合同视野下的表演者权利实现研究
来源： 《知识产权》2013年第8期 作者：崔立红，韩笑 时间：2015-01-31 阅读数:
引言
2012年6月，世界知识产权组织《视听表演北京条约》正式在我国签署，标志着国际社会对表演者权利的保护又上了一个新的台阶。一直以来，表演者权利在我国是作为邻接权规定在《著作权法》中，但实践中表演者与制作者或者经纪公司之间更多的是通过合同的方式实现权利，所以合同的纠纷层出不穷。表演者同时又是劳动者，其权益可以在劳动合同中得到保障。但是《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》中皆没有关于表演者的专门规定，学界与实务界也缺乏对此的梳理和关注，而表演者及其专有权具有不同于其他合同(劳动合同)当事人的特质，本文拟从合同为切入点，借鉴发达国家的成熟经验，探讨研究各种合同类型中表演者权利的实现，为我国表演者权利的合同保护开启新的思路。
一、合同在表演者权利实现中的作用
无论社会如何变迁，技术如何进步，通过合同来保护表演者权利一直有其充分的事实和理论依据。
表演只有向公众发行，、其经济价值和艺术追求才能体现。一直以来，单靠表演者很难实现上述目标，与此同时，表演的制作者或者组织者却功不可没。所以说 表演者与制作者或组织者之间更有效率的是合作关系，而不是对抗关系，合同法仍旧是表演者权利实现的最为重要的手段。{1}对此比较执着的是法国，早在《罗 马公约》外交会议上，法国就对讨论其他方式保护表演者、录音制作者权利不以为然，其代表认为完全可以通过完善合同法来达到目的。{2}当然，随着录制技 术、传播技术的发展，尤其是互联网的出现，让表演的录制和传播更为容易，表演者也更难以控制和跟踪他人对其表演的使用，自然表演者获得合理报酬的权利也难 以实现。单靠合同法难以全面、公平、高效地保证表演者权利的实现。
(二)合同自身的特性
合同自身具有的一些特性使其一直以来备受市场交易主体的青睐。首先，只要不损害社会公共利益，双方可以就表演者权利归属、使用、权利义务等问题以书面 形式达成一致，这种便捷性带来的是交易的高效；其次，表演者可以与制作者在使用表演者权利之前就相关事项进行协商，达成共识，这种事前性节省了诉讼、仲裁 等事后公权力带来的强制救济措施；再次，合同的方式可以补足国内法、国际公约中没有规定的内容，实践证明，当事人之间的意思自治可以完善、补充法律中的空 白或者缺漏；最后，对于著作权领域的非强制性规范，合同可以在不违反法律规定的情形下对当事人的权利义务进行调整，这种变更体现了以合同方式实现表演者权 利的灵活性。可见，表演者通过合同方式实现自己的权利由来已久，所以合同法成为对表演者权利进行保护的最直接，也是实践中使用最广泛的方法。{3}
二、基本型合同方式
法律意义上的合同，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。协议指的是“合意”，即当事人意思表示的一致，它贯穿合同的始终。
(一)意思自治原则的首位性
不论表演者的经济权利如何定性，{4}都不能动摇意思自治原则在表演者行使经济权利过程中的重要价值，即表演者与使用者自由协商确定相互的权利义务关 系，不受合同相对方或第三方的非法干预。{5}该合同自由原则因直接带来社会资源的最有效配置，所以在社会经济发展领域经久不衰。早在1961年，为了使 电影业不受《罗马公约》的影响，第19条规定表演者放弃权利的方式：一旦同意将其表演纳入视觉录制品或者视听录制品，便不能阻止对已经被录制的表演的任何 使用。紧接着，第19条中又补充规定，上述规定“对于制作视觉录制品或视听录制品相关的表演者的契约自由没有影响”。时隔50年后，专门保护视听表演者的 《北京条约》第12条中延续了提升视听录制业效率的价值追求，重申表演者一旦同意将表演录制于视听制品中，所享有的经济权利将以法定、许可或转让等形式归 制作者实施，而这种法律上的推定，可以被表演者与视听制作者之间按照国内法订立的任何相反合同所推翻。可见，国际公约或者国内法所推定的表演者经济权利的 放弃，不能凌驾于表演者与使用者的合同自由之上，意思自治仍旧处于表演者权利实现的首要位置。
(二)合同的基本内容
合同自由原则下，只要不违反法律的强制性规定，表演者与合同相对人都可以约定，并得到法律的保护。合同中可以约定：权利的实施方式；许可还是转让；许 可的类型；涉及的经济权利种类；使用的地域和时间范围；报酬或者费用的支付，包括数额、支付方式等；违约责任；合同纠纷的法律适用及解决方式。上述内容都 可以通过意思自治得以确定。{6}
(三)存在的问题
通过基本的合同实现表演者权利有其不可替代的优势，但在实践中因表演者的特殊地位，存在一些无法逾越的障碍。
1.平等原则难以实现
