方网站的文字、图片、声音、视频等作品，使之融为一体，成为一个新的多媒体作品。比如，在新闻网站、网络百科词条的页面上就可能有窗口呈现相关的第三方视频或照片。这时，链接者如果控制合理的使用量，说明这些作品的来源，就非常接近传统著作权法所说的介绍和评论目的的引用。这一使用具有转换性，对于原作市场价值的影响较小，因而可能被认定为合理使用。这与搜索引擎网站在自己的搜索界面上简单地播放他人的版权视频作品，有天壤之别。搜索引擎服务商并没有创作新的作品，而是单纯利用他人作品；此类使用不具备转换性，因而直接损害被链接作品的著作权人的利益。
六、结论
加框链接并非单纯的设置链接或提供网络地址信息的行为，而是一种能够导致作品在设链者控制的网页或客户端被展示或播放作品的行为。这一传播行为打破了普通链接在设链者与著作权人之间维系的利益平衡关系，实质性地损害了著作权人的商业利益。如果著作权法不加干预，著作权人即便通过网站采取反盗链措施阻止加框链接或改变自己的商业模式，也不一定能够有效保护自己的利益，还会显著地增加社会成本。因此，著作权法应该将加框链接视为直接的作品传播行为，要求设链者承担直接侵权责任，而非帮助或教唆侵权责任。唯有如此，社会才能更加有效地应对加框链接的威胁。
在现行著作权法下，如果保持表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等权利的相对独立，拓宽表演权、放映权或广播权以涵盖加框链接，并非合理的选择。在信息网络传播权框架下，坚持“服务器标准”，但对举证责任进行变通，也并非理想的解决方案。更合理的选择是，放弃“服务器标准”，接受所谓“实质呈现”标准，拓宽信息网络传播权，使之能够涵盖加框链接行为。当然，笔者并不排除将来立法者整合表演权、放映权、广播权和信息网络传播权的可能性。如果是这样，我国著作权法就可以一举消除过度技术化的立法弊端，用一种或数种更宽泛的权利类型替代上述各项权利，从而顺便解决加框链接的归类问题。
参考文献
[1]“毫无疑问，超级链接（hyper linking）是将互联网与其他文化生产和传播方式相区别的最重要的特征。”European Copyright Society,OpinionontheReferencetotheCJEUinCaseC-466/12Svensson,Feb.15,2013,para.3,at1.
[2]AlainStrowel&NicolasIde，LIABILITYWITHREGARDTOHYPERLINKS，24Colum.-VLAJ.L.&Arts403，411（2001）;MarkDeffner,Unlawful Linking:FirstAmendmentDoctrinalDifficultiesinCyberspace,3Minn.Intell.Prop.Rev.111(2002).
[3]关于网络链接的各种类型，参见前注[2],AlainStrowel&NicolasIde,at405-410。
[4]17U.S.C.§512(d).
[5]同前注[1]，EuropeanCopyrightSociety,at8-10。
[6]参见《信息网络传播权保护条例》（2006年）第23条。
[7]最新的引发高度关注的是多家视频网站联合诉百度视频案。参见张意轩、余建斌、杨潇濛：《网络版权诉讼再起，多家视频网站联合行动———百度被诉盗链盗播》，《人民日报》2013年11月14日，第009版。
[8]上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等，武汉市中院（2012）鄂武汉中知初字第3号。该案是2013年度最高人民法院公布的2012年典型案例，参见2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例名单，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/950084.shtml。
[9]最新的典型案例是央视国际网络有限公司诉百度公司案，北京市一中院（2013）一中民终字第3142号。更多案例包括：北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司案，最高法院(2009)民提字第17号；北京风行在线技术有限公司诉北京华录百纳影视有限公司案，北京一中院（2010）一中民终字第15896号；广东中凯文化发展有限公司诉北京中搜在线软件有限公司案，北京市海淀区法院（2006）海民初字第24968号；北京盛世骄阳文化传播有限公司诉北京时越网络技术有限公司案，北京一中院(2010)一中民终字第15893号，等等。
[10]北京鸿宇吴天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷案，北京市海淀区法院(2004)海民初字第19192号。
[11]石必胜：《论链接不替代原则———以下载链接的经济分析为进路》，《科技与法律》2008年第5期；芮松艳：《深层链接行为直接侵权的认定：以用户标准为原则，以技术标准为例外》，《中国专利与商标》2009年第4期。
[12]陈加胜：《信息网络传播权与链接的关系》，《电子知识产权》2010年第2期。
[13]王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》2009年第2期。
[14]Allison Roarty，LINK LIABILITY: THE ARGUMENT FOR INLINE LINKS AND FRAMES AS INFRINGEMENTS OF THE COPYRIGHT DISPLAY RIGHT，68 Fordham L.Rev.1011，1048-1049（1999）.
[15]17 U.S.C. §106（5）.
[16]17 U.S.C. §101.依据本条，如果是电影或其他影音作品，就是指非连续地展示单个图片。连续的播放，则落入了表演权（机械表演）的范围。17 U.S.C. §106（4）.
[17]Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701,717(9th Cir.2007).
[18]同样是美国第九巡回上诉法院，在Kelly v.Arriba Soft Corp.,280 F.3d 934(9th Cir. 2002)中认为，通过加框链接展示图片，构成版权法意义上的公开展示（display）。但该法院后来又撤回这一意见。参见Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811(9thCir. 2003).
[19]Anne Yliniva-Hoffmann, BGH Rules on Deep Links Copyright Violation, http://merlin.obs.coe.int/iris/2011/1/article15.en.html.该文提到的是德国联邦最高法院2010年4月29日份的判决，case no. I ZR 39/08.类似描述，可以参见Benjamin Schuetze, Germany: The Federal Court of Justice and ‘the Reality’ about Embedded Content, http://kluwercopyrightblog.com/2013/06/18/germany-the-federal-court-of-justice-and-the-reality-about-embedded-content/.
[20]Case No.21 O 20028/05(2007).英文的案情介绍参见http://www.linksandlaw.com/news-update47.htm。德文判决书参见http://www.linksandlaw.de/urteil161-frames zugaenglichmachung.htm。
[21]Decision I-20 U 42/11 Dusseldorf Court of Appeal 8 October 2011,转引自Hogan Lovells & Morten Petersenn，Using aphotograph as embedded content – copyright relevant "making available" or not? http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9f6c5511-f3d3-47a6-bda0-3e54b932376c，2012.1.27.
[22]Case C-466/12 Svensson,February 13,2014,para.41.
[23]百度图片搜索，参见image.baidu.com。对比Google的图片搜索（image.google.com），从著作权法的角度看，百度的加框链接做法比Google 激进得多。
[24]腾讯科技天线视频：《电影不是用户上视频网站的主要需求》，http://tech.qq.com/a/20080709/000377_3.htm。
[25]上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等，武汉市中院（2012）鄂武汉中知初字第3 号。在本案中，新浪网实际上有能力采取反盗链措施限制第三方的盗链，因此著作权人原本有机会通过许可合同限制新浪网的许可盗链的行为。如果新浪网缺乏控制盗链的措施，无法限制第三方盗链，则著作权人并不能通过许可合同约束新浪网从而达到限制盗链的目的。
[26]比如，在Everex Systems,Inc v.Cadtrak Corp.，89 F.3d 673(1996)案中，法院指出：“允许专利许可的自由转让……将会损害发明人所能得到的回报，因为那些想得到专利许可的人可以从专利权人那里获得该许可，也可以从现有的被许可人那里获得转让。也就是说，在发放许可这一市场上，任何被许可人都可能变成专利权人潜在的竞争对手。虽然在自由转让的机制下，专利权人能够控制许可的绝对数量，但是他失去了控制被许可人身份的重要能力。因此，任何一个被许可人，哪怕是市场上最小的公司，都可能会将许可转让给专利权人最重要的竞争对手，而这本来是专利权人所不愿许可的对象。”在Gardner v. Nike, Inc.，279 F.3d 774(2002)中，法院指出：“要求被许可人获得许可人的明确同意，可以在前文所述的竞争性利益之间维持平衡。一方面，1976 年版权法表明国会了解增加版权的可转让性和可分割性（free alienability and divisibility）的现实需要，同时国会和本院同样知道保护创造者和所有人的控制权的必要性。为了维持平衡，我们认为独占许可的被许可人在转让权利时需要经过许可人的同意。”
[27]Ignacio Javier Garrote，Linking and Framing: A Comparative Law Approach，E.I.P.R.2002,24(4),184-198（2002）
[28]同前注[2],Alain Strowel & Nicolas Ide, at 425；同前注[1]，European Copyright Society, para.49, at 13.
[29]Lee Burgunder & Barry Floyd, The Future of Inline Web Designing After Perfect 10,17 Tex. Intell. Prop. L. J. 1，24(2008-2009).
[30]Case C-466/12 Svensson, February 13, 2014,para.26-29.
[31]这差不多是中国网络行业公开的秘密。但是，被法院或行政机关认定的案件并不多见。类似的是搜索引擎服务商冒充用户上传内容，然后提供搜索链接。这倒是有已经被证实的案例，即中搜在线自行上传MP3 音乐案。参见郑重：《中搜主动上传盗版MP3 遭查：IFPI 意在敲山震百度》，《财富时报》2008年6月14日，http://tech.sina.com.cn/i/2008-06-14/00172257671.shtml。该文章的标题耐人寻味。在一些诉讼中，一些著作权人实际上已经提出过类似的质疑，但是没有获得法院重视。比如，在正东唱片诉百度案中，原告指出，被链接的网站实际上并不存在音乐栏目，从而怀疑链接网站与百度之间有某种联系。参见正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案，北京一中院(2005)一中民初字第7978 号。
[32]R. Anthony Reese, The Public Display Right: The Copyright Act’s Negelected Solution to the Controversy over RAM“Copies”, 2001 U. Ill. L. Rev. 83, 119-120 (2001).
[33]同前注[1]，European Copyright Society, para.58, at 14.
[34]同前注[29]，Lee Burgunder & Barry Floyd, at 28-49.
[35]郑绍辉、周明天：《反盗链技术研究》，《计算机时代》2008年第1期。
[36]徐利再：《移动互联网视频业务盗链分析及对策研究》，《软件》2012年第5期。
[37]比如，有学者提出“链接不替代”原则。这一原则给人的印象是，反对加框链接的制度重心是保护被链接网站的商业利益。如果被链接网站不想有独占权，即便被替代，也无需对该网站承担版权侵权责任。同前注[11]，石必胜文。
[38]比如，北京鸿宇吴天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷案，北京市海淀区人民法院(2004)海民初字第19192号。此案中法院就适用《反不正当竞争法》第2 条制止加框链接行为。
[39]关于在网络空间适用物理世界侵权规则的讨论，参见Laura Quilter The Continuing Expansion of Cyberspace Trespass to Chattels 17 Berkeley Tech. L.J. 421（2002）.
[40]同前注[27]，Ignacio Javier Garrote，at 197.
[41]比如，《世界知识产权组织版权条约》（WCT 1996）第11 条；DMCA 17 U.S.C. §1201；Lexmark Int'l, Inc. v. Static Control Components,Inc.，387 F.3d 522 (6th Cir.2004).
[42]北京市高级人民法院：《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年）第33条；张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社 2006年版，第13页；王迁、朱健：《技术措施的“有效性”标准——评芬兰DVD-CSS 技术措施保护案》，《电子知识产权》2007年第9期。
[43]Anne Yliniva-Hoffmann BGH Rules on Deep Links Copyright Violation http://merlin.obs.coe.int/iris/2011/1/article15.en.html. 该文提到的是德国联邦最高法院2010年4月29日份的判决，case no. I ZR 39/08.类似描述，参见Benjamin Schuetze, Germany: The Federal Court of Justice and‘the Reality’about Embedded Content, http://kluwercopyrightblog.com/2013/06/18/germany-the-federal-court-of-justice-and-the-reality-about-embedded-content/.
[44]Case C-466/12 Svensson,February 13,2014,para.31.
[45]同前注[1]，European Copyright Society, para.51, at 13.
