著作权法下移动网络内容聚合服务的重新定性

著作权法下移动网络内容聚合服务的重新定性

崔国斌 / 清华大学法学院

一、引言

内容聚合型网络应用只是一种流行的说法，本身

并无严格的定义。它大致是指那些通过搜索引擎、数

据挖掘、网络链接、转码等网络技术，将分散在网络

空间的文件资源整合起来，使得网络用户能够通过一

站式平台访问该文件资源的网络服务。各种通用的或

专门的具有跨站点内容搜索和播放服务的站点，就属

于典型的内容聚合服务站点。比如，百度图片搜索、

百度音乐、“今日头条”、UC 浏览器应用等等。各国

著作权法从十多年前开始，就为此类网络服务贴上“信

息定位工具”、“网络链接”服务之类的标签，列入“渠

道”服务的类别，大致消除了它们承担直接侵权责任

的风险。从这一意义上讲，网络内容聚合服务引发的

版权问题，并非著作权法上的全新问题。

不过，随着移动网络的迅速发展，网络渠道服务

与内容提供之间的界限进一步模糊化，网络用户对聚

合型网络应用的依赖进一步加深。内容聚合服务提供

商强化对“渠道”和网络用户界面的控制，导致内容

提供商被进一步边缘化。在这一背景下，版权作品传

播所带来的利益，也在朝着对“渠道”更加有利的方

向被分配。这一趋势引起著作权人和内容提供商的普

遍不满，于是公共媒体上争议四起

1

。 前一段时间“今

日头条”案的版权争议

2

以及更早的关于网络视频网

站的盗链争议

3

， 就是典型的代表。这些典型案例也

促使学术界重新审视十几年前就已经定型的网络版权

规则。有迹象表明，移动网络技术的进步已经打破了

电脑网络时代服务提供商与内容提供商之间的利益平

衡关系。著作权法需要新一轮的“再平衡”，以适应

移动网络时代的现实需要。

二、日益模糊的“渠道”与“内容”

边界

在传统电脑时代，聚合型应用的典型代表实际上

是搜索引擎服务。虽然版权界一直将搜索引擎视为所

谓的网络信息定位工具，这并不妨碍搜索引擎及衍生

服务在用户心目中实际上已经成为一种强大的内容聚

合工具。

传统的搜索引擎服务与第三方内容之间有相对清

著作权法下移动网络内容

聚合服务的重新定性

1. 类似争议在国外也同样存在。参见 Monika IsiaJasiewicz, Copyright Protection in an Opt-Out World: Implied License Doctrine and News

Aggregators, 122 Yale L.J. 837(2012 ).

2. 参见《还原今日头条与搜狐纠纷：探寻内容版权底线》，http://roll.sohu.com/20140625/n401311156.shtml；《搜狐今日头条陷版权纠纷：

版权之争还是行业之争？》http://tech.ifeng.com/internet/special/jrttqq/content-5/detail_2014_06/24/36996229_0.shtml.

3. 参见《国家版权局开视频侵权罚单百度、快播各罚 25 万元》，http://finance.ifeng.com/a/20131231/11370523_0.shtml；《版权方群起起诉