表演者的艺术和生存追求很大程度上依赖录音或者视听制作者，所以尽管合同是平等主体之间设立、变更、终止权利义务的协议，但是法律地位上的平等不等于 合同签订前双方谈判地位的平等。表演者大多为自然人，与从事文化娱乐事业的录音和视听制作组织相比，属于弱势群体，具有资金支持的制作者享有更多的选择 权，而为了生存的表演者只能以妥协的方式与制作者签订形式上平等的合同。
2.公平原则难以实现
合同法的公平原则指的是在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同的权利义务，发生合同纠纷时，法院或仲裁机构应该公平合理地分清责任，适用法 律。但在表演者与制作者签订合同的时候，因为信息的不对称，首先带来的是表演者对表演形成的成本投入和收益产出难以了解和掌握；其次是表演者对实现和保护 自己权利的法律信息掌握和运用有限，合同签订时表演者很难获得一个公平合理的报酬条款。随着科技的发展，表演的传播方式和传播范围甚至已经超出表演者和制 作者当初签订合同时的想象，要提前约定使用方式、预测使用收益是根本无法做到的，更不能奢谈报酬的公平与合理了。
三、基础型集体合同(一)集体合同的特有功能
按照国际劳工组织第91号建议书《集体合同建议书》规定，集体合同是指：“以一个雇主或者一群雇主，或者一个或几个雇主组织为一方，一个或几个有代表 性的工人组织为另一方，如果没有这样的工人组织，则根据国家法律和法规由工人正式选举并授权的代表为另一方，上述各方之间缔结的关于劳动条件和就业条件的 一切书面协议，为集体合同。”换言之，集体合同是工会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。因为在保 护劳动者利益和协调劳动关系方面具有劳动法规和劳动合同所无法取代的功能，盛行于现代各国，并在劳动法体系中处于与劳动合同制度并重甚至比劳动合同制度更 高的地位。{7}
首先，集体合同可以实现平等的价值目标，弥补劳动合同的不足。单个劳动者在用人单位面前处于弱势地位，因无法与用人单位抗衡而难免接受用人单位提出的 不合理条件。但是，工会代表全体劳动者与用人单位签订集体合同，可以保障双方间的平等协商，避免劳动者接受不平等条款；即使在劳动者之间，因为各自实力的 差异，单纯劳动合同容易导致有的劳动者被歧视，如同工不同酬，集体合同却可以实现一定范围内全体劳动者平等地享有权利和承担义务。其次，集体合同可以让劳 动者利益最大化，弥补劳动立法的不足。劳动法所规定的劳动者利益是最低标准，集体合同可以约定高于法定最低标准的劳动者利益；不仅如此，集体合同相较劳动 法规在对劳动者利益和劳动关系关注上，更为具体、灵活，而后者更多是原则性、概括性的规定，无法应对劳动关系的不断变化。
(二)集体合同与表演者权利的实现
表演者作为劳动者的一部分，其权利实现和保护离不开劳动法律制度。集体合同从理论到实践的日臻完善，也同样惠及表演者。
1.英国{8}
在英国，表演者权是被定性为法定专有权的，依据《版权、外观设计和专利法案》，对表演的使用或二次使用，必须得到表演者的同意，但可以由代表表演者的 相关行业组织或工会组织与用人单位签订集体合同，约定表演者权利保护的最低标准条款。表演者必须在集体合同的基础上与使用者签订个人合同。表演者加入行业 组织或工会不需履行特定的义务，上述组织也不会强制表演者加入。一旦加入工会类组织，表演者将给予该组织进行最低标准条款(Minimum Term)的谈判权。换言之，虽然表演者未经许可不可更改基础性的集体合同，但是可以在此前提下签订报酬待遇更加优厚的合同条款。
在英国，主要有两个比较完备的表演者工会组织：一个是British Actors’Equity Association(英国演员协会联合会，简称Equity)，另一个是英国音乐家工会(Musician's Union)。Equity成立于1930年，历经数十年的发展，成为包含演员、歌手、舞蹈演员、马戏团演员、特技演员(Stunt Performers)、配角演员(Walk-on and Supporting Artists)、编剧、舞台控制、导演等在内的演职人员的工会组织。只要是在英国从事专业表演者工作的人，包括外国人在内，都可加入该组织。 Equity将其功能界定为：对全世界范围内的表演活动，就最低工作待遇条款进行磋商；同时致力于在当今包括卫星、数字电视、新型媒体等新兴科技对表演者 的现场表演产生强烈冲击的现状下签订集体合同。Musician’s Union成立于1893年，成员是从事与音乐相关的专业演出者，不论是从事音乐表演、音乐教学还是编写音乐工作。音乐家工会与英国大部分音乐制作商协商 音乐表演者的最低报酬费用条款，协商对象包括广播公司、电影公司和唱片公司以及现场表演。
2.美国{9}