[46]传统的版权法下，经过版权人许可才能使用作品的机制被认为是一种“选择进入”（opt-in）机制。与此相对，版权人不主动声明禁止，公众就可以使用的机制，被视为一种“选择退出”（opt-out） 机制。参见Monika Isia Jasiewicz，Copyright Protection in an Opt-Out World: Implied License Doctrine and News Aggregators,122 Yale L.J.837，843-844（2012）。
[47]比如，优酷网在网站首页（http://www.youku.com/）底部就有很典型的反对加框链接的声明。
[48]淘宝网甚至不许可百度的网络蜘蛛抓取数据以建立链接。参见淘宝网的Robots协议，www.taobao.com/robots.txt。
[49]参见百度百科，“盗链”，http://baike.baidu.com/view/272422.htm。
[50]对于这一共识的综述，可以参考Ian Ayres & Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 YALE LJ. 87,89-91(1989).不过，该文作者主张在某些情况下，为了迫使一方合同当事人主动披露信息，应该使默认规则具有惩罚性（penalty defaults），而不是使默认规则接近双方原本可能达成的结果。
[51]Perfect 10 v. Google, Inc, 416 F. Supp. 2d 828, 839(C.D. Cal.2006).
[52]比如，有人建议，这些网站可以在网站上通过适当标志声明自己许可加框链接的政策，以扩大作品的传播范围。Water A.Effross, Withdrawal of the Reference: Rights, Rules, and Remedies for Unwelcomed Web-linking, 49 S.C. L. Rev. 651, 692(1998).
[53]The U.S. Senate Report No. 105-190, at 8，(1998)，http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CRPT-105srpt190/pdf/CRPT-105srpt190.pdf，2014年1月5日访问。
[54]同前注[1]，European Copyright Society, para.53, at 13.
[55]同前注[2]，Alain Strowel & Nicolas Ide, at 424.该作者也承认，如果是浏览器本身自动激活链接，则另当别论。
[56]Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,508 F.3d 1146,1162(9th Cir.2007).
[57]Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F. 3d 1146,1162(9th Cir.2007).
[58]正因为如此，很多链接提供者都提醒用户，如果链接不工作，就在浏览器地址栏人工输入URL 地址。
[59]Jessica Litmam, Digital Copyright: Revising Copyright Law for the Information Age, Prometheus Books, 2001, at 183.
[60]Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services, Inc. 907 F. Supp. 1361 (N.D.Cal.1995).
[61]同前注[2]，Alain Strowel & Nicolas Ide, at 426.
[62]当然，之所以打上引号，是因为“代理人”只是形象的说法。客户端或网页本身并不具备独立的法律主体资格而具有成为法律意义上的代理人的可能性。相关的讨论参见杨开湘、蒋凌申：《自动柜员机刑法意义新探 ——基于对最高人民检察院司法解释的分析》，《东方法学》2009年第4期；谢波、雷裕倩：《电子代理人法律问题探究》，《网络法律评论》2006年第1期。
[63]Enactment Status Map http://uniformlaws.org/Act.aspx?title=Electronic%20Transactions%20Act。
[64]Uniform Electronic Transactions Act（1999）（UETA） §2(6).
[65]UETA §14(1).
[66]在中国音乐著作权协会诉厦门水晶之约投资管理有限公司案[福建省高院（2010）闽民终字第360号]中，法院指出：“本案上诉人（歌厅）正是通过点唱系统向消费者提供自娱性演唱服务，其行为属于以机械手段公开播送作品的表演，已构成对著作权人表演权的侵犯。”认定侵害放映权的案例更多，比如，北京华夏金马文化传播有限公司诉武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司侵犯作品放映权纠纷案，湖北省武汉市中院（2009）武知初字第38号；成都喀萩莎实业有限公司与中音传播（深圳）有限公司侵犯著作权纠纷上诉案，四川省高院（2010）川民终字第213号；广州湖天宾馆与北京天语同声信息技术有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案，广东省广州市中院（2010）穗中法民三终字第123号；环球唱片有限公司诉温州市利玛视听演唱有限公司放映权纠纷案，温州市中院（2005）温民三初字第54号。
[67]比如，美国学者在讨论公开展示权（display）时指出，在美国法上侵害展示权的展示者是否持有作品的复制件并不重要。同前注
[29]，Lee Burgunder & Barry Floyd, at 16。
[68]在一项新的权利内容无法直接对应《著作权法》（2010年）第10条所具体列举的权利类型时，法院可能会将它解释为该条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”。参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第62-63页。
[69]冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第107页；李明德、许超：《著作权》（第2版），法律出版社2009年版，第83页。国内有个别学者认为《著作权法》第9条第2项规定的不是所谓的机械表演权，而是广播权。参见万勇：《中国著作权法的表演权》，《电子知识产权》2007年第6期。
[70]《著作权法》（2010年）第10条第1款第9项对于机械表演权的规定比较窄，是指“用各种手段公开播送作品的表演”的行为。《著作权法修订草案送审稿》（2013年）第13条第2款第5项规定：“表演权，即以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利。”机械表演权部分的表述有所变化，增加了向公众传播“作品”的内容，使得放映电影、幻灯片、文字作品等行为可以顺利纳入表演权的字面含义中。
[71]梅术文：《我国著作权法上的传播权整合》，《法学》2010年第9期。
[72]同前注[69]，冯晓青书，第107页。在《著作权法修订草案送审稿》（2013年）中，放映权被取消，并入机械表演权中。参见该送审稿第13条第2款。
[73]央视国际网络有限公司诉百度公司案，北京市一中院（2013）一中民终字第3142号。
[74]陈锦川：《关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨》，《知识产权》2009年第6期。
[75]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012年）第3条第2款。
[76]北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年）第4条第1款。
[77]同前注[1]，European Copyright Society, para.16-22, at 4-5.
[78]同前注[13]，王迁文。
[79]关于WCT第8条的立法历史，参见[德]约格•莱茵伯特、西尔克•冯•莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第133-150页。
[80]王艳芳：《〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，《法律适用》2013年第9期。
[81]北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年）第8条。
[82]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012年）第4条、第6条；类似意见参见北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年）第4条第2款。
[83]前注[80]，王艳芳文。
[84]参见前注[9]，所罗列之诸多案例。
[85]央视国际网络有限公司诉百度公司案，北京市一中院（2013）一中民终字第3142号。
[86]乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉北京暴风网际科技有限公司案，北京市石景山区法院(2010)石民初字第03753号。在该案中法官认为：“根据民事诉讼证据规则的相关规定，暴风公司应就涉案影片播放界面上的URL地址是否真实予以举证，但却未予举证，应由其承担不利后果。”
[87]在前述央视国际网络有限公司诉百度公司案中，法院多少采用这一策略否认被告完成举证责任。
[88]同前注[11]，芮松艳文；同前注11，石必胜文。
[89]央视国际网络有限公司诉百度公司案，北京市一中院（2013）一中民终字第3142号。
[90]不过，笔者于本文中无意深入讨论这些权利内容如何整合的复杂问题，更深入的讨论可参见前注[71]，梅术文文。
[91]参见本文第二部分第三小节的讨论。
[92]参见上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等案，武汉市中院（2012）鄂武汉中知初字第3号。
[93]同前注[13]，王迁文。
[94]在著作权法之外，是否承担责任，超出本文关注的范围。参见本文第二部分第三小节的解释。
[95]同前注[13]，王迁文。
[96]比如多家网站联合诉百度视频案，同前注[6]。
[97]浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等，北京市高院（2007）高民初字第1201号；Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,508F.3d 1146,1162(9th Cir. 2007)；等等。
[98]合理使用分析中一项重要的考虑因素就是作品本身的属性。参见美国版权法上关于合理使用判断的条款，17 U.S.C.§107。
[99]比如，法院在司法实践中所确认的搜索引擎提供的网络快照或图书片段等。参见王路诉雅虎公司，北京市高院(2007)高民终字第1729号；王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等，北京市高院（2013）高民终字第1221号等。
网络链接是互联网中被普遍采用的技术手段，甚至是定义互联网的关键要素。[1]借助于链接技术，网络内容提供者可以指引网络用户轻松跨越网络系统的物理界限，自由访问互联网上任何开放空间中存储的信息资源。自由链接已成为网络空间的表达习惯。法律对网络链接的规制，也已经被上升到影响信息获取自由、言论自由[2]或商业经营自由的高度。因此，网络链接的版权责任并非简单的技术性问题，而是关系互联网基本秩序的重大问题，值得深入研究。