百度影音涉嫌视频盗版侵权》，http://it.sohu.com/20111025/n323263138.shtml.22

注 释

晰的界限。搜索引擎网站在搜索界面向用户提供指向

第三方内容网页的搜索结果条目（简短的内容摘要和

作品的 URL 地址信息等）。用户点击相关条目，通用

的浏览器一般会跳转到第三方内容提供商的网页。搜

索引擎服务商一般并不控制通用浏览器呈现第三方作

品的方式；而内容提供商也能够合理预见，自己页面

在该浏览器上的呈现方式不受搜索引擎服务商影响。

在这一技术背景下，用户端“浏览器的跳转”相当于“渠

道”向“内容”过渡的服务移交仪式，比较清楚地界

定了两类服务商之间的界限。

基于搜索链接的“浏览器的跳转”，对用户而言，

已经相当地方便和快捷，对用户的心理感受有直接的

影响。相关作品通过关键词搜索就能轻松找到，点击

链接就能够即时获取。网络用户无需特别留意提供该

内容的网站地址和名称。这一点点的变化就使得搜索

引擎等信息定位工具的重要性更加凸显——网络用户

的注意力的天平实际上不可避免地向搜索引擎服务商

倾斜。在很多用户看来，互联网的入口是搜索引擎，

而不是一个个内容站点。

尽管如此，现有的著作权法的立法者还是相信，

将搜索引擎服务提供商定位为“渠道”，而不是“内

容”提供商，能够在它和被链接网站（著作权人）之

间维持一种利益上的平衡。那些自愿选择对公众开放

的内容提供商也的确接受了这样的制度安排。搜索引

擎服务商帮助被链接网站扩散作品，从而获得更多的

公众注意力；被链接网页的地址和内容得以完整呈现，

这保证被链接网站能够从网页浏览量的增加中获得相

应利益。如果被链接网站不满意这一安排，则可以利

用在网站 Robots 协议中排除搜索引擎的网络爬虫机

器人。主流的搜索引擎服务商大致遵守这一习惯

4

。

在移动网络时代，毫不奇怪，“今日头条”、UC

浏览器等移动终端应用也纷纷与电脑网络时代的搜索

引擎服务商类比，强调自己是在提供一种渠道（或聚

合平台）服务，而非内容提供商。这样，它们就可以

摆脱了著作权法上严厉的直接侵权责任的威胁。

不过，从著作权法的角度看，移动网络环境下的

各种应用所提供的搜索平台服务与传统的搜索引擎还

是有较大的差别：

首先，在移动网络下，包括搜索引擎服务在内的

各种网络应用对于独立第三方浏览器的依赖不复存在。

搜索引擎服务提供商使用个性化的浏览器，可以任意

定义用户界面和功能菜单。电脑网络时代内容提供商

对浏览器呈现作品方式的合理预期，在移动网络时代

不复存在。内容提供商无法再预知各种手机应用的界

面将如何呈现自己的内容，因而无法预知作品传播过

程中自己的商业利益能否得到保障。

其次，移动网络客户端运算能力与阅读界面的限

制，导致“渠道”和“内容”的关系被重新定义。如

我们所知，手机或平板电脑的界面比较小，浏览器在

呈现网页时不再像电脑界面那样充分地呈现一些次要

的信息，比如网站标志、网页地址等。即便这些内容

勉强以很小字体呈现，也难以引起用户注意。这反过

来促使用户更依赖于聚合应用的渠道，而忽略了内容

提供商的重要性。如果移动终端应用的设计者进一步

滥用自己对于浏览界面的控制，会进一步强化用户对

“渠道”的依赖。比如，最极端的做法是，不在浏览

界面上呈现内容提供方的地址，不呈现页面上的特征

性内容，等等。这样，内容提供商的角色被淡化，“渠

道”服务提供商喧宾夺主，成为真正的控制者。

最后，公众获取信息的方式变革也导致内容提供

商地位不可避免地衰落。传统的内容提供商能够提供

的信息量有限，而聚合型网站却能在很短的时间内汇

聚众多内容提供商的内容链接，大大改善了用户的虚

拟的访问体验。比如，如果“今日头条”可以不加限

制地链接所有内容网站，它给用户带来的体验就是“今

日头条”几乎能够提供互联网所有的内容。另外，搜

索引擎服务商根据用户个人偏好推荐内容的网络技术

和商业模式已经非常成熟。这使得大而全的网络内容

4. 参见北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司，北京市第一中级人民法院判决书，（2013）一中民初字第 2668 号。

网络技术的进步实际上模糊了“渠道”与“内容”

服务提供商的边界，聚合型平台新增用户服务所需的

边际成本几乎为零，呈现出很强烈的“自然垄断”趋势。

封面故事23

Cover Story

封面故事

注 释

5. 参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2012 年 ) 第 3 条第 2 款。

6. 最新的典型案例是央视国际网络有限公司诉百度公司案，北京市一中院（2013）一中民终字第 3142 号。更多案例是，北京慈文影视制作

有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司案，最高法院 (2009) 民提字第 17 号；北京风行在线技术有限公司诉北京华录百纳影视有

限公司案，北京一中院 (2010) 一中民终字第 15896 号 ) ，等等。

7. 参见北京鸿宇吴天科技有限公司诉沈丽不正当竞争纠纷案，北京市海淀区法院 (2004) 海民初字第 19192 号。

8. 关于 Robots 协议的一般介绍，可以参考百度百科“Robots 协议”词条：http://baike.baidu.com/view/9274458.htm.