在美国，表演者权利不是法定权利，其保护是基于长期以来的表演者与制造商进行谈判协商的传统。1935年的《全国劳动关系法》(National Labor Relation Act)，也就是著名的瓦格纳法案规定了集体合同的内容。在视听产业发展的这些年中，美国的表演者同制造者就表演的使用和二次使用问题的最低标准条款进行 协商，成为大量的集体合同中的必备内容，也成为表演者与制造者签订个人合同的基础。目前，美国的视听行业依然高度工会化，大多数的保护依然是釆用了集体合 同的方式，几乎所有的视听行业的表演者都是一个或多个表演者集体组织的成员。
美国集体合同保护中最大的特点是表演者通过“余值体系”(Residual System)所获得的二次使用报酬，这被称作“重复使用费”(Reuse Fee)或“额外贡献”(Supplemental Contributions)。余值体系可以追溯到1950年，美国音乐家联合会(American Federation of Musician)成为第一个就剧场表演在电视上播出而要求二次使用报酬的工会组织。集体合同会对初次使用费或者市场新收入抽取一定百分比，作为表演者二 次使用的收入。只要视听作品还在被售往二次使用的市场，二次使用费就一直存在。应当指出的是，在美国，制作者支付二次使用费是基于集体合同，也就是表演者 基于合同权利收取二次使用费，这与大多数国家的表演者因此项法定权利转移而谈判二次使用费，是有很大不同的。余值体系的重要作用之一就是防止一般表演者在 收入分配上与明星处于劣势；另外，余值体系还让工会组织在与美国国内外制作者进行谈判时有了更大的责任与权力。
美国最大的表演者工会是成立于1930年代中期的美国演员工会(Screen Actors Guild，简称 SAG)，主要成员是电影演员。此外，还有美国音乐家联合会。
3.法国{10}
法国最早的集体合同立法始于1919年的《劳动协约法》，后来被编入《劳动法典》。二战后，从1946年至1956年间，法国又颁布了几项新的集体合 同法律，{11}使得集体合同的保护更加完备。法国的法律制度能够保证通过表演演员与制作者签订书面合同来规定各种使用所应当支付表演者的报酬，这一结果 以工会组织签订的基础性集体合同为基础。{12}自由演员(Free-lancer)和永久演员(Permanent-personnel){13}都被 集体合同包括在内，集体合同效力不仅可以延伸到电影作品和电视作品中，还可以涵盖那些不是成员的自由演员。相反，音乐表演者的集体合同没有这种延伸和涵盖 的效力。法国集体合同约定的重要特色是，二次使用的收益是作为表演者工资的一部分规定的，相异于国际上通行的著作权保护模式。但对于表演者来说，作为工资 发放比作为著作权收入更加有利，这也意味着这一对表演者有利的规定仅仅是规定在法国的劳动法与社会保障体系中。目前，法国主要存在三个表演者视听制品集体 合同，三个专门为音乐家订立的集体合同。
在法国，最大的工会性质机构是法国艺术家联盟(Societe civile pour V administration des droits des artistes et musiciens interpretes,简称 AD AMI)，它主要对视听表演者进行管理，这其中包括一般演员(Actors)，也包括音乐演员(Musicians)。ADAMI的主要工作是根据集体合 同的约定对电影作品的使用所得的报酬进行二次使用费的收取和分配，涉及所有表演者而不论这些表演者是否是合同的当事人，是否是法国人。二次使用费数额是表 演者与制作者通过个人合同来约定的。
4.中国
在我国，集体合同肇始于1922年新民主主义革命时期的《劳动法案大纲》，后在不同历史时期的劳动法、工会法以及其他章程和条例中都有规定。至1994年7月《劳动法》，集体合同正式与劳动合同处于并列地位，同年12月，劳动部的《集体合同规定》对集体合同签订、审查和正义处理做了较具体的规定，2003年12月，劳动和社会保障部又出台了新的《集体合同规定》。
上述法律法规与国际通行的集体合同相比，具备一些中国特色：根据《集体合同规定》第3条，集体合同的当事人是用人单位与本单位职工，二者并不具备团体的性质，所以，从法理上将这种合同认定为集合的劳动合同或多数劳动者同时成立的劳动合同的集合，也许更为合理。{14}第二个特色是集体合同争议的解决是协商基础上加协调，来自《集体合同规定》第32条、38条。{15}很明显，在我国集体合同中斗争手段是被禁止的。第三个特色是强制效力的扩大化。我国《劳动法》、《劳动合同法》、《集体合同规定》等都明确规定，集体合同的强制力不仅及于合同成员即工会成员，而且还延及非工会成员，特别在集体合同的签订层次为行业性或区域性时，这种扩张更为明显。{16}
(三)集体合同的缺陷
集体合同的保护是要求个人合同标准必须在集体合同的标准之上，其初衷是为了保障劳动者的福利保持在一定的水准之上。但当面临经济不景气的时候，如果继 续坚持集体合同的基础标准，企业会以个人合同条件过高而减少岗位，反而会让劳动者失去被雇佣的机会，给劳动者带来损害。所以直接面临的问题是在经济形势不 好的特殊时期，是否仍需继续坚持集体合同的标准？