在讨论著作权问题时，人们习惯于根据被链接的作品最终在用户界面上呈现方式的不同而 将网络链接分成普通链接、加框链接（Framed links）、嵌入式链接（Embedded links）或内链接（Inline links）等类型。[3]所谓普通链接，是指常用网络页面中呈现的可点击的跳转链接。用户在浏览界面的文字或提示符的指引下，发现并点击这些链接，然后在被链接站点的界面呈现被链接作品，或者提示用户存储来源于被链接网站的文件。与普通链接呈现作品方式有显著差别的是加框链接，即设链者将自己控制的界面向用户的网页或客户端界面分割成若干区域，在其中部分区域利用链接技术直接呈现来自被链接网站的内容。用户在浏览被链接内容过程中，依然停留在设链者控制的页面或客户端界面上。这样，用户所获得的浏览体验与设链者自己直接提供相关内容时的体验大致相当。内链接表现形式稍有不同，被链接作品不是在分割的窗口中显示。不过，就本文写作目的而言，这一区分没有特别的意义，因此统称为加框链接。在具体案件中，设链者对于设链页面的技术干预程度不尽相同，这可能使得其链接行为实际上处于普通链接与加框链接之间的模糊地带。比如，设链者可能不完全屏蔽被链接网页内容，但是在被链接网页上设置显著的返回按钮引导用户返回设链者的搜索界面。这时只能依据赋予法院一定的自由裁量权以认定其究竟属于普通链接还是加框链接。
著作权法对普通链接持宽容态度。1998年的《数字化千年版权法案》（DMCA）将链接作为信息定位工具（Information Location Tools）加以规范，从间接侵权的角度规定设链者的侵权责任，并在一定程度上对责任范围进行限制。[4]在欧洲，与DMCA规则类似的普通链接侵权责任规则也被广泛接受。[5]中国著作权法同样接受国际上通行的规则，即普通链接的设链者并不直接接触和利用作品，因此并不直接侵害著作权人所享有的专有权利（比如复制权、表演权、广播权或信息网络传播权等）。如果设链者明知或者应知所链接的作品为侵权作品，依然提供链接，则可能构成共同侵权（间接侵权）。[6]
笔者于本文中关心的不是争议不大的普通链接，而是比较特殊的加框链接。单从技术的角度看，加框链接依然是一种链接技术。尽管它使得被链接的作品在设链者所控制的页面或客户端呈现，但是设链者并没有直接复制和传输该作品，而是由用户从被链接的网站调用而来。因此，在著作权法上似乎有足够的理由将它等同于普通链接。但是，事情并没有这么简单。世界各地的法院和学术界对加框链接的定性，存在明显的分歧。
中国已经发生过大量的著作权人指控视频网站利用加框链接侵权案件。[7]法院通常是在“信息网络传播权”的框架下处理此类案件，但司法判决的尺度不一。有的法院接受严格的“服务器标准”，认为加框链接的设链者没有上传作品至服务器，不构成侵权；[8]更多的法院表面上坚持“服务器标准”，但是利用举证责任分配方面的裁量权，给予“公众感知标准”不同程度的推定效力，达到类似追究加框链接的直接侵权责任的效果。[9]还有法院在著作权法之外认定加框链接是一种不正当竞争行为。[10]中国学术界在加框链接问题上也有意见分歧。两位学者型法官均撰文认为加框链接可能损害被链接网站在作品传播方面所享有的利益，著作权法应该予以干预。[11]更有意见认为这类行为直接侵害信息网络传播权。[12]反对的意见则强调在信息网络传播权的框架下应坚持所“服务器标准”，认为利用“用户感知标准”追究设链者（包括加框链接）直接侵权责任，“将极大地阻碍搜索技术的发展,利益平衡荡然无存”。[13]不过，无论是支持和反对的意见都不够深入，尚不足以成为可靠的判断依据。
在国际范围内，加框链接也是热点问题，同样存在分歧。在美国，早期有学者认为，加框链接侵害公开展示权（public display）。[14]美国版权法规定的文字、音乐、戏剧、舞蹈、图片、雕塑等作品所享有的“公开展示权”，[15]是指通过胶片、幻灯、电视画面或其他装置或方法展示（display）该作品。[16]不过，代表性的判决意见则认为加框链接与普通链接一样，只是传输了作品的地址信息，而不是作品本身，不直接侵害上述公开展示权。[17]当然，该法院也是在挣扎中作出上述结论的。[18]在德国，最高法院明确普通链接并不侵害著作权，但是如果绕开著作权阻止链接的保护措施，则可能侵权。[19]此前，慕尼黑地方法院在2007年的一个案件中认为，加框链接在访问者无法感知自己是在访问第三方内容时，构成直接侵权。如果设链者提供了地址信息，则无需承担直接侵权责任。[20]2011年，德国杜塞尔多夫上诉法院也认为在博客上未经许可利用嵌入式链接（内链接）展示图片，构成《德国著作权法》第19a条的“向公众提供（publicly making available）行为，侵害了著作权。[21]瑞典法院则对《欧盟信息社会指令》第3条（1）款的“向公众传输”（“communication to the public”）是否涵盖加框链接行为持怀疑态度，于是向欧盟法院（CJEU）提出请示。欧盟法院新近做出裁决，认为无论是普通链接还是加框链接都不构成欧盟指令意义上的向公众传输。法院甚至认为成员国如果对这一权利进行拓宽解释涵盖加框链接，将违反该指令。[22]这实际上直接否定了德国法院的见解，颇使人意外。
在上述背景下，笔者主张，加框链接实质性地损害了著作权人的利益，版权人采取自助措施消除加框链接负面影响有难度，著作权法需要主动干预加框链接行为，合理的选择是直接禁止加框链接，设链者应该为加框链接所引发的作品传播行为负责，著作权法修订时可以采用“实质呈现”标准改造信息网路传播权，使之涵盖加框链接的所引发的作品传播行为。
二、规制加框链接的必要性
在判断著作权法是否需要对加框链接进行规制之前，我们需要要了解这一技术应用所产生的积极效果和负面影响。如果加框链接实质性损害著作权人利益，而公众获益有限且并非不可或缺，则著作权法的干预将具有很强的正当性。
（一）加框链接的积极效果
同普通链接相比，加框链接进一步方便了用户对于网络资源的访问，也提供了一种新的网络多媒体作品的访问体验。以搜索引擎链接为例，在搜索引擎提供普通链接的情况下，用户访问搜索结果时，需要在不同浏览界面之间跳转，不断打开或关闭新产生的浏览界面，比较麻烦，也耗费更多时间；如果服务商在搜索结果页面上提供加框或嵌入式链接，则会避免这一麻烦。比如，百度图片搜索就直接在搜索界面上展示被链接站点的大幅图片。用户可以随意浏览单幅图片，而无需跳转网址。[23]
此外，如果加框链接技术不被认定为侵权，则设链者无需支付版权许可的交易成本，这将方便网络服务商聚合网络资源。比如，智能手机中一款简单的网络收音机应用，就可以通过加框链接聚合全世界数以百计的网络电台的节目。再比如，创作网络多媒体作品时，创作者可以利用加框链接将相关但分散在全球各网络中的文字、图片、视频、录音等在网页上分割的窗口内同时呈现，提供一种整体的体验感。这比不断地跳转站点或切换客户端的体验要好得多。不过，加框链接也有不足之处：被链接的内容不受设链者控制，可能随时消失，从而导致网页内容“开天窗”，反过来损害用户体验。
如何准确理解加框链接的积极效果，对于进一步的政策权衡有重要的意义。整体而言，加框链接只是在一定程度上提高了用户获取信息的方便程度，并不影响用户能够获得信息的范围。著作权法的底线是普通链接合法，因此即便著作权法禁止加框链接，用户自由获取相关信息的基本权益也不会由此受到影响。这也注定了决策者在进行利益衡量时不必将加框链接所带来的收益作为优先考虑的因素。
在评估加框链接的积极效果时，还需要强调一点：加框链接所带来的用户体验改善是以设链者进一步向作品传播者角色靠拢的方式获得的，而非单纯提高著作权人的传播效率的方式所致。这进一步削弱了加框链接积极效果在法律上的意义。因为如果著作权人愿意，原本通过直接授权设链者复制和提供作品的方式就能够使设链网站得以集中相关作品并对外提供，从而使公众获得远比加框链接更好的用户体验。法律禁止设链者未经许可复制并对外提供作品，就是在阻止设链者创造更好的用户体验，而这是有效地保护著作权人的利益所必须的。用户体验的改善不应以实质性牺牲著作权人的利益为代价。
（二）加框链接的负面影响之一：损害著作权人利益
与任何一种新的传播技术一样，加框链接在促进作品传播、方便用户获取信息并改善用户体验的同时，也在网络服务商（设链者）、著作权人和网路用户之间重新分配因作品传播而产生的利益。普通链接的设链者并没有在自己控制的页面或客户端上呈现被链接的作品，因此不能直接从作品的呈现或播放过程中获得利益，尽管普通链接可能大大增加了浏览用户的数量。但是，加框链接与普通链接明显不同，它使得用户在浏览或播放作品的过程中将注意力停留在设链者所控制的网页和客户端上。从商业运营的角度看，加框链接所引发的传播行为与机械表演、放映、广播或信息网络传播等作品传播方式没有本质差别。设链者与作品的直接利用者从作品传播过程中所获得的利益也基本相同。那些通过加框链接在搜索界面实现播放的网站正是利用这一点切走内容网站的蛋糕。比如，当年因侵害著作权导致众多高管被捕而名噪一时的天线视频网站的CFO吴敬阳就道出了当时视频搜索引擎商业模式背后的真实利益来源：“（兄弟公司）和我们其实一样……是一个实名搜索引擎，但是做视频的收入来源基本都在播放页上，它品牌广告更认可的是视频最终的播放，围绕播放的广告是最重要的……视频搜索如果你单只是提供搜索结果，你不保证用户的播放体验，这个搜索引擎的本身意义是不大的。”[24]显然，如果法律不对加框链接进行规制，搜索服务商就会无底线地挤压著作权人在作品传播方面的利益。
前文提到的上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等案就充分说明这一点。在该案中，著作权人只是给予新浪网非独占的信息网络传播授权。新浪网未经许可不得授权第三方对外传播。但是，第三方经过新浪许可，以加框链接链接到新浪服务器的方式对外提供该作品。[25]对第三方而言，这与自己直接对外提供作品没有差别，甚至比自己架设服务器对外提供更经济。在新浪网的支持下，第三方实际上架空了著作权人对于作品传播主体范围的控制。经著作权人许可对外传播版权作品的每一个网站（假定是非独占性许可），都将成为著作权人继续发放信息网络传播权许可的竞争对手。因为对于潜在的被许可人而言，它实际上有两种选择：通过加框链接链接上述网站，或者从著作权人那里获得许可。从商业的角度看，二者几乎拥有同等的价值。而对于被许可的网站而言，除了额外的带宽成本外，许可他人链接的其它成本几乎为零，因此它大大削弱甚至是摧毁了著作权人在信息传播权许可中的议价能力。从知识产权许可的角度看，此类竞争的存在通常被认为是对知识产权权利人的实质性损害，因此知识产权法大多禁止被许可人未经许可人同意转让其所获许可。[26]加框链接虽然与被许可人转让许可有些差别，但是在架空权利人控制方面并无本质差异。因此，我们有理由相信，加框链接对于著作权人利益的损害是实质性的。
有一种流行的反对意见强调，著作权人一旦将作品置于开放的网络环境中，就意味着任何网民只要知道该URL地址都能自由接触该作品。[27]因此，无论是普通链接还是加框链接，都不会扩大能够接触的作品的受众范围。[28]由此，加框链接不会影响版权人的经济利益。[29]欧盟法院在最新的Svesson案中，也接受这一意见，认为被链接网站如果没有采取限制措施，则它所预期的受众是全体用户；通过加框链接获得该作品的用户原本就落入被链接网站预期范围之内。因此，链接行为并没有针对著作权人所不曾预见的新的公众（new public）。即便是加框链接，结论依然如此。[30]
笔者认为，这种反对意见片面地认为在网络空间中著作权人的利益仅仅在于限制最终受众（网络用户）的范围，而不包含对作品传播者范围的控制，这一认识严重背离了著作权法的实践，不能使人接受。如我们所知，在信息网络传播权的框架下，著作权人授权某一网站将作品置于开放网络中免费提供，著作权法继续阻止其他网站未经许可也对通过网络外提供该作品。其他网站并不能抗辩说，既然著作权人已经通过授权网站对全体网络用户提供作品，自己的竞争性提供行为并没有改变受众的范围，因此没有损害作品的市场价值。问题的关键不是最终受众的范围是否发生变化，而是是否有人未经许可从作品的传播过程中获得直接而实质性的利益。当然，这并不是说加框链接行为与信息网络传播行为完全一样，而是说，就行为人从作品传播中受益而言，二者并无本质差别。
另外，加框链接可以用来掩盖设链者与盗版网站的串通行为，增加著作权人维权的难度。现在，中国很多知名网络服务商不希望直接从事盗版侵权活动，但是依然抵挡不住变相盗版的诱惑。于是，它们与一些无名网站甚至个人合作，由后者冒险提供盗版作品内容，前者提供加框链接。这样，知名网站能够从作品的传播过程中获得直接的回报，却无需承担直接侵权的风险。[31]承担直接侵权风险的无名网站则大可“打一枪换一个地方”。著作权人要揭开二者之间的交易关系很困难。依据间接侵权规则证明知名站点存在过错，同样不容易。[32]这样，知名站点可以堂而皇之地利用加框链接从盗版作品中攫取商业价值，又能降低自己承担著作权侵权责任的风险。著作权法如果选择无视加框链接与直接传输效果几乎没有差别这一事实，就会出现下面的奇怪局面：表面上，直接侵权的无名网站一无所获（甚至要负担网络带宽成本），却要承担严格责任；而几乎获得了全部侵权利益的知名网站（设链者），却很容易全身而退（证明它有过错很难）。