聚合服务提供商也能够迎合每个受众的个性化需求。

用户越多，服务商的声誉愈隆；而新增用户服务所需

的边际成本几乎为零，因此此类聚合型平台呈现出很

强烈的“自然垄断”趋势。市场上能够生存的“渠道”

很快就具有了支配地位。分散的内容提供商与它进行

版权交易谈判时，谈判能力必然被削弱。内容服务商

要获得聚合型平台那样的控制力，必须收集海量的内

容。这需要支付巨额的交易成本，对绝大多数内容提

供商都是不可想象的。

理解上述移动网络技术进步的大背景，对于我们

理解聚合型网站所引发的版权问题，非常有帮助。移

动网络的普及，导致那些被贴上“渠道”标签的聚合

型网络应用削弱甚至取代了“内容”提供商的角色。

相应地，“渠道”服务提供者从作品传播过程中所获

得的利益也超过传统的“渠道”服务提供商（比如基

础通讯服务、传统搜索引擎提供商等）。“渠道”和“内容”

边界模糊之后，著作权法下强化“渠道”服务商的著

作权侵权责任的压力就迅速增加。接下来，本文对移

动网络环境下比较典型的“加框链接”和“网络转码”

行为进行深入分析，揭示著作权法应对网络技术进步

的合理措施。

三、名实不符的网络加框链接

所谓加框链接，是指“设链者将自己控制的面向

用户的网页或客户端界面分割成若干区域，在其中部

分区域利用链接技术直接呈现来自被链接网站的内容。

用户在浏览被链接内容过程中，依然停留在设链者控

制的页面或客户端界面上。这样，用户所获得的浏览

体验与设链者自己直接提供相关内容时的体验大致相

当……在具体案件中，设链者对于设链页面的技术干

预程度不尽相同，这可能使得其链接行为实际上处于

普通链接与加框链接之间的模糊地带。比如，设链者

可能不完全屏蔽被链接网页内容，但是在被链接网页

上设置显著的返回按钮引导用户返回设链者的搜索界

面。”

【1】

加框链接的争议在传统互联网络中就已经存在，

但是在移动网络时代更加突出。如前所述，移动网络

用户基于内容聚合型应用获取版权内容的习惯更加明

显。聚合型应用即使不采用极端的加框链接技术，只

要最低限度地维持浏览框的存在，并向用户提供方便

地回到该应用的主界面的快捷键，就能够维持相当的

用户粘性，并最大限度地切分作品传播所带来的利益。

加框链接使得终端用户可以通过设链者提供的客

户端直接访问第三方网络资源，而无需跳转到该第三

方控制的网页界面。依据现行著作权法和相关司法解

释，最有可能限制加框链接的是所谓的“信息网络传

播权”。不过，“信息网络传播权”侵权采用所谓的

服务器标准

5

。 直接侵权人只有将版权作品上传到服

务器上并对外提供，才侵害此项权利。“被链接作品

的信息网络传输行为由被链接网站完成 , 而作品的呈现

或播放由用户或被链接的站点完成。这两类行为都没

有设链者的直接参与。沿着这一思路 , 著作权人无法追

究加框链接的设链者的直接侵权责任。”

【1】85

在中国的司法实践中，法院可能通过两种变通的

途径追究加框链接者的法律责任。其一，先推定设链者

自行上传了版权内容，然后要求设链者举证推翻。法院

对反驳证据提出很高的要求，最终导致设链者无法推翻

该推定，从而被迫承担直接侵权人责任

6

。 其二，在著

作权法之外，追究设链者所谓的不正当竞争责任

7

。 不

过，这两种变通途径有很大的不确定性，著作权人或

被链接网站未必总能够实现自己的目标。

在难以利用现有著作权法禁止加框链接的情况

下，希望阻止加框链接的内容提供方，可能会采取技

术上的反盗链措施阻止外部的加框链接，或者在网站

的 Robots 协议中排除已知设链者的网络爬虫机器人

的访问

8

。 反盗链措施并不一定符合著作权法上的“技

术保护措施”的最低限度的要求，因而该保护措施本24

注 释

9. 《民法通则》（2009 修订）第 7 条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”。《反不正当竞争法》