有些国家已经开始探讨并实践，如德国的个人合同中的“开放条款”，允许在特定的经济时期内在工作实践安排、加班、工资等方面的约定低于集体劳资协议的标准。虽然“开放条款”初衷是增进劳动者福利，但该规定在法理和实践中仍旧存在很多争议需要解决。{17}
四、混合型演艺经纪合同
随着人们对文化娱乐领域消费需求的逐渐增加，演艺娱乐发展成为重要的产业。其中，基石性的内容是演艺经纪合同，它是演艺娱乐产业发达的国家表演者比较 普遍釆用的一种权利实现方式。美国哈佛大学教授George P. Baker认为，对其进行有效约束和规范是保证演艺娱乐产业良性发展的关键。
(一)演艺经纪合同的性质
演艺经纪合同，目前尚没有统一的定义，一般指艺人和演艺经纪公司之间就代理、委托演艺事务而订立的明确双方权利义务关系的协议。首先，演艺经济合同的 本质和基础源于“委托”，例如合同中经常出现的：“甲方接受乙方的委托……”“经纪人根据艺人的授权代表艺人进行演艺事业活动……”。艺人基于对演艺公司 的信任签订演艺经纪合同，符合委托合同的法律特点；其次，演艺经纪合同中包含有劳动合同的内容，如“聘用”字眼、基础工资、保密和竞业禁止条款，美国、我 国台湾地区都是在“劳动法”中约束和调整演艺经纪合同的。{18}但劳动合同中必备的社会保险、劳动保障、休息休假、劳动终止等条款，因为要增加经济和管 理上的成本，不是所有的演艺经济合同都会釆纳，如我国；再次，演艺经纪合同具有居间合同的特点，即演艺经纪公司是居间人，为委托人(艺人)寻找演艺机会， 为艺人与第三方签订演出合同等提供媒介服务，委托人(艺人)支付一定的佣金作为报酬；最后，演艺经纪合同中会出现关于音乐著作权概括性转让的内容。综上所 述，演艺经纪合同既不是有名合同，也不属于单纯的无名合同，应该划归到混合型的无名合同之列。
(二)演艺经纪合同的主要内容
契约自由是意思自治的核心部分，意思表示真实的合同才能是有效的合同。但合同自由原则是不允许滥用的，所以国家会通过相关的价值判断来对演艺经纪合同进行全方位干预。下面就一些与表演者利益攸关的合同条款分别进行分析。
1.期限
经纪公司为艺人投资巨大，承担巨大商业风险，为确保自身的投资回报，经纪公司愿意与艺人签订更为长期的合同，如歌手韩庚与韩国SM 娱乐公司就签订了长达10年类似“卖身契”的演艺合同。但该种合同早在60多年前就被奥斯卡获得者、女演员奥利维亚·德·哈维兰所终止，在其起诉华纳兄弟 制片公司案件中，以判例的形式规定了娱乐业的合同期限不得超过七年，后在美国加州《劳动法典》第2855条中得以确认。{19}
2.违约金
违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所要承担的法律责任，主要表现在违约金的约定上，是合同双方意思自治的反映。 {20}为防止艺人提前解约，经纪公司通常会在演艺经纪合同中约定巨额违约金，以此作为限制艺人的“致命法宝”，艺人为了借助经纪公司的投资和宣传，也 “自愿”接受这样的条款。{21}意思自治是合同法原则，公平原则同样是合同法追求的价值目标。违约金的合理性必须依据公平的前提。违约金的合理性在于， 一是无过错原则，只要有违约的事实存在，不论是否主观上有过错，都要承担违约责任；二是违约赔偿的性质是补齐性的还是惩罚性的。大陆法系采用补齐说，违约 金包括“实际损失”和“可得利益”损失”。虽然英美法系合同双方可以约定惩罚性违约赔偿数额，但是该数额并不完全由合同当事人做主，法院最终要审查对违约 所造成的损害是否进行了公平合理的估算。{22}我国对违约金数额的态度是，没有约定的按照补齐性原则确定，有约定的尊重当事人意思自治。
3.解除
虽然通过主张合同无效或者申请撤销合同可以使艺人免受违约责任而不支付巨额的违约金，但实践中本着维护合同稳定从而维护交易安全的原则，法院或仲裁机构确认无效或予以撤销的演艺经纪合同案例非常少，大多数演艺经纪合同权利义务的终止是通过合同解除来实现的。
合同双方都希望圆满地解除合同，所以约定解除是首选。《合同法》规定，当事人可以协商一致解除合同，当解除合同的条件成就时，若艺人享有解除权，就可以解约。从已经发生的案例看，合同解除的条件需要约定得明确、具体，具有可操作性，尽量减少争议。
除此之外，在基于信赖关系前提下签订的带有委托性质的合同中，当信任关系不复存在的时候，任何一方有权随时解除合同，即合同的任意解除。任意解除合同 后，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。演艺经纪合同是混合型合同，其中包含委托代理的事务，艺人一旦行使任意解除权，不得不面对的就是违约赔 偿，往往该种解除合同的方式是以支付高额违约金给经纪公司为代价的。