以加框链接的方式呈现作品，还可能使得作品脱离原来的背景，并让人对其来源发生误认。因此，有可能会损害作者的署名权和保护作品完整权。[33]在美国，由于没有一般性的精神权，因此有意见认为这类行为可能构成演绎侵权。[34]不过，由于著作权人直接基于已有的署名权、保护作品完整权或改编权等就可以制止此类行为，法律无需创设新权利来阻止链接。学术界对这一侵权可能性的认同表明，很多人已经有意或无意地将设链者而不是用户视为直接利用或传播作品的侵权行为人。
这实际上已经背离了主流意见对于链接行为不接触或使用作品的认识，而向笔者后文所述的设链者为直接行为人的立场靠拢。
（三）加框链接的负面影响之二：损害被链网站的非版权利益
加框链接除了损害著作权人的著作权利益之外，还会损害被链接网站的非著作权利益。理论上，这两类利益相互独立，并无直接关系。著作权人的著作权利益受损并不意味着网站的非著作权利益一定受损（比如前文的新浪案），反之亦然。很多网站并不对被链接的作品享有独占性的著作权利益，比如，被链接的作品可能是依据非独占性许可而传播的作品、公共领域不受保护的作品或者被链接的作品甚至是盗版作品，但是，这些网站依然会反对加框链接。加框链接没有引导用户进行页面或客户端切换，导致被链接网站的能见度几乎为零。如果被链接作品本身没有承载该网站的商业利益（比如植入广告），则被链接网站将无法从作品的传播中获得直接收益，也没有间接积累商誉，反而要耗费大量的网络带宽资源，为设链者做嫁衣裳。[35]此外，加框链接（盗链）也可能被用来规避网站的计费措施，损害网站的利益。[36]
部分学者支持利用著作权法规制加框链接的重要理由是加框链接使得设链者网站替代了被链接网站，从而损害后者的利益。[37]这一论证思路有意无意地忽略了网站所受的非著作权利益损害与著作权人的著作权利益损害的区别，可能损害其结论的说服力。因为反对者会质疑，被链接网站所受损害很可能并非著作权利益，进而质疑著作权法干预的合理性。笔者认为，著作权法干预加框链接，的确是为了保护著作权人的著作权利益而非被链网站的非著作权利益。我们无需借助于被链网站的非版权利益受损来证明著作权法干预的合理性。当然，如果著作权人与网站合二为一（比如，网站是著作权人或独占许可的被许可人），则著作权法同时也会保护网站的版权利益。
从耗费网络服务器带宽资源的角度讨论加框链接（盗链）是否不合理地损害了被链接网站的非版权利益，已经超出了著作权法的范围。这可能涉及《侵权责任法》、《反不正当竞争法》或其他相关法律。[38]不过，如我们所知，网络服务器原本就处于开放状态，公众基于各种原因访问该服务器都会消耗其网络带宽资源。通过加框链接导入更多的访问请求，是否能够等同于病毒式的恶意攻击，是否属于民事侵权行为或不正当竞争行为，有很大的不确定性。[39]进一步的讨论，已经超出本文的主题范围。笔者在这里只是强调，著作权人与被链接网站反对加框链接的原因并不总是相同，有时候甚至是对立的。理解这一点，可以更好地理解本文的分析思路，避免一些不必要的误会。
三、著作权法规制模式选择
面对加框链接，理论上著作权法可能的选择至少有三种：其一，放任加框链接，由著作权人采取技术措施或改变商业模式以降低或消除加框链接的负面影响；其二，不禁止加框链接本身，但禁止规避反盗链措施；其三，禁止加框链接本身。须逐一分析上述三种可能的方案，才能作出理想的选择。
（一）放任加框链接
加框链接给著作权人的利益带来实质性损害，而产生的积极效果（用户体验改善）有限。但是，著作权人现在无法直接依据著作权法获得有效救济，如前文所述，加框链接不被视为是对作品的利用行为，不构成直接侵权；而间接侵权又难以证明。在被链接网站经过著作权人授权的情况下，著作权人就更不可能制止设链者了。接下来的问题是，在著作权法不加干预的情况下，著作权人自身是否能够通过一己之力有效预防或消除加框链接的负面影响。如果答案是肯定的，则改革著作权法的必要性就大大降低了。
如果著作权法选择放任加框链接，受影响的著作权人将被迫采取自我保护的措施。最为常见做法就是，著作权人要求自己授权的网站采用“反盗链技术”阻止加框链接。“反盗链措施”的具体方案很多，这里不一一介绍。对于大众而言，最容易理解也很有效的技术大概是登录验证，即要求访问者先登录再访问。加框链接无法绕过登录程序，因此无法获得作品。
不过，采用反盗链措施会给网站增加相当的成本，而且反盗链措施并不总是可靠。在反盗链措施被破解后，著作权人的利益就难以得到保障。[40]比如，有些聚合性的网络收音机平台就在和世界各地的网络电台进行盗链与反盗链的游戏。不满自己的节目信号被盗链的电台不断采取新措施（如更改资源地址）阻止收音机平台的接入，但这些措施在平台的破解下，很快就会失效。如此反复，永无止境。这很容易将商业竞争演变成无底线的“弱肉强食”的游戏，却并不能实质性地促进公共利益。
被链接网站采取反盗链措施的另一直接的负面后果是，有效的反盗链措施阻止恶意的加框链接时，可能也阻止了大量的善意的普通链接（含深度链接）。比如，如果网站采用认证登录，就可能导致搜索引擎无法对该站点的资源提供提供普通链接。也就是说，法律保证部分公众通过加框链接获取信息的方便时，实质性地损害了其他公众通过搜索引擎等信息定位工具获取信息的自由。
值得特别重视的是，著作权人并不总是能够通过传播作品的网站来采取自我保护措施的。很多被链接网站与著作权人的利益并不一致，甚至本身就是从事盗版业务的网站，可能并不愿意与著作权人合作阻止加框链接，而著作权人本身又无法独立地采取措施阻止加框链接。前述上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等案，就是典型的例子。
由此可见，如果著作权法放任加框链接，著作权人以一己之力并不能消除它的负面影响。
（二）禁止规避盗链措施
著作权人通过设链网站采取反盗链措施，可以在一定程度上阻止加框链接。不过，该措施有被设链者规避的风险。理论上，著作权法可以禁止规避该反盗链措施，从而增加设链者的法律风险，降低或打消其设置加框链接的积极性。在这一机制下，默认的规则依然是可以自由设置加框链接，但是一旦被链接的网站采取反盗链措施表达出禁止链接的意思之后，设链者应当尊重这些网站的意思，避免设置加框链接。
这里所说的禁止加框链接的反盗链措施，与《著作权法》（2010年）第48条或《信息网络传播权保护条例》（2006年）第26条意义上的“技术措施”有一定的距离，不一定符合后者的法定要件。著作权国际公约和一些外国法通常要求技术措施是能够阻止接触或侵权的有效技术措施。[41]中国的著作权法对技术措施本身的有效性并没有作出明确的要求。不过，权威意见也认为此类技术措施必须是有效的。[42]那些只禁止加框链接，但不限制普通用户自由浏览的反盗链措施，会被认为不是有效的保护版权的“技术措施”。在著作权法不承认加框链接直接侵权的情况下，反盗链措施甚至不能说是为了保护著作权而采取的措施。这进一步增加了它被视为著作权法意义上“技术措施”的难度。因此，依据我国现行著作权法可能无法追究相当一部分规避反盗链措施的设链者的侵权责任。当然，如果阻止加框链接的反盗链技术的确满足著作权法上技术措施的要求（比如，通过登录验证措施完全排除普通公众对作品的接触），则依据现行著作权法设链者不得规避该措施而使公众能够接触或获取该作品。这并无疑问。
“禁止规避盗链措施”的模式实际上已经自觉或不自觉地被欧洲部分法院所接受。比如，德国最高法院指出，加框链接不侵权，但规避反盗链措施后链接则可能侵权。法院意识到，此类反盗链措施可能并不构成著作权法意义上受到保护的技术措施，但依然认为通过链接规避该措施会侵权。[43]
在最近的Sevensson案中，欧盟法院（CJEU）的法官没有像德国法官走得那样远，大致还是在著作权法技术措施保护的框架下反对通过加框链接规避限制公众访问的技术措施：如果链接规避了被链接网站对于公众访问的限制，会导致作品在网站原本所预期的公众范围之外传播，则此类链接需要经过权利人的许可。[44]欧洲学者们的主流意见也接受这一观点。[45]在持这些意见的人看来，如果该反盗链措施不符合著作权法意义上的“技术措施”要件，利用加框链接规避之，可能无需承担责任。
笔者于本文中无意进一步探讨究竟著作权法应该采用现有的“技术措施”标准，还是采用更低的反盗链措施标准。笔者认为，即便是采用更低的反盗链措施标准，单纯依赖此类反规避保护也不能有效地保护著作权人的利益。
禁止规避反盗链措施规则迫使那些在乎自己利益、反对加框链接的网站主动采取反盗链措施，以降低设链者识别不可链接网站的信息成本。那些欢迎或不在乎自己作品被深度链接的网站，则无需采取任何措施。对著作权人而言，这大致是法经济学上所谓的“选择退出”的机制——法律许可那些对法律默认的规则不满的人，主动发出信号以示退出。[46]
要求被链接网站以采取防止加框链接的反盗链措施以“选择退出”，最大的问题是，著作权人在许可网站通过网络传播作品之前，或者作品从授权网站流向非授权网站之后，均没有机会表达自己反对加框链接的意思。如前所述，在盗版网站横行时，这一问题就更为突出。另外，即便作品始终停留在授权网站上，该网站在反盗链方面的利益也未必与著作权人利益一致。并且，这一制度会导致绝大多数具有商业价值的作品的著作权人或传播网站被迫采取反盗链措施，阻止加框链接。这毫无疑会耗费相当的社会成本。如我们所知，加框链接所针对的作品主要是具有明显商业价值的专业的视听作品、音乐MP3文件、艺术图片、新闻报道、文学作品、商业数据库等等。为创作或传播这些内容做出努力的著作权人，大多反对加框链接。比如，主流的视频网站反对盗链；[47]淘宝网禁止百度深度链接其商业数据库等。[48]这也是加框链接、嵌入式链接被普遍称作“盗链”的原因所在。[49]如果默认规则许可加框链接，则整个网络将出现这样的局面：在多数专业的著作权人被迫承担避免加框链接的成本之后，公众所获得的“加框链接”服务将大为贬值，因为主要的商业内容均会选择退出。相对于直接禁止加框链接而言，这并不是一种更有效率的制度安排。另外，在禁止加框链接是这些著作权人的默认意图时，法律推定禁止加框链接能够降低著作权许可交易的交易成本——著作权人和被许可网站即便不在合同中约定网络采取技术措施阻止他人加框链接，也没有意外的后果。这与合同法上默认规则与当事人预期相同从而节省交易成本的道理是一样的。[50]
理论上讲，著作权法可以降低反盗链措施的法律门槛，甚至可以仅仅要求著作权人（网站）象征性地做出反对加框链接的声（比如，以规范形式植入网站的Robots协议或者在网站首页作出文字声明等），然后要求设链者尊重该声明。这样，反盗链措施所耗费的社会成本将大大降低。不过，这与要求那些不在乎加框链接的权利人主动声明许可链接的做法相比，并没有明显的成本优势。禁止规避机制对于设链者的激励也有限，因为那些不在乎加框链接的著作权人的作品，原本就不是加框链接设链者重点关注的对象。再者，降低反盗链措施法律门槛，依然不能解决那些与网站并无联系的著作权人无法在网站做出声明这一最大的问题。这大概与著作权法没有要求著作权人事先声明反对机械表演、放映、广播或信息网络传播行为的道理是一样的。
（四）直接禁止加框链接
上述分析表明，无论是著作权人通过自助措施，还是著作权法禁止规避反盗链措施，都不是非常合理的选择。剩下的答案就比较清楚：著作权法应该直接规定，著作权人有权禁止他人以加框链接方式呈现其作品。
从著作权人和用户的角度看，加框链接所实现的传播效果与直接的“机械表演”、放映、广播或网络传输行为几乎没有差别。控制传播的主体范围，是著作权人实现自己商业利益的核心手段，因而体现了著作权人的实质利益。加框链接使得设链者可以反客为主，在网络用户不知不觉的情况下，将他人沦为自己主导的呈现或播放作品行为的附庸——为设链者提供无偿服务。既然作品传播的实际利益几乎由设链者独享，则让设链者完全负责，符合著作权法的逻辑。
从预防著作权侵权的角度看，禁止加框链接成为默认规则，也是合理的选择。在网络空间直接查找分散的侵权来源，非常困难。相反，作为网络入口的设链站点或搜索引擎，则数量非常有限。如果它们主动寻求从作品播放或传播行为中获取实质性利益，从社会管理的角度看，让它们承担更多的著作权侵权责任，可以提高它们预防侵权的积极性，有效降低著作权人侵权预防的成本。
著作权法禁止加框链接，将有效降低著作权人应对加框链接的成本。那些试图以加框链接方式聚合网络资源的站点因此要负担相当的著作权许可的交易成本。可以想见，面向公共资源的加框链接将大为减少。因此美国区法院在Google案中指出，如果采用所谓“内置测试法”（Incorporation Test）追究加框链接者著作权侵权责任，会产生寒蝉效应（chilling effect）——网络设计者会避免采用加框链接这一有价值的技术帮助消费者获取网络信息。[51]不过，这对于公众利益的影响有限。如前所述，基于普通的跳转链接的搜索引擎等信息定位工具依然可以发展。公众利用普通链接获得信息的机会和范围并没有受到任何影响。对于那些的确欢迎或不在乎加框的人而言，他们可以在网页上以很低的成本作出欢迎加框链接的意思表示，以消除设链者的顾虑。[52]互联网上无数内容提供者所采用的RSS订阅方式，实际上就很像一种主动表示接受加框链接的便捷方式。