（1993）第 2 条第 1 款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”法院的最新判

决可以参考北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司，北京市第一中级人民法院判决书，（2013）一中民初字第 2668 号。

10. 关于典型的WAP转码过程的详细描述，可以参考盛大文学有限公司诉百度公司案，上海市卢湾区法院（2010）卢民三(知)初字第61号。

身可能无法得到著作权法的保护。这样，盗链与反盗

链就可能演变成丛林规则主导的无聊游戏。

在 Robots 协议中排除网络爬虫机器人，具有法

律上的效果。尊重 Robots 协议可能被视为整个网络

行业的习惯。如果法院愿意，很有可能将遵守 Robots

协议视为所谓的社会公德或商业道德，从而对当事人

产生法律意义上的约束力

9

。 一旦设链者的网络爬虫

被 Robots 协议排除，则事实上导致设链者不再能大

规模获取内容提供方网站的作品信息，也就无法从事

类似“今日头条”的实时的作品推荐阅读业务。不过，

通过 Robots 协议排除的只是网络爬虫机器人，法律

承认这一排除的效力并不等同于否定加框链接的合法

性。如果设链者采用人工浏览并设置链接方式，依然

可以规避 Robots 协议的限制。

上述分析表明，现有的著作权法选择忽略加框链

接与普通链接的技术差异，导致著作权人并不能非常

有效地阻止设链者利用加框链接从作品传播中获得实

质性的利益。在移动网络的著作权人或用户看来，设

链者利用加框链接在自己控制的客户端或页面展示来

自第三方站点的版权作品，与设链者自己上传并对外

提供作品，并无本质差别。这一结果明显不合理。立

法者应当放弃严格的“服务器标准”，使得信息网络

传播权侵权的控制范围在适当情况下延伸到加框链接。

这样，著作权法才能避免陷入过度技术化的泥潭，能

够及时适应技术的发展变化，重新恢复作品传播过程

中相关主体之间的利益平衡关系。

四、跨越网络边界的转码行为

到目前为止，移动网络终端与传统电脑的信息处

理能力还存在实质性的差异（尽管这一差异在迅速缩

小）；相应地，移动网络终端的操作系统、浏览器等

应用与个人电脑有相当的差别。因此，很多面向电脑

终端的网页无法在手机端的浏览器正常显示。于是，

一些内容聚合服务的提供商利用所谓的网页转码服务

来跨越两类网络终端之间的技术鸿沟，使得移动网络客

户端用户也能够比较满意地浏览传统网站的网页

10

。

内容聚合型网站在提供转码服务时，除了弥补移

动网络终端技术性能上的不足、改善用户体验外，更

有商业模式上的考虑。在转码过程中，聚合型应用常

常有选择地剔除原网站的附带信息，比如原网站特征

信息、广告、补充内容等等。转码者对原网站内容的

改动，必然会影响到原网站的利益。原网站既可能提

出著作权侵权指控，也可能提出与著作权无关的不正

当竞争指控。由于著作权人既可能是被转码的网站，

也可能独立于该网站。因此，这两类指控经常是相互

独立的。认识到这一点，对于理解后文的分析思路有

重要意义

【1】80

。后文仅仅关注著作权法问题，对于反

不正当竞争问题不再讨论。

技术上，转码可以通过临时复制和永久复制（更

准确地说，应该是较长时间的复制）两种方式实现。

所谓临时复制，即转码者根据移动网络客户端用户提

交的访问请求，临时在服务器端复制被转码的网页文

件并转码，然后将转码后的数据传输给用户。在用户

获得有关数据实现浏览后，转码者服务器随即删除转

码过程中临时保存的文件数据。所谓永久复制，是指

在完成转码服务后，服务器端较长时间保留转码后的

文件；其他用户有相同访问请求时，再次向该用户提

交该转码后的文件。显然，转码者在服务器上保留转

码后的文件，可以避免重复转码行为，节省服务器资源，

提高网络传输效率。

在著作权法下，分析转码行为是否合法，首先要

看转码者是否从事了著作权法意义上的复制或信息网

络传播行为，然后再看它是否有合理使用之类的侵权

抗辩。如前所述，转码者在提供服务过程中，不可避

免地要复制（临时或永久）转码的内容并通过信息网

络传输。因此，转码行为的确落入了著作权法限制的

行为类别之中，有侵害著作权的可能性。

接下来的问题是，此类复制和后续的网络传输行

为是否构成著作权法意义上的合理使用。这一问题并

封面故事25

Cover Story

封面故事

注 释

11. 同注释 10。

12. 参见《信息网络传播权保护条例》（2006）第 21 条。

对于网络转码服务，转码者在提供服务过程中，不

可避免地要复制转码的内容并通过信息网络传输，这

种行为落入了著作权法限制的行为类别之中。

没有一成不变的答案。在移动网络与传统电脑网络壁

垒森严时，两个网络实际上代表着界限分明的两个市

场。移动网络的转码服务使得大量移动网络用户能够

自由浏览版权作品，而这些用户原本并非著作权授权

时计算在内的目标群体。换句话说，转码行为实际上

人为地扩大了版权作品的受众范围，而著作权人并没

有获得额外的市场利益。其中的道理就像，著作权人

授权他人通过无线电视网络公开传播节目，而互联网

服务商通过转码使得网络用户在电脑上也能同步收看

该电视节目。因此，在移动网络发展的早期，转码服

务可能大大超出著作权人的预期，对著作权人的市场

利益有实质性的影响，不应被认定为合理使用。因此，

并不奇怪，在盛大文学有限公司诉百度公司案中，一

审法院指出：“百度公司以 WAP 搜索方式提供涉讼

作品内容的行为使用户无需访问第三方网站即可完整

获得内容，其已超出了提供搜索引擎服务的正常范围，

不属于法律规定的免责情形……百度公司直接、完整

地将涉讼作品放置在其服务器上，由用户以点击小说

搜索方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复制和上

载作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵权。”