在没有约定或非信任关系合同中，其解除条件可以由法律来规定：一方的严重违约或根本违约行为，如果导致合同的主要目的不能实现，可以行使法定解除权。 如果严重违约或根本违约的是经纪公司，艺人不需要承担赔偿责任，可是需要证明经纪公司的严重违约或根本违约，在法律尚没有明确具体界定标准的情况下，只能 靠法官或仲裁人员的自由裁量，因此艺人承担的法律风险比较高。严重违约或根本违约的证明标准很高，一旦不能认定，艺人将要承担违约和损害赔偿等法律责任。
(三)演艺经纪合同的缺陷
该种混合型合同，最大的缺陷是合同的性质比较复杂，在行使解除权的时候依据不好把握，容易给弱势的表演者一方造成重大损失；再者，在双方自由约定的情 况下，难免给地位不平等的表演者一方规定过重的义务，但何种情况是公平的，法律又没有明确规定，只能靠法官的自由裁量来判定，影响合同正义价值目标的实 现。
五、我国表演者权利合同实现方式的完善
约定详尽的表演合同，是合同保护表演者的基本要求。{23}此外，在尊重合同自由的前提下，法律和司法实践中应该贯穿公平、正义、安全、效率等合同法 的价值目标，主动进行价值判断，保证合同双方利益平衡。下面重点从集体合同在我国的完善出发，为表演者权利的实现提供建议。
(一)我国集体合同存在的问题
与其他国家的集体合同比较，我国存在的问题有：合同当事人是用人单位与本单位职工，而不是用人单位与相关的团体；我国的集体合同只约定履行义务，而禁止斗争手段解决争议；我国集体合同的强制性效力已经超出签订集体合同的工会成员，延伸到非工会成员。
(二)我国集体合同的理论准备
上述问题的成因，在于我国集体合同的相关立法既忽视对个人自由保障的私法自治理念，又缺乏社会自治理论的支撑。德国集体合同的“法规性效力”与“债权 性效力”区分性理论，奠定了德国集体劳动法的理论基础，值得借鉴。德国《集体合同法》第1条第1款规定：“集体合同规范集体合同当事人的权利和义务，它还 包括法规性效力内容，即对于劳动关系的建立、内容和终止以及企业规章或企业组织法上的规范具有法规性效力。”该条款前半部分规定的是“债权性效力”的内 容，后半部分规定的是“法规性效力”的内容。{24}集体合同“债权性效力”的理论根源来自集体合同的私法性质，而单纯契约私法性，并不能解释集体合同当 事人——工会或雇主组织——通过契约为其成员(劳动者或雇员)设定强制性权利和义务的行为，因为这明显与契约不得为他人设定义务的基本原则相悖。辛茨海默 却通过社会自治的方式赋予社会团体力量，即赋予集体合同双方构建的法律关系与国家法同样的法律地位，将集体合同中规范个别劳动关系的部分视为自动进入的 “规范性”内容。因此，集体合同的当事人必须是团体，可以通过斗争的方式自行解决争议，当然集体合同内容只对团体组织成员才有法律效力。
综上，我国应该认真构建集体合同的理论基础，并在《宪法》等法律中规定同盟自由类基本权利，为集体合同的债权效力和法规效力提供理论和权利支持。此外，在充分尊重民事主体自由的前提下，将集体合同的强制效力局限在团体成员范围之内。
(三)工会等团体组织准备
从前面论述可以看出，发达国家都有非常成熟的工会类团体组织代表表演者签订集体合同，成为表演者的“娘家人”。不论是永久的表演者，还是临时表演者， 都无任何义务、条件限制地可以自由加入到工会组织中，工会类团体组织会对所有成员一视同仁，保证成员平等地获取工作机会和获得报酬。我国目前有两家比较正 规的演员组织——中国广播电视协会电视剧演员委员会、中国电视艺术家协会演员工作委员会。虽然两家的会员条件不完全一致，但共同一点是入会门槛都比较高， 如“得过金鹰奖、德艺双馨奖”，或者组织里都是明星级大碗，一般表演者很难进入，即使上海演艺工作者联合会，一个表演艺术从业人员自发组成的非营利性组 织，其入会条件也有学历、资历、演出场次、作品数量等要求，许多表演者只有“望会兴叹”。我国可以参考发达国家的机构设置，如美国SAG,成立专门保障表 演者的工会组织等团体，向所有表演者敞开大门，既不强迫加入，也不增设加入条件。通过集体合同的签订，为所有表演者，无论是大腕明星还是临时演员，平等地 保护他们的合法权益。 【注释】 作者简介：崔立红，山东大学法学院，博士，副教授，民法教研所，副所长
韩笑，山东大学法学院2011级民商法研究生
本论文为崔立红承担的山东省社科规划重点课题项目《表演者权研究》的阶段性成果，课题批准号：12BFXJ04
{1}原晓爽：《表演者权利研究》，法律出版社2010年5月版，第206页。
{2}Records of Diplomatie Conference on the International Protection of Performance，Producer of Phonograms and Organizations, ILO, UNESCO and BIRPI, Geneva,1968，P71.