追究加框链接设链者的著作权侵权责任可能会引发这样的疑问：它是否与立法者所确立的网络内容存储和发布服务的服务商的间接侵权规则相互矛盾？如我们所知，内容存储和发布服务商对外提供用户自行上传的视频时，从作品传播过程中获得实质性的商业利益。在这一意义上，它与服务商自行上传并对外播放作品的行为并无本质差别（上传作品的用户能够分享的利益有限）。但是，依据现行《信息网络传播权保护条例》第22条的规定，只要网络服务商事先说明自己服务的性质，并满足一些基本要件，就无需为用户上传作品的行为承担直接侵权责任，只有在存在过错时，它才承担间接侵权责任。这也正是我们所熟知的网络内容服务商著作权侵权责任明显区别于传统出版社著作权侵权责任的地方。
既然网络内容存储服务的服务商从作品传播中获益，而无需承担直接侵权责任，那为什么加框链接者要为自己的获益行为承担直接侵权责任呢？著作权法区别对待网络内容存储服务商责任与加框链接责任，与著作权法区分网络内容服务商与出版社一样，是出于政策性的考虑，而非法律逻辑的需要。立法者之所以避免让网络内容服务商承担直接侵权责任，是为了保护网络内容存储服务商的积极性，同时也避免网络服务商采取过度的预防著作权侵权风险的措施从而影响用户的表达自由、隐私等基本权利。[53]由于这些重要的补偿性价值的存在，立法者选择部分牺牲著作权人的利益，减轻网络服务商的直接侵权责任——拒绝将内容存储服务商与传统的出版社类比，尽管它们从作品中获利的方式和程度本质上相差无几。加框链接在损害著作权人利益的同时，所带来的补偿性收益有限。禁止加框链接并不会损害公众的基本权利。因此，立法者可以而且有必要做出不同于网络内容存储服务商侵权规则的制度安排。
四、重新定性加框链接
在确认著作权法需要对加框链接进行规制之后，我们需要正视学术界关于加框链接著作权法属性的主流意见并进行有效反驳，进而为重新定性加框链接行为寻求替代性的理论解释，也为著作权具体制度改革提供可靠的指导思想。
（一）对于普通链接与加框链接并无本质不同的反驳
现在，著作权领域的多数意见认为，在著作权法意义上，加框链接与普通链接并无本质不同。[54]加框链接的设链者也只是向用户告知特定作品的URL地址信息；然后，用户根据该URL地址信息自己去联系被链接的网站服务器，获得相关作品。[55]用Google案中法官的话说就是：“（加框链接的设链者所提供的）HTML指令本身并不导致侵权图片出现在用户的计算机屏幕上。该指令仅仅向用户的浏览器提供了图片的地址信息。是浏览器与存储图片的计算机互动之后才导致侵权图片显示在用户的屏幕上。”[56]用户在自己的电脑上存储并展示图片，而Google并没有在自己的服务器存储并展示（display）该作品。[57]因此，被链接作品的信息网络传输行为由被链接网站完成，而作品的呈现或播放由用户或被链接的站点完成。这两类行为都没有设链者的直接参与。沿着这一思路，著作权人无法追究加框链接的设链者的直接侵权责任。
对于普通链接，这一简化的理论解释可以接受。设置普通链接，仅仅是向用户告知被连接作品的URL地址信息。用户点击链接的实际效果与用户在浏览器地址栏输入被链接作品的URL地址的效果基本相同。[58]或者说，普通链接与通过论文脚注提示作品来源、通过地图显示作品存放地址并无本质差别。[59]用户通过相对统一的浏览器或客户端软件，自主决定是否浏览被链接的网站。按照版权法传统的行为意志标准，[60]点击链接并通过被链接网站的界面呈现作品，是用户或被链接网站的直接行为。该作品的呈现界面和方式，不再受设链者控制。
对于加框链接，上述理论解释忽略了网页或客户端软件实际运行的诸多技术细节，将用户依据设链者指引访问被链接作品的行为简化为单纯获取URL地址信息；同时，忽略了用户与设链者之间通过网页或客户端的互动，将用户端电脑屏幕上发生的所有事情都归结为用户的自主行为，而与设链者无关。
实际上，用户在访问设链者提供的网页或客户端时，加框链接的设链者向用户提供的服务，远远不止单纯的URL地址信息那么简单。即便用户只是浏览设链者的网页，设链者向用户提供的也是一个个HTML文件包，而非单纯的被链接作品的URL信息。用户屏幕上呈现的网页和客户端（用户界面）受到了设链者提供的程序代码控制。用户只能被动地接受该网页或客户端，而无法改动它。用户很清楚，网页界面背后是特定网络服务商在提供支持。用户向网页或客户端提出搜索请求或访问指令，等于向网络服务商表达了一种愿望，即希望该网络服务商能够在用户的电脑屏幕上展示特定的作品内容。该内容如何能够通过该浏览器或客户端呈现在用户的电脑屏幕上，用户一无所知，甚至也漠不关心。加框链接的设链者除提供相关作品的URL地址信息外，还限制了浏览器或客户端的跳转，而将用户限制在设链者的网页或客户端界面上，直到特定的作品的呈现或播放结束。在这一过程中，该网页或客户端背后的程序与被链接的站点联系，以获得该作品，然后将它呈现在用户的电脑屏幕上。
除了上述基本的加框链接之外，设链者有时还会提供一些辅助性的服务。比如，对于在客户端无法直接播放被链接的格式文件，设链者可能提供转码或格式转化服务以实现播放。设链者可能通过加框链接自动引导用户访问，在没有用户干预的情况下就可以通过用户电脑向第三方站点发出访问请求，使设链者更加接近直接的传播者。[61]另外，在作品的呈现或播放过程中，设链者始终能够与用户进行互动，对用户的需求做出响应。比如，推荐类似主题的作品、弹出广告信息、完成在线支付等。
（二）从“电子代理人”理论看加框链接的本质
著作权法领域的主流学者有意无意地忽略了加框链接与普通链接的重要差异。笔者参考合同法上的“自动售货机”或“电子代理人”理论，[62]认为上述差异具有非同寻常的法律意义。
在合同法上，“电子代理人”最初表现为自动售货机之类的机器。学术界对于经过人为设置处于正常售货状态的机器，究竟是在发出要约邀请还是要约，有一定的争议。但是，对于该机器作为销售方的“代表”或“物理延伸”，可以在销售方的自然人缺席的情况下，自动与购买者互动，缔结并履行合同，则并无争议。自动售货机按照预设的方式行事，该行为被直接视为设置者的行为，由此产生的法律后果直接由销售方承担。
进入网络时代后，各种电子化的自动交易平台比比皆是。很多国家已经在专门立法中明确所谓“电子代理人”的法律属性。比如，美国大多数州（仅有3个州例外）[63]都采纳的《统一电子交易法》（UETA）第2条（6）中“电子代理人”（electronic agent）的定义，认为计算机程序、电子化的或其他自动装置，无需自然人的审查或行动，就可以独立地启动交易、核对电子记录或履行行为作出完整或部分的回应。[64]该法明确，即便没有自然人知晓或审查，“电子代理人”的反应或由此产生的合同条款，依然有法律效力。[65]
从“电子代理人”理论来看，加框链接的设链者通过自己控制的网页或客户端对用户的请求作出反应，该网页或客户端可以被视为设链者的“电子代理人”。该网页或客户端呈现在用户的电脑上，并不改变它是设链者的“电子代理人”的事实——在电子商务领域，绝大多数交易平台（“电子代理人”）都呈现在用户端的电脑上。设链者应网络用户的请求（用户点击或输入搜索关键词等行为），在“电子代理人”界面上呈现搜索结果，这毫无疑问是设链者的行为。如果设链者走得更远，应用户请求在自己控制的界面上呈现或播放特定作品，则决策者完全可以基于前述政策性的考虑，将该呈现或播放行为视为设链者的直接行为。换言之，在“电子代理人”理论的框架下，将呈现或播放作品的行为视为设链者而非用户的行为，并无理论障碍。至于这一作品传播行为，究竟是否属于现有著作权法上的机械表演、放映、广播或信息网络传播，则是另外一个问题（后文有详细讨论），且这一问题的答案并不影响法律对行为主体的认定。
在加框链接中，用户主动选择播放或浏览作品这一事实，可能会让人对“设链者直接播放”这一结论产生疑问。的确，如果用户不按下关键的“播放”按钮（或点击相关链接），作品呈现或播放行为通常不会发生。不过，谁触发按钮并非法律意义上决定谁直接为播放行为负责的关键因素。以卡拉OK播放MTV作品为例。中国法院在大量案例中认定，歌厅许可包房用户点歌的行为，直接侵害机械表演权或放映权。[66]在这些案例中，具体执行播放或表演动作的人是顾客而非歌厅。但是，卡拉OK点歌系统实际上已经被视为歌厅的“电子代理人”，响应用户的请求提供各种机械表演或放映服务。用户的点击或按键行为，的确是在表达一种独立的意志，但其并不影响法院对响应者的独立行为认定。在加框链接所致作品呈现或播放问题上，法律可以遵循相同的逻辑。
有人可能会将设链者的网页或客户端与单纯的网络浏览器或媒体播放工具相类比，于是产生这样的疑问：单纯的网络浏览器（IE或Chrome等）或媒体播放工具（Windows Media Player或Real Player等）会不会也被视为“电子代理人”，进而得出“网络工具的提供者为用户浏览或播放版权内容的行为承担责任”的荒谬结论呢？笔者的答案是否定的。因为网络用户只会将浏览器或播放工具视为单纯的工具，而非版权内容的来源。用户如果手头没有版权内容或相关URL信息，是无法和浏览器或媒体播放工具互动而获得版权内容的。而对于含有加框链接的网页或客户端，则明显被视为可以与用户互动的版权内容的来源。在这一意义上，单纯的网络工具与“电子代理人”有明确的界限。
设链者在自己控制的用户端网页或客户端上呈现作品本身，作为一种播放或呈现作品的行为，与该作品究竟来自何方，并无直接关系。其中的道理大概与数字电影院远程播放电影类似。影院直接利用网络设备链接到载有特定影片的网站，然后在自己的影院投影播放该影片。该影院是否存储有该电影的拷贝，并不影响法院认定该电影院的行为构成著作权法意义上的放映。[67]同样地，设链者在用户的浏览器或客户端在呈现侵权作品时，究竟是临时从第三方调用，还是从自己的服务器中直接读取，也并不重要。重要的是，设链者通过自己控制的页面或客户端向用户播放该作品。当然，这里笔者并不想暗示，这一呈现或播放行为一定属于现行著作权法意义上的放映、机械表演、广播或信息网络传播。
五、相关著作权权能的拓展
加框链接的设链者通过自己的网页或客户端向网络用户呈现作品，虽然与与现有的著作权上的权能（包括表演权、放映权、广播权以及信息网络传播权等）所控制的作品传播行为非常接近，但是，由于立法者缺乏预见性，现有的权能过度局限于具体的传播技术，无法直接覆盖加框链接所导致的作品播放行为。在这一背景下，很自然的思路有两种：其一，将加框链接纳入所谓的“其他权利”的范围；[68]其二，重新解释或修正现有的著作权权能来制止加框链接所导致的作品传播行为。在立法者未作选择的过渡阶段，第一项选择没有什么理论障碍，笔者无意深入讨论。以下主要关注拓展现有的相关著作权权能的可能方案。
（一）改造表演权、放映权或广播权
根据我国《著作权法》第9条规定，表演权是指“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。学理上，将表演分成现场表演和机械表演。[69]与加框链接可能相关的限于机械表演部分。所谓机械表演，是指通过技术设备向公众播放作品或作品的表演的权利。[70]
我国现行著作权法并没有明确机械表演权中“公开播送”的“各种手段”的范围。一般认为，娱乐场所利用音响设备现场播放录音磁带、MP3音乐作品等，是典型的机械表演。学理上，还将机械表演限制在“同时同地”，而不涵盖异地广播行为。[71]通过网络在网页中以互动方式呈现作品，落入信息网络传播权的范围，而非机械表演。
那么，为了规制加框链接行为，是否有可能拓宽解释机械表演权，使之涵盖加框链接所导致的传播行为呢？笔者认为这一做法并不可行。如果加框链接导致的作品传播行为被视为机械表演行为，则该“机械表演”的定义必然将关注的焦点集中在设链者通过网页向公众展示作品这一事实上，而不关心设链者在该网页背后如何从技术上实现这一提供行为。这就导致大多数“信息网络传播”行为也会落入新拓宽的“机械表演权”的范围，从而引发混乱。因此，在立法者不彻底整合表演权和信息网络传播权的情况下，拓展机械表演权来覆盖加框链接行为，并非合理的选择。
“放映权”本质上是一种特殊的机械表演权。[72]拓展放映权覆盖加框链接行为，同样会模糊放映权与信息网络传播权的边界。此外，享有放映权的作品仅仅限于美术、摄影和电影类作品等。加框链接所涉及的作品会超出这一范围，比如音乐、文字作品等。如果保持放映权客体范围不变，则无法满足禁止加框链接行为的实际需要。
在此，还需要讨论一下拓宽广播权的可能性。现行法上的广播权的范围很窄，根据2010年《著作权法》第10条第1款第11项，其仅限于无线广播、转播无线广播节目和公开播放无线广播节目三类。如果作品一开始并没有通过无线广播对外传播，则无法利用广播权来制止网络传播行为，也只能选择利用所谓的“其他权利”。[73]如果为了规制加框链接而拓宽广播权，就要放弃“作品最初通过无线广播”的限制条件。这会导致新的广播权与机械表演权和信息网络传播权的界限不清。