11

不过，随着信息技术的飞速进步，移动网络客户

端性能大幅提高，移动网络与传统网络之间的物理界

限逐步缩小。这时候，用户通过移动网络终端访问传

统电脑网络的障碍几乎消失，转码服务不再起到联通

两个独立市场的巨大作用，更多地是改善客户端显示

效果或用户体验。移动网络与传统电脑网络的融合趋

势，也导致著作权人产生统一的市场预期。在发放版

权许可时，著作权人就预期到被许可对象将同时向无

数的移动网络用户传输作品。这时候，如果转码服务

只是起到帮助被许可人更有效传播作品的作用，而没

有突出成为独立的传播者，则这一行为被视为合理使

用的可能性还是存在的。不过，这里的前提依然是，

转码服务依然应当谨慎保持被转码网站的完整性，不

然转码者本身可能被视为独立的内容提供者，而无法

获得合理使用抗辩的庇护。

有些人可能会拿那些与转码行为十分接近的“服

务器代理缓存”行为来类比移动网络转码行为。“服

务器代理缓存”，是网络服务提供商为了提高网络访

问速度，在自己的服务器上临时存储用户访问的网页

的内容，在遇到后续相同的访问请求时，直接向用户

提供缓存的页面。在符合严苛的限制条件的情况下，

代理缓存行为被视为合理使用。这里的限制条件具体

包括，“网络服务提供者为提供网络传输效率”而“自

动存储”、“未改变自动存储的作品”、不要影响原

网络服务提供者获得反馈信息、根据原网络服务提供

者的服务变化及时做相应调整等

12

。 从著作权法的角

度看，这些限制性条件与其说是为了保证缓存者不改

变被缓存网页的内容，还不如说是为了避免缓存者成

为独立的“内容”提供者。因为著作权法关心的是行

为人是否复制或传输作品，至于是否影响被缓存者获

取信息、是否改变诉争作品之外的网站信息等，与著

作权法所控制的行为并无直接关联。

转码服务与“服务器代理缓存”对于著作权人市

场利益的影响有很大差别。“服务器代理缓存”只是

在一定程度上改善了用户的访问体验（速度更快），

但是并没有增加了网络受众的范围，因为相关受众在

不存在代理缓存的情况下，原本就能够通过代理缓存

者提供的基础网络服务获取相关作品。因此，“服务

器代理缓存”在一定条件下被认定为合理使用，是可

以理解的。在移动网络与传统网络之间界限分明时，

转码服务则实质性地增加了作品的受众范围，违背著

作权人的预期。如前所述，在移动网络和传统网络逐

步融合后，转码服务可能不再实质性改变受众范围，

与服务器代理缓存对著作权人利益的影响程度更加接

近了，因而有可能被认定为合理使用。

国内学术界有意见认为，临时复制和永久复制所

对应的两种转码方式的著作权法后果不同。前者是临

时复制，不受著作权法约束；而后者则起到替代原内26

【1】崔国斌 . 加框链接的著作权法规制【J】. 政治与法律 , 2014(5):75.

【2】王迁 . “WAP 搜索”及相关服务著作权侵权问题研究【J】. 知识产权 , 2012(1):25-26.