{3}原晓爽：《表演者权利研究》，法律出版社2010年5月版，第207页。
{4}1996年WPPT将表演者的经济权利彻底定性为专有权。
{5}陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年10月版，第28页。
{6}参照《著作权法》第24、25条。
{7}饶艾、杨珊、夏永梅编：《劳动法学》，西安交通大学出版社2009年2月版，第117～119页。
{8}本部分内容源自于WIP0文件《STUDY ON AUDIO VISUAL PERFORMERS’ CONTRACTS AND REMUNERATION PRACTICES IN MEXICO, THE UNITE D KINGDOM AND THE UNITED STATES OF AMERICA》，Geneva, November 6 and 7，2003，prepared by Ms. Katherine M. Sand ConsultantFormer General Secretaiy of the International Federation of Actors (FTA) United States of America 中的第1部分：AUDIO VISUAL PERFORMERS5 CONTRACTS AND REMUNERATION IN THE UNTIED KINGDOM (UK)，3～21页，本文作者对该部分内容进行了汇总与分析。
{9}本部分内容源自于WIP0文件《STUDY ON AUDIOVISUAL PERFORMERS’ CONTRACTS AND REMUNERATION PRACTICES IN MEXICO, THE UNITE D KINGDOM AND THE UNITED STATES OF AMERICA》中的第II 部分：AUDIOVISUAL PERFORMERS' CONTRACTS AND REMUNERATION IN THE UNITED STATES OF AMERICA (USA)，第22～43页，本文作者对该部分内容进行了汇总与分析。
{10}本部分内容源自于WIP0文件《STUDY ON AUDIOVISUAL PERFORMERS ’ CONTRACTS AND REMUNERAT ION PRACTICES IN FRANCE AND GERMANY》，Geneva, November 6 and 7，2003，prepared by Ms. Marjut Salokannel, LL.D” Doc.，University of Helsinki, Finland,第一部分：3-24页，本文作者对该部分内容进行了汇总与分析。
{11}王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社2004年1月版，第184页。
{12}孙雷：《邻接权研究》，中国民主法制出版社2009年5月版，第95页。
{13}Free-lancer原意指没有与任何一个单位或者公司签订长久的劳动合同，自己找活干的人；Permanent-personnel原意指签订了长期劳动合同的人员。
{14}转引自吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，载《法学研究》2012年第2期，第140页。
{15}集体合同双方有争议的时候，双方协调不成的情况下，可以申请劳动行政部门协调处理。
{16}同注释14。
{17}陶建国：《德国集体合同制度及其纠纷解决机制》，载《中国劳动关系学院学报》2009年第6期，第75页。
{18}党黎：《关于演艺合同纠纷的法律分析》，2010年兰州大学硕士学位论文，第5页。
{19}周俊武：《演艺经纪合同相关法律实务问题》，http://law.ccc-ceda.org.cn/files/info_3113.html，2013年5月10日访问。
{20}张经主编：《合同管理》，中国工商出版社2007年版，第165页。
{21}例如陈楚生赔偿天娱公司650万元违约金后，他一度只能靠亲朋好友接济生活。
{22}李先波著：《英美合同解除制度研究》，北京大学出版社2008年版，第378页。
{23}吕蕾：《主管部门缺失：谁来当临时演员“娘家人”?》，载《上海法治报》2012年1月20日，第A02版。
{24}吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，载《法商研究》2012年第2期，第135页。
2012年6月，世界知识产权组织《视听表演北京条约》正式在我国签署，标志着国际社会对表演者权利的保护又上了一个新的台阶。一直以来，表演者权利在我国是作为邻接权规定在《著作权法》中，但实践中表演者与制作者或者经纪公司之间更多的是通过合同的方式实现权利，所以合同的纠纷层出不穷。表演者同时又是劳动者，其权益可以在劳动合同中得到保障。但是《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》中皆没有关于表演者的专门规定，学界与实务界也缺乏对此的梳理和关注，而表演者及其专有权具有不同于其他合同(劳动合同)当事人的特质，本文拟从合同为切入点，借鉴发达国家的成熟经验，探讨研究各种合同类型中表演者权利的实现，为我国表演者权利的合同保护开启新的思路。