（二）“服务器标准”的变通：举证责任分配
除了表演、放映和广播外，与加框链接最为接近的是所谓信息网络传播行为，即2010年《著作权法》第10条第1款第12项规定的“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。改造信息网络传播权，是最不容易引发制度冲突的解决方案。
我国立法机关在相关立法中并没有明确实施作品信息网络传播行为人一定就是直接向服务器上传作品的人。经历一些争议之后，[74]现在司法解释给出明确的答案——该行为人要“将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中”。[75]这也是最高人民法院对所谓的“服务器标准”的最为明确的阐述。在此之前，北京市高级人民法院也有类似的意见。[76]依据“服务器标准”，侵害信息网络传播权的行为人必须将作品上传到网络服务器（包括处于联网状态可供访问的任何电子设备）中使之处于公众可以访问的状态。加框链接的设链者并没有上传作品，因而不符合“服务器标准”，没有直接侵害信息网络传播权；被链接者才从事了完整的信息网络传播行为。
中国关于信息网络传播权的立法深受《世界知识产权组织版权条约》（WCT）的影响。在国际范围内，权威意见认为WCT第8条中的“向公众传播”（communication to the public）行为含有传输（transmission）的要求。[77]这实际上是变相的“服务器标准”。国内也的确有很多意见支持“服务器标准”。[78]在这一大背景下，期待中国最高人民法院在短期内放弃“信息网络传播权”中的“服务器标准”不太现实。不过，需要特别说明的是，从立法史和条文文本看，WCT似乎不妨碍成员国向著作权人提供更强的保护，即它并不妨碍成员国将信息网络传播权的覆盖范围延伸到加框链接。[79]
在中国的司法实践中，对加框链接不满的法院，找到了有效的变通策略：在形式上尊重或坚持“服务器标准”，但在程序上基于所谓“用户感知”推定“加框链接”的设链者上传被链接作品到服务器，然后要求服务商举证反驳。所谓“用户感知”，是指在加框链接的设链者没有说明链接属性的情况下，公众以为设链者自己提供了相关作品。最高人民法院也支持这一策略：网络技术很复杂，著作权人没有能力分辨网络服务商究竟是提供了作品还是仅仅提供了网络服务。因此，应允许权利人基于“用户感知”的初步证据指控网络服务商侵权，然后由网络服务商举证反驳，是合理的安排。[80]如果服务商无力反驳，将被迫承担直接侵权责任。[81]如果服务商能够证明自己只是提供链接，则法院不能认定其行为直接侵害信息网络传播权。[82]也就是说，法院并没有从实体法上接受“用户感知”标准。在最高人民法院看来，“用户感知”标准实质上是将互联网中普遍存在的链接纳入了直接侵权的范围，超出了《侵权责任法》及《信息网络传播权保护条例》的相关规定。[83]
在实际涉及加框链接的案例中，不同法院对“用户感知”的推定效力的认知，不尽相同。部分法院表现出明显偏向“用户感知”标准的倾向，对网络服务商的反驳证据要求较高，导致很多网络服务商无法让法院“相信”它们仅仅是在提供链接。[84]比如，在央视国际网络有限公司诉百度公司案中，百度宣称对搜狐的视频提供了深层链接，但是直接在百度的页面上播放该视频。法院基于网站的外在表现形式，认定原告达到初步的举证要求。百度主张自己采用的是i-frame技术，并且公证证明另一视频通过百度和被链接的网站都可以播放。然而，法院拒绝接受。法院赋予“用户感知”标准很强的推定效力，并强调事先披露真实来源的重要性。[85]在法院看来，如果被告没有以适当方式事先公布被链接作品的URL地址，事后举证推翻有很大的难度。国内有法院甚至走得更远：即便加框链接的设链者事先披露诉争作品的URL地址，法院也拒绝推定该披露内容属实。比如，在乐视网诉暴雪案中，虽然视频网站公开了在线资源的URL地址，法院依然拒绝认定该资源来源于第三方网站，并要求被告进一步举证该URL地址是可靠的。[86]
笔者并不完全支持上述变通策略，但是依然认为，如果法院一定要采用这一推定策略，则应当尊重法律自身逻辑，合理分配举证责任，以保证法律的可预见性。如果网站在网页或客户端界面上事先声明自己提供搜索或链接服务，并披露了第三方内容的URL地址，而著作权人并没有提供相反证据（比如作品来源于被告服务器或第三方网站不可访问），则法院要求被告服务商继续举证证明作品来源是不合适的。相反，法院应该推定上述公开内容属实，然后让著作权人举证反驳。理由是，著作权人诉前能够核实该公布的URL地址是否属实，尽管很多时候需要求助于技术专家或利用专门的软件工具才能查证诉争作品的来源地址，但毕竟还是有合理的机会。如果法院作出相反的选择，即拒绝推定设链者事先披露的链接行为和URL地址属实，要求被告事后证明这一点，对于被告而言，这远比原告事先证伪上述事实要困难。因为被告在被诉侵权之后才有机会去证明诉争作品的真实来源，而这时被告实际上已经无法回到过去。被告能做的大概只是在诉讼开始后证明诉争作品链接自第三方站点，而这时原告依然会质疑说这与被告当初呈现的作品是否源于第三方并无直接关系。[87]
（三）“实质呈现”标准的确立
中国法院在“服务器标准”下通过举证责任的分配实现与改变实体法规则相类似的法律效果，在一定程度上降低了改革“信息网络传播权”的压力。不过，这并不意味着实体法上的改革变得没有必要了。实际上，程序法上的变通不过是权宜之计，存在明显的缺陷。
如前所述，著作权人之所以反对加框链接，是因为设链者改变了作品的传播范围和转播方式，从而影响著作权人的商业利益。设链行为是否满足“服务器标准”与是否造成损害并无直接关系。在诉讼程序中，鼓励当事人就这一本质上并不相关的事实进行举证，是浪费社会资源。对于法院而言，如何在这一问题上合理地分配举证责任，也是一个人为制造的难题。因此，著作权法不应本末倒置，机械地以设链者事后能否证明自己是设链来决定它是否要承担责任。
在判断加框链接是否合理时，部分学者倾向于在实体法上接受所谓的“用户感知”标准，认为只有在用户以为设链者自己在提供作品时，设链者才需要承担责任。[88]如果设链者从一开始以合理方式公布了该作品的URL地址信息，则不应当承担责任。[89]
“用户感知”标准使得著作权人在大多数场合能够制止加框链接，但这一标准并没有抓住问题本质。著作权人之所以反对加框链接，是因为它实质性地改变了作品呈现方式，损害著作权人的利益。设链者以合理方式提示作品地址信息，可能可以消除用户的误解，但是并不能改变设链者通过自己的网页或客户端呈现作品的事实，并不一定能够消除加框链接行为对著作权人利益的损害。这其中的道理，就像复制作品的侵权者不能通过脚注来避免不合理的复制行为所导致的侵权责任一样。当然，这里不是说设链者合理提示作品来源的做法没有任何意义。在某些场合，这一提示可能有利于认定该设链行为构成合理使用。然而，这一因素本身不是决定性的。下文对此有进一步讨论。
笔者主张改造“信息网络传播权”，或者重新组合现有的“信息网络传播权”、“表演权”、放映权和广播权，[90]使其可以涵盖加框链接设链者通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品的行为。此即所谓的“实质呈现”标准。这一标准强调著作权人对于作品提供者身份的有效控制，而不关心设链者是否实质损害了被链接网站的利益。[91]如果设链者通过加框链接者将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者。这时，设链者网站主动寻求从诉争的作品的传播中获得实质性的利益，应当承担侵权责任。
“实质呈现”标准与“用户感知”标准在大多数案件中相互重叠，因为如果用户主观上认为设链者在提供，通常也就意味着设链者在自己控制的界面上实质呈现了著作权人的作品。但是，在设链者以适当方式提示作品URL地址从而消除“用户感知”时，“实质呈现”标准依然许可法院追究设链者的责任。在著作权人与被链接网站的利益不一致时，这一标准显得尤为重要。比如，被链接的网站可能许可设链者的加框链接，从而变相地发放分许可。[92]依据“用户感知”标准，设链者简单提示作品来源于被链接网站，就可以架空著作权人的控制权。而依据“实质呈现”标准，即便设链者已经经过被链接网站的许可，并合理提示作品来源，著作权人依然能够追究设链者的责任。因为设链者通过加框链接呈现作品，是否损害被链接网站利益，与是否损害著作权人权益并没有必然联系。
国内有学者反对“用户感知”标准，因而可能也会反对笔者所建议的“实质呈现”标准。因此，尽管笔者并不赞成“用户感知”标准，但依然要反驳那些批评“用户感知”标准的意见，从而为“实质呈现”标准辩护。
主流的代表性意见认为：“‘用户感知标准’实际上创设了一种新的专有权利——‘设链权’。它意味着对作品设置深层链接是受权利人控制的行为。只要未经权利人许可对其他网站中的作品设置深层链接，哪怕被链接的是权利人自己网站中的作品，设链者也构成直接侵权。”[93]这一意见中所说的深层链接应该包括那些直接绕过被链接网站主页而直接链向底层内容的链接，也包含笔者本文中所说的加框链接。如前所述，对于前一类深层链接，笔者实际上将它列入普通链接的范围，也认为其并不直接侵害著作权。对于后一类加框链接，与其说设链行为本身受著作权人控制，还不如说是提供作品的方式受作者控制。法律要禁止是“通过加框链接在自己网页或客户端实质性地呈现他人的版权作品”，而非单纯的设置链接的行为。如果一个网站获得了通过网络呈现或传播作品的权利，则可以在互联网通过加框链接指向任何网站所刊载的授权作品，而无著作权侵权之虞。[94]因此，笔者所主张的著作权人控制加框链接的权利，并非单纯的“设链权”。退一步说，如果设链行为导致的传播结果本身在实际效果上与直接提供作品并无差别，则并没有理由认为著作权法一定不能设置所谓的“设链权”。机械表演权、放映权、广播权、信息网络传播权都曾经是著作权法对于技术进步的回应。同样，应对网络技术进步，“设链权”也有可能是合理的选项，尽管从“技术中立”的角度看这是一种很糟糕的立法技术。另外，上述反对意见还担心，禁止加框链接会导致他人链接著作权人的网站上作品的行为被禁止，因而是不可思议的。但实际上，如前所述，他人盗链著作权人的网站上的作品，窃取了作品传播者的地位，损害的正是著作权人的利益。禁止他人链接著作权人自己网站中的作品，正是立法者应追求的目标，并非意外的荒诞结果。
上述反对意见还认为：“（‘用户感知标准’）将导致各种类型的深层链接提供者遭受毁灭性的打击，实际上将在法律上宣告深层链接这一技术的死刑。”“‘用户感知标准’将极大地阻碍搜索技术的发展,利益平衡荡然无存。”“只有采用‘服务器标准’，才可能维系利益平衡。”[95]这些结论应用于加框链接，更像是一种很主观的宣示，而非严密论证的结果。著作权法只是限制特定的未经许可的提供或呈现作品的行为，并不会在法律上宣布深层链接技术的死刑——该技术依然可以广泛应用于网站内部不同服务器之间的资源整合、合理使用或经过许可的场合。其中的道理就像无数法院宣布各种各样的采用P2P技术的网站侵权，并不等于宣布P2P技术死刑一样。现在无数的网站依然在利用P2P技术扩散自己的视频作品或经过授权的他人版权作品。搜索和链接技术的发展并不是无边无界的，利用这些技术无限制地切分著作权人利益的行为同样需要著作权法的规制。没有理由相信，任由加框链接技术自由发展，刚好代表著作权法上最佳的利益平衡的需求。
为了打消人们对于“实质呈现”标准的疑虑，有必要结合一些典型的加框链接行为来讨论如何具体应用这一标准。这里权且假定（实际上法院并没有这么做），在立法者整合信息网络传播权、表演权和放映权等权利内容之前，法院选择将著作权人限制加框链接的权利解释为“信息网络传播权”，然后再结合假想案例分析“实质呈现”标准的适用。下面选择加框链接的两类典型应用加以讨论：其一，网络视频的搜索与加框链接播放；其二，网络多媒体作品中的加框链接。
网络视频的搜索与加框播放是中国近期的热门话题，[96]也是促成笔者创作本文的重要原因。在典型的文字类搜索引擎服务中，服务商在搜索结果中所呈现的被搜索作品的部分文字内容，实际上是对被搜索作品的复制，而非深层链接。摘要的文字数量有限，并不能取代原作。同时，搜索结果中提供了原作的具体链接地址，用户点击该地址就可能访问原来页面。搜索引擎的这种转换性使用使得服务商能够实现网络搜索这一全新的功能，同时又没有实质性地利用被搜索作品本身的市场价值（对作品的市场价值没有实质性的损害）。因此，其已被各国法院确认为合理使用，并无争议。[97]