【3】祝建军 . 魏巍 . 手机上网服务侵犯著作权的判定【J】. 人民司法 , 2012(4):42.

容提供商的作用，应当被禁止

【2】【3】

。认为著作权法不

应将“临时复制”视为“复制”的意见，常常强调临时

复制本身“时间短暂”、“没有独立的经济价值”、网

络用户浏览过程中的临时复制合法等理由

【2】21

。其实，

著作权法上的复制，时间长短并无一定标准；能够实现

网络浏览的临时复制居然没有独立的经济价值，不合逻

辑；用户浏览过程中的临时复制合法，并不妨碍临时复

制被认定为著作权法上的复制。对前述反对将临时复制

视为复制的意见的进一步反驳超出本文的范围。

从转码服务实现商业目的的角度看，转码服务过

程中的临时复制或永久复制的区分，只在技术层面有意

义，在法律上没有意义。如我们所知，对于著作权人和

终端用户而言，这两种转码服务的客观后果都是使得原

本不能访问或不能以满意方式访问版权作品的用户得以

访问或接触该作品。临时与永久复制，只是增加或减少

转码者的服务器负担；对于著作权人或网络用户而言，

转码者究竟是临时还是永久复制，很难查证，也漠不关

心。因此，临时与永久复制的差别可以忽略不计。就像

Areo 案中美国最高法院法官在忽略被告通过“单个天

线加网络”的传输与传统有线电视网路传输的技术差异

时所说的那样，该技术差异对于用户而言并无意义，对

于广播者也没有意义。很难理解这种对终端用户和广播

者而言都无法感知的技术差异为什么在法律上却是关键

的

13

。回到本文关注的转码服务，如果永久复制的转码

应当被禁止，那么临时复制的转码也不应例外。

五、结论：技术进步与著作权法的再

平衡

关于内容聚合服务的著作权法规则是历史的产物。

在当时的技术背景下，立法者考虑了“渠道”和“内容”

服务提供者的角色分工、预防侵权的成本、从作品传

播中获利程度等因素，确立起非常精细的利益平衡规

则。这一规则对于“渠道”和“内容”有非常细致的

技术性区分，大大增加了法律的确定性。但是，过度

技术化也有明显的负面后果。一旦技术进步，已有的

利益平衡关系就可能被打破，法律规则的调整就变得

不可避免。

从传统互联网到移动网络，网络技术进步实际上

模糊了“渠道”与“内容”服务提供商的边界。“渠

道”服务提供商利用所谓的加框链接或转码服务，从

作品传播过程中获得更多的利益。著作权法应该放弃

严格的“服务器标准”标准，使得信息网络传播权能

够覆盖加框链接行为。对于网络转码服务，法院则应

考虑移动网络与传统互联网从分离到逐步融合的事实，

根据个案的具体情况认定它构成版权侵权或合理使用。

法院在适用著作权法规则时，不应满足于现成的“渠道”

或“内容”的标签，而应当努力透过纷繁复杂的技术

表象，了解作品传播过程中真实的而且不断变化的利

益分配关系，从而做出正确的选择。

13. 参见American Broadcasting COS., Inc., et al, v. Aereo, Inc., 573 U.S., at 5, (2014).