一、合同在表演者权利实现中的作用
无论社会如何变迁，技术如何进步，通过合同来保护表演者权利一直有其充分的事实和理论依据。
表演只有向公众发行，、其经济价值和艺术追求才能体现。一直以来，单靠表演者很难实现上述目标，与此同时，表演的制作者或者组织者却功不可没。所以说 表演者与制作者或组织者之间更有效率的是合作关系，而不是对抗关系，合同法仍旧是表演者权利实现的最为重要的手段。{1}对此比较执着的是法国，早在《罗 马公约》外交会议上，法国就对讨论其他方式保护表演者、录音制作者权利不以为然，其代表认为完全可以通过完善合同法来达到目的。{2}当然，随着录制技 术、传播技术的发展，尤其是互联网的出现，让表演的录制和传播更为容易，表演者也更难以控制和跟踪他人对其表演的使用，自然表演者获得合理报酬的权利也难 以实现。单靠合同法难以全面、公平、高效地保证表演者权利的实现。
(二)合同自身的特性
合同自身具有的一些特性使其一直以来备受市场交易主体的青睐。首先，只要不损害社会公共利益，双方可以就表演者权利归属、使用、权利义务等问题以书面 形式达成一致，这种便捷性带来的是交易的高效；其次，表演者可以与制作者在使用表演者权利之前就相关事项进行协商，达成共识，这种事前性节省了诉讼、仲裁 等事后公权力带来的强制救济措施；再次，合同的方式可以补足国内法、国际公约中没有规定的内容，实践证明，当事人之间的意思自治可以完善、补充法律中的空 白或者缺漏；最后，对于著作权领域的非强制性规范，合同可以在不违反法律规定的情形下对当事人的权利义务进行调整，这种变更体现了以合同方式实现表演者权 利的灵活性。可见，表演者通过合同方式实现自己的权利由来已久，所以合同法成为对表演者权利进行保护的最直接，也是实践中使用最广泛的方法。{3}
二、基本型合同方式
法律意义上的合同，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。协议指的是“合意”，即当事人意思表示的一致，它贯穿合同的始终。
(一)意思自治原则的首位性
不论表演者的经济权利如何定性，{4}都不能动摇意思自治原则在表演者行使经济权利过程中的重要价值，即表演者与使用者自由协商确定相互的权利义务关 系，不受合同相对方或第三方的非法干预。{5}该合同自由原则因直接带来社会资源的最有效配置，所以在社会经济发展领域经久不衰。早在1961年，为了使 电影业不受《罗马公约》的影响，第19条规定表演者放弃权利的方式：一旦同意将其表演纳入视觉录制品或者视听录制品，便不能阻止对已经被录制的表演的任何 使用。紧接着，第19条中又补充规定，上述规定“对于制作视觉录制品或视听录制品相关的表演者的契约自由没有影响”。时隔50年后，专门保护视听表演者的 《北京条约》第12条中延续了提升视听录制业效率的价值追求，重申表演者一旦同意将表演录制于视听制品中，所享有的经济权利将以法定、许可或转让等形式归 制作者实施，而这种法律上的推定，可以被表演者与视听制作者之间按照国内法订立的任何相反合同所推翻。可见，国际公约或者国内法所推定的表演者经济权利的 放弃，不能凌驾于表演者与使用者的合同自由之上，意思自治仍旧处于表演者权利实现的首要位置。
(二)合同的基本内容
合同自由原则下，只要不违反法律的强制性规定，表演者与合同相对人都可以约定，并得到法律的保护。合同中可以约定：权利的实施方式；许可还是转让；许 可的类型；涉及的经济权利种类；使用的地域和时间范围；报酬或者费用的支付，包括数额、支付方式等；违约责任；合同纠纷的法律适用及解决方式。上述内容都 可以通过意思自治得以确定。{6}
(三)存在的问题
通过基本的合同实现表演者权利有其不可替代的优势，但在实践中因表演者的特殊地位，存在一些无法逾越的障碍。
1.平等原则难以实现
表演者的艺术和生存追求很大程度上依赖录音或者视听制作者，所以尽管合同是平等主体之间设立、变更、终止权利义务的协议，但是法律地位上的平等不等于 合同签订前双方谈判地位的平等。表演者大多为自然人，与从事文化娱乐事业的录音和视听制作组织相比，属于弱势群体，具有资金支持的制作者享有更多的选择 权，而为了生存的表演者只能以妥协的方式与制作者签订形式上平等的合同。
2.公平原则难以实现
合同法的公平原则指的是在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同的权利义务，发生合同纠纷时，法院或仲裁机构应该公平合理地分清责任，适用法 律。但在表演者与制作者签订合同的时候，因为信息的不对称，首先带来的是表演者对表演形成的成本投入和收益产出难以了解和掌握；其次是表演者对实现和保护 自己权利的法律信息掌握和运用有限，合同签订时表演者很难获得一个公平合理的报酬条款。随着科技的发展，表演的传播方式和传播范围甚至已经超出表演者和制 作者当初签订合同时的想象，要提前约定使用方式、预测使用收益是根本无法做到的，更不能奢谈报酬的公平与合理了。
三、基础型集体合同(一)集体合同的特有功能