不过，国内部分视频搜索服务商比传统的文字作品的搜索引擎服务商走得更远。它们利用加框链接在自己控制的搜索界面上直接展示被搜索的视频作品的实质内容——用户无需跳转，就可以在搜索界面上直接播放完整的视频作品等。这时，搜索引擎服务商利用该视频作品的方式与普通搜索引擎利用文字或图片作品的方式有很大差别，前者直接导致搜索引擎服务商与直接提供视频作品的网站的角色混同，损害著作权人对于网络空间作品传播主体的控制，因而超出了合理的限度。这时，即便搜索引擎服务商以适当方式提供了原作的URL地址，也难以消除这一传播行为所导致的危害。因此，法院应当依据前文所述的“实质呈现”标准，认定此类视频搜索服务直接侵害著作权。
搜索引擎服务商设置加框链接行为合理性的分析，与链接的作品的类型、作品的呈现方式等有直接的关系。[98]关于视频作品的分析结论并不一定适用于图片、MP3音乐作品等。换言之，在搜索界面完整地播放视频文件并披露链接，不能被接受；在搜索界面完整呈现单幅图片，并辅以必要的链接提示，却有可能构成合理使用行为。毕竟，同样的加框链接行为，对不同作品的市场价值的影响不尽相同。因此，如果法院认定搜索引擎对视频加框链接直接侵权，而对图片作品的加框链接构成合理使用，也不会让人感到意外。
著作权法禁止加框链接，并不意味着利用加框链接技术在自己的网页或界面上实质呈现他人作品就一定构成著作权侵权，这就像著作权法禁止复制或信息网络传播行为，但是复制或通过网络传输他人作品依然有可能构成合理使用一样。[99]加框链接构成合理使用的典型例子，可能是某些网络多媒体作品的创作和呈现。如前所述，创作者在同一网页界面上可能利用加框链接技术引用源自世界各地的第三方网站的文字、图片、声音、视频等作品，使之融为一体，成为一个新的多媒体作品。比如，在新闻网站、网络百科词条的页面上就可能有窗口呈现相关的第三方视频或照片。这时，链接者如果控制合理的使用量，说明这些作品的来源，就非常接近传统著作权法所说的介绍和评论目的的引用。这一使用具有转换性，对于原作市场价值的影响较小，因而可能被认定为合理使用。这与搜索引擎网站在自己的搜索界面上简单地播放他人的版权视频作品，有天壤之别。搜索引擎服务商并没有创作新的作品，而是单纯利用他人作品；此类使用不具备转换性，因而直接损害被链接作品的著作权人的利益。
六、结论
加框链接并非单纯的设置链接或提供网络地址信息的行为，而是一种能够导致作品在设链者控制的网页或客户端被展示或播放作品的行为。这一传播行为打破了普通链接在设链者与著作权人之间维系的利益平衡关系，实质性地损害了著作权人的商业利益。如果著作权法不加干预，著作权人即便通过网站采取反盗链措施阻止加框链接或改变自己的商业模式，也不一定能够有效保护自己的利益，还会显著地增加社会成本。因此，著作权法应该将加框链接视为直接的作品传播行为，要求设链者承担直接侵权责任，而非帮助或教唆侵权责任。唯有如此，社会才能更加有效地应对加框链接的威胁。
在现行著作权法下，如果保持表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等权利的相对独立，拓宽表演权、放映权或广播权以涵盖加框链接，并非合理的选择。在信息网络传播权框架下，坚持“服务器标准”，但对举证责任进行变通，也并非理想的解决方案。更合理的选择是，放弃“服务器标准”，接受所谓“实质呈现”标准，拓宽信息网络传播权，使之能够涵盖加框链接行为。当然，笔者并不排除将来立法者整合表演权、放映权、广播权和信息网络传播权的可能性。如果是这样，我国著作权法就可以一举消除过度技术化的立法弊端，用一种或数种更宽泛的权利类型替代上述各项权利，从而顺便解决加框链接的归类问题。
参考文献
[1]“毫无疑问，超级链接（hyper linking）是将互联网与其他文化生产和传播方式相区别的最重要的特征。”European Copyright Society,OpinionontheReferencetotheCJEUinCaseC-466/12Svensson,Feb.15,2013,para.3,at1.
[2]AlainStrowel&NicolasIde，LIABILITYWITHREGARDTOHYPERLINKS，24Colum.-VLAJ.L.&Arts403，411（2001）;MarkDeffner,Unlawful Linking:FirstAmendmentDoctrinalDifficultiesinCyberspace,3Minn.Intell.Prop.Rev.111(2002).
[3]关于网络链接的各种类型，参见前注[2],AlainStrowel&NicolasIde,at405-410。
[4]17U.S.C.§512(d).
[5]同前注[1]，EuropeanCopyrightSociety,at8-10。
[6]参见《信息网络传播权保护条例》（2006年）第23条。
[7]最新的引发高度关注的是多家视频网站联合诉百度视频案。参见张意轩、余建斌、杨潇濛：《网络版权诉讼再起，多家视频网站联合行动———百度被诉盗链盗播》，《人民日报》2013年11月14日，第009版。
[8]上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等，武汉市中院（2012）鄂武汉中知初字第3号。该案是2013年度最高人民法院公布的2012年典型案例，参见2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例名单，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/950084.shtml。
[9]最新的典型案例是央视国际网络有限公司诉百度公司案，北京市一中院（2013）一中民终字第3142号。更多案例包括：北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司案，最高法院(2009)民提字第17号；北京风行在线技术有限公司诉北京华录百纳影视有限公司案，北京一中院（2010）一中民终字第15896号；广东中凯文化发展有限公司诉北京中搜在线软件有限公司案，北京市海淀区法院（2006）海民初字第24968号；北京盛世骄阳文化传播有限公司诉北京时越网络技术有限公司案，北京一中院(2010)一中民终字第15893号，等等。
[10]北京鸿宇吴天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷案，北京市海淀区法院(2004)海民初字第19192号。
[11]石必胜：《论链接不替代原则———以下载链接的经济分析为进路》，《科技与法律》2008年第5期；芮松艳：《深层链接行为直接侵权的认定：以用户标准为原则，以技术标准为例外》，《中国专利与商标》2009年第4期。
[12]陈加胜：《信息网络传播权与链接的关系》，《电子知识产权》2010年第2期。
[13]王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，《东方法学》2009年第2期。
[14]Allison Roarty，LINK LIABILITY: THE ARGUMENT FOR INLINE LINKS AND FRAMES AS INFRINGEMENTS OF THE COPYRIGHT DISPLAY RIGHT，68 Fordham L.Rev.1011，1048-1049（1999）.
[15]17 U.S.C. §106（5）.
[16]17 U.S.C. §101.依据本条，如果是电影或其他影音作品，就是指非连续地展示单个图片。连续的播放，则落入了表演权（机械表演）的范围。17 U.S.C. §106（4）.
[17]Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701,717(9th Cir.2007).
[18]同样是美国第九巡回上诉法院，在Kelly v.Arriba Soft Corp.,280 F.3d 934(9th Cir. 2002)中认为，通过加框链接展示图片，构成版权法意义上的公开展示（display）。但该法院后来又撤回这一意见。参见Kelly v. Arriba Soft Corp., 336 F.3d 811(9thCir. 2003).
[19]Anne Yliniva-Hoffmann, BGH Rules on Deep Links Copyright Violation, http://merlin.obs.coe.int/iris/2011/1/article15.en.html.该文提到的是德国联邦最高法院2010年4月29日份的判决，case no. I ZR 39/08.类似描述，可以参见Benjamin Schuetze, Germany: The Federal Court of Justice and ‘the Reality’ about Embedded Content, http://kluwercopyrightblog.com/2013/06/18/germany-the-federal-court-of-justice-and-the-reality-about-embedded-content/.
[20]Case No.21 O 20028/05(2007).英文的案情介绍参见http://www.linksandlaw.com/news-update47.htm。德文判决书参见http://www.linksandlaw.de/urteil161-frames zugaenglichmachung.htm。
[21]Decision I-20 U 42/11 Dusseldorf Court of Appeal 8 October 2011,转引自Hogan Lovells & Morten Petersenn，Using aphotograph as embedded content – copyright relevant "making available" or not? http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9f6c5511-f3d3-47a6-bda0-3e54b932376c，2012.1.27.
[22]Case C-466/12 Svensson,February 13,2014,para.41.
[23]百度图片搜索，参见image.baidu.com。对比Google的图片搜索（image.google.com），从著作权法的角度看，百度的加框链接做法比Google 激进得多。
[24]腾讯科技天线视频：《电影不是用户上视频网站的主要需求》，http://tech.qq.com/a/20080709/000377_3.htm。
[25]上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等，武汉市中院（2012）鄂武汉中知初字第3 号。在本案中，新浪网实际上有能力采取反盗链措施限制第三方的盗链，因此著作权人原本有机会通过许可合同限制新浪网的许可盗链的行为。如果新浪网缺乏控制盗链的措施，无法限制第三方盗链，则著作权人并不能通过许可合同约束新浪网从而达到限制盗链的目的。
[26]比如，在Everex Systems,Inc v.Cadtrak Corp.，89 F.3d 673(1996)案中，法院指出：“允许专利许可的自由转让……将会损害发明人所能得到的回报，因为那些想得到专利许可的人可以从专利权人那里获得该许可，也可以从现有的被许可人那里获得转让。也就是说，在发放许可这一市场上，任何被许可人都可能变成专利权人潜在的竞争对手。虽然在自由转让的机制下，专利权人能够控制许可的绝对数量，但是他失去了控制被许可人身份的重要能力。因此，任何一个被许可人，哪怕是市场上最小的公司，都可能会将许可转让给专利权人最重要的竞争对手，而这本来是专利权人所不愿许可的对象。”在Gardner v. Nike, Inc.，279 F.3d 774(2002)中，法院指出：“要求被许可人获得许可人的明确同意，可以在前文所述的竞争性利益之间维持平衡。一方面，1976 年版权法表明国会了解增加版权的可转让性和可分割性（free alienability and divisibility）的现实需要，同时国会和本院同样知道保护创造者和所有人的控制权的必要性。为了维持平衡，我们认为独占许可的被许可人在转让权利时需要经过许可人的同意。”
[27]Ignacio Javier Garrote，Linking and Framing: A Comparative Law Approach，E.I.P.R.2002,24(4),184-198（2002）
[28]同前注[2],Alain Strowel & Nicolas Ide, at 425；同前注[1]，European Copyright Society, para.49, at 13.
[29]Lee Burgunder & Barry Floyd, The Future of Inline Web Designing After Perfect 10,17 Tex. Intell. Prop. L. J. 1，24(2008-2009).
[30]Case C-466/12 Svensson, February 13, 2014,para.26-29.
[31]这差不多是中国网络行业公开的秘密。但是，被法院或行政机关认定的案件并不多见。类似的是搜索引擎服务商冒充用户上传内容，然后提供搜索链接。这倒是有已经被证实的案例，即中搜在线自行上传MP3 音乐案。参见郑重：《中搜主动上传盗版MP3 遭查：IFPI 意在敲山震百度》，《财富时报》2008年6月14日，http://tech.sina.com.cn/i/2008-06-14/00172257671.shtml。该文章的标题耐人寻味。在一些诉讼中，一些著作权人实际上已经提出过类似的质疑，但是没有获得法院重视。比如，在正东唱片诉百度案中，原告指出，被链接的网站实际上并不存在音乐栏目，从而怀疑链接网站与百度之间有某种联系。参见正东唱片有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案，北京一中院(2005)一中民初字第7978 号。
[32]R. Anthony Reese, The Public Display Right: The Copyright Act’s Negelected Solution to the Controversy over RAM“Copies”, 2001 U. Ill. L. Rev. 83, 119-120 (2001).
[33]同前注[1]，European Copyright Society, para.58, at 14.
[34]同前注[29]，Lee Burgunder & Barry Floyd, at 28-49.
[35]郑绍辉、周明天：《反盗链技术研究》，《计算机时代》2008年第1期。
[36]徐利再：《移动互联网视频业务盗链分析及对策研究》，《软件》2012年第5期。
[37]比如，有学者提出“链接不替代”原则。这一原则给人的印象是，反对加框链接的制度重心是保护被链接网站的商业利益。如果被链接网站不想有独占权，即便被替代，也无需对该网站承担版权侵权责任。同前注[11]，石必胜文。
[38]比如，北京鸿宇吴天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷案，北京市海淀区人民法院(2004)海民初字第19192号。此案中法院就适用《反不正当竞争法》第2 条制止加框链接行为。
[39]关于在网络空间适用物理世界侵权规则的讨论，参见Laura Quilter The Continuing Expansion of Cyberspace Trespass to Chattels 17 Berkeley Tech. L.J. 421（2002）.
[40]同前注[27]，Ignacio Javier Garrote，at 197.
[41]比如，《世界知识产权组织版权条约》（WCT 1996）第11 条；DMCA 17 U.S.C. §1201；Lexmark Int'l, Inc. v. Static Control Components,Inc.，387 F.3d 522 (6th Cir.2004).
[42]北京市高级人民法院：《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年）第33条；张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社 2006年版，第13页；王迁、朱健：《技术措施的“有效性”标准——评芬兰DVD-CSS 技术措施保护案》，《电子知识产权》2007年第9期。
[43]Anne Yliniva-Hoffmann BGH Rules on Deep Links Copyright Violation http://merlin.obs.coe.int/iris/2011/1/article15.en.html. 该文提到的是德国联邦最高法院2010年4月29日份的判决，case no. I ZR 39/08.类似描述，参见Benjamin Schuetze, Germany: The Federal Court of Justice and‘the Reality’about Embedded Content, http://kluwercopyrightblog.com/2013/06/18/germany-the-federal-court-of-justice-and-the-reality-about-embedded-content/.
[44]Case C-466/12 Svensson,February 13,2014,para.31.
[45]同前注[1]，European Copyright Society, para.51, at 13.
[46]传统的版权法下，经过版权人许可才能使用作品的机制被认为是一种“选择进入”（opt-in）机制。与此相对，版权人不主动声明禁止，公众就可以使用的机制，被视为一种“选择退出”（opt-out） 机制。参见Monika Isia Jasiewicz，Copyright Protection in an Opt-Out World: Implied License Doctrine and News Aggregators,122 Yale L.J.837，843-844（2012）。
[47]比如，优酷网在网站首页（http://www.youku.com/）底部就有很典型的反对加框链接的声明。
[48]淘宝网甚至不许可百度的网络蜘蛛抓取数据以建立链接。参见淘宝网的Robots协议，www.taobao.com/robots.txt。
[49]参见百度百科，“盗链”，http://baike.baidu.com/view/272422.htm。
[50]对于这一共识的综述，可以参考Ian Ayres & Robert Gertner, Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules, 99 YALE LJ. 87,89-91(1989).不过，该文作者主张在某些情况下，为了迫使一方合同当事人主动披露信息，应该使默认规则具有惩罚性（penalty defaults），而不是使默认规则接近双方原本可能达成的结果。
[51]Perfect 10 v. Google, Inc, 416 F. Supp. 2d 828, 839(C.D. Cal.2006).
[52]比如，有人建议，这些网站可以在网站上通过适当标志声明自己许可加框链接的政策，以扩大作品的传播范围。Water A.Effross, Withdrawal of the Reference: Rights, Rules, and Remedies for Unwelcomed Web-linking, 49 S.C. L. Rev. 651, 692(1998).
[53]The U.S. Senate Report No. 105-190, at 8，(1998)，http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/CRPT-105srpt190/pdf/CRPT-105srpt190.pdf，2014年1月5日访问。
[54]同前注[1]，European Copyright Society, para.53, at 13.
[55]同前注[2]，Alain Strowel & Nicolas Ide, at 424.该作者也承认，如果是浏览器本身自动激活链接，则另当别论。
[56]Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,508 F.3d 1146,1162(9th Cir.2007).
[57]Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 508 F. 3d 1146,1162(9th Cir.2007).
[58]正因为如此，很多链接提供者都提醒用户，如果链接不工作，就在浏览器地址栏人工输入URL 地址。
[59]Jessica Litmam, Digital Copyright: Revising Copyright Law for the Information Age, Prometheus Books, 2001, at 183.
[60]Religious Technology Center v. Netcom On-line Communication Services, Inc. 907 F. Supp. 1361 (N.D.Cal.1995).
[61]同前注[2]，Alain Strowel & Nicolas Ide, at 426.
[62]当然，之所以打上引号，是因为“代理人”只是形象的说法。客户端或网页本身并不具备独立的法律主体资格而具有成为法律意义上的代理人的可能性。相关的讨论参见杨开湘、蒋凌申：《自动柜员机刑法意义新探 ——基于对最高人民检察院司法解释的分析》，《东方法学》2009年第4期；谢波、雷裕倩：《电子代理人法律问题探究》，《网络法律评论》2006年第1期。
[63]Enactment Status Map http://uniformlaws.org/Act.aspx?title=Electronic%20Transactions%20Act。
[64]Uniform Electronic Transactions Act（1999）（UETA） §2(6).
[65]UETA §14(1).
[66]在中国音乐著作权协会诉厦门水晶之约投资管理有限公司案[福建省高院（2010）闽民终字第360号]中，法院指出：“本案上诉人（歌厅）正是通过点唱系统向消费者提供自娱性演唱服务，其行为属于以机械手段公开播送作品的表演，已构成对著作权人表演权的侵犯。”认定侵害放映权的案例更多，比如，北京华夏金马文化传播有限公司诉武汉乐迪熊音乐娱乐有限公司侵犯作品放映权纠纷案，湖北省武汉市中院（2009）武知初字第38号；成都喀萩莎实业有限公司与中音传播（深圳）有限公司侵犯著作权纠纷上诉案，四川省高院（2010）川民终字第213号；广州湖天宾馆与北京天语同声信息技术有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案，广东省广州市中院（2010）穗中法民三终字第123号；环球唱片有限公司诉温州市利玛视听演唱有限公司放映权纠纷案，温州市中院（2005）温民三初字第54号。
[67]比如，美国学者在讨论公开展示权（display）时指出，在美国法上侵害展示权的展示者是否持有作品的复制件并不重要。同前注
[29]，Lee Burgunder & Barry Floyd, at 16。
[68]在一项新的权利内容无法直接对应《著作权法》（2010年）第10条所具体列举的权利类型时，法院可能会将它解释为该条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”。参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第62-63页。
[69]冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第107页；李明德、许超：《著作权》（第2版），法律出版社2009年版，第83页。国内有个别学者认为《著作权法》第9条第2项规定的不是所谓的机械表演权，而是广播权。参见万勇：《中国著作权法的表演权》，《电子知识产权》2007年第6期。
[70]《著作权法》（2010年）第10条第1款第9项对于机械表演权的规定比较窄，是指“用各种手段公开播送作品的表演”的行为。《著作权法修订草案送审稿》（2013年）第13条第2款第5项规定：“表演权，即以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利。”机械表演权部分的表述有所变化，增加了向公众传播“作品”的内容，使得放映电影、幻灯片、文字作品等行为可以顺利纳入表演权的字面含义中。
[71]梅术文：《我国著作权法上的传播权整合》，《法学》2010年第9期。
[72]同前注[69]，冯晓青书，第107页。在《著作权法修订草案送审稿》（2013年）中，放映权被取消，并入机械表演权中。参见该送审稿第13条第2款。
[73]央视国际网络有限公司诉百度公司案，北京市一中院（2013）一中民终字第3142号。
[74]陈锦川：《关于网络环境下著作权审判实务中几个问题的探讨》，《知识产权》2009年第6期。
[75]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012年）第3条第2款。
[76]北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年）第4条第1款。
[77]同前注[1]，European Copyright Society, para.16-22, at 4-5.
[78]同前注[13]，王迁文。
[79]关于WCT第8条的立法历史，参见[德]约格•莱茵伯特、西尔克•冯•莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第133-150页。
[80]王艳芳：《〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，《法律适用》2013年第9期。
[81]北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年）第8条。
[82]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012年）第4条、第6条；类似意见参见北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010年）第4条第2款。
[83]前注[80]，王艳芳文。
[84]参见前注[9]，所罗列之诸多案例。
[85]央视国际网络有限公司诉百度公司案，北京市一中院（2013）一中民终字第3142号。
[86]乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉北京暴风网际科技有限公司案，北京市石景山区法院(2010)石民初字第03753号。在该案中法官认为：“根据民事诉讼证据规则的相关规定，暴风公司应就涉案影片播放界面上的URL地址是否真实予以举证，但却未予举证，应由其承担不利后果。”
[87]在前述央视国际网络有限公司诉百度公司案中，法院多少采用这一策略否认被告完成举证责任。
[88]同前注[11]，芮松艳文；同前注11，石必胜文。
[89]央视国际网络有限公司诉百度公司案，北京市一中院（2013）一中民终字第3142号。
[90]不过，笔者于本文中无意深入讨论这些权利内容如何整合的复杂问题，更深入的讨论可参见前注[71]，梅术文文。
[91]参见本文第二部分第三小节的讨论。
[92]参见上海激动网络股份有限公司诉武汉市广播影视局等案，武汉市中院（2012）鄂武汉中知初字第3号。
[93]同前注[13]，王迁文。
[94]在著作权法之外，是否承担责任，超出本文关注的范围。参见本文第二部分第三小节的解释。
[95]同前注[13]，王迁文。
[96]比如多家网站联合诉百度视频案，同前注[6]。
[97]浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等，北京市高院（2007）高民初字第1201号；Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,508F.3d 1146,1162(9th Cir. 2007)；等等。
[98]合理使用分析中一项重要的考虑因素就是作品本身的属性。参见美国版权法上关于合理使用判断的条款，17 U.S.C.§107。
[99]比如，法院在司法实践中所确认的搜索引擎提供的网络快照或图书片段等。参见王路诉雅虎公司，北京市高院(2007)高民终字第1729号；王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等，北京市高院（2013）高民终字第1221号等。
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