按照国际劳工组织第91号建议书《集体合同建议书》规定，集体合同是指：“以一个雇主或者一群雇主，或者一个或几个雇主组织为一方，一个或几个有代表 性的工人组织为另一方，如果没有这样的工人组织，则根据国家法律和法规由工人正式选举并授权的代表为另一方，上述各方之间缔结的关于劳动条件和就业条件的 一切书面协议，为集体合同。”换言之，集体合同是工会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。因为在保 护劳动者利益和协调劳动关系方面具有劳动法规和劳动合同所无法取代的功能，盛行于现代各国，并在劳动法体系中处于与劳动合同制度并重甚至比劳动合同制度更 高的地位。{7}
首先，集体合同可以实现平等的价值目标，弥补劳动合同的不足。单个劳动者在用人单位面前处于弱势地位，因无法与用人单位抗衡而难免接受用人单位提出的 不合理条件。但是，工会代表全体劳动者与用人单位签订集体合同，可以保障双方间的平等协商，避免劳动者接受不平等条款；即使在劳动者之间，因为各自实力的 差异，单纯劳动合同容易导致有的劳动者被歧视，如同工不同酬，集体合同却可以实现一定范围内全体劳动者平等地享有权利和承担义务。其次，集体合同可以让劳 动者利益最大化，弥补劳动立法的不足。劳动法所规定的劳动者利益是最低标准，集体合同可以约定高于法定最低标准的劳动者利益；不仅如此，集体合同相较劳动 法规在对劳动者利益和劳动关系关注上，更为具体、灵活，而后者更多是原则性、概括性的规定，无法应对劳动关系的不断变化。
(二)集体合同与表演者权利的实现
表演者作为劳动者的一部分，其权利实现和保护离不开劳动法律制度。集体合同从理论到实践的日臻完善，也同样惠及表演者。
1.英国{8}
在英国，表演者权是被定性为法定专有权的，依据《版权、外观设计和专利法案》，对表演的使用或二次使用，必须得到表演者的同意，但可以由代表表演者的 相关行业组织或工会组织与用人单位签订集体合同，约定表演者权利保护的最低标准条款。表演者必须在集体合同的基础上与使用者签订个人合同。表演者加入行业 组织或工会不需履行特定的义务，上述组织也不会强制表演者加入。一旦加入工会类组织，表演者将给予该组织进行最低标准条款(Minimum Term)的谈判权。换言之，虽然表演者未经许可不可更改基础性的集体合同，但是可以在此前提下签订报酬待遇更加优厚的合同条款。
在英国，主要有两个比较完备的表演者工会组织：一个是British Actors’Equity Association(英国演员协会联合会，简称Equity)，另一个是英国音乐家工会(Musician's Union)。Equity成立于1930年，历经数十年的发展，成为包含演员、歌手、舞蹈演员、马戏团演员、特技演员(Stunt Performers)、配角演员(Walk-on and Supporting Artists)、编剧、舞台控制、导演等在内的演职人员的工会组织。只要是在英国从事专业表演者工作的人，包括外国人在内，都可加入该组织。 Equity将其功能界定为：对全世界范围内的表演活动，就最低工作待遇条款进行磋商；同时致力于在当今包括卫星、数字电视、新型媒体等新兴科技对表演者 的现场表演产生强烈冲击的现状下签订集体合同。Musician’s Union成立于1893年，成员是从事与音乐相关的专业演出者，不论是从事音乐表演、音乐教学还是编写音乐工作。音乐家工会与英国大部分音乐制作商协商 音乐表演者的最低报酬费用条款，协商对象包括广播公司、电影公司和唱片公司以及现场表演。
2.美国{9}
在美国，表演者权利不是法定权利，其保护是基于长期以来的表演者与制造商进行谈判协商的传统。1935年的《全国劳动关系法》(National Labor Relation Act)，也就是著名的瓦格纳法案规定了集体合同的内容。在视听产业发展的这些年中，美国的表演者同制造者就表演的使用和二次使用问题的最低标准条款进行 协商，成为大量的集体合同中的必备内容，也成为表演者与制造者签订个人合同的基础。目前，美国的视听行业依然高度工会化，大多数的保护依然是釆用了集体合 同的方式，几乎所有的视听行业的表演者都是一个或多个表演者集体组织的成员。
美国集体合同保护中最大的特点是表演者通过“余值体系”(Residual System)所获得的二次使用报酬，这被称作“重复使用费”(Reuse Fee)或“额外贡献”(Supplemental Contributions)。余值体系可以追溯到1950年，美国音乐家联合会(American Federation of Musician)成为第一个就剧场表演在电视上播出而要求二次使用报酬的工会组织。集体合同会对初次使用费或者市场新收入抽取一定百分比，作为表演者二 次使用的收入。只要视听作品还在被售往二次使用的市场，二次使用费就一直存在。应当指出的是，在美国，制作者支付二次使用费是基于集体合同，也就是表演者 基于合同权利收取二次使用费，这与大多数国家的表演者因此项法定权利转移而谈判二次使用费，是有很大不同的。余值体系的重要作用之一就是防止一般表演者在 收入分配上与明星处于劣势；另外，余值体系还让工会组织在与美国国内外制作者进行谈判时有了更大的责任与权力。
美国最大的表演者工会是成立于1930年代中期的美国演员工会(Screen Actors Guild，简称 SAG)，主要成员是电影演员。此外，还有美国音乐家联合会。
3.法国{10}
法国最早的集体合同立法始于1919年的《劳动协约法》，后来被编入《劳动法典》。二战后，从1946年至1956年间，法国又颁布了几项新的集体合 同法律，{11}使得集体合同的保护更加完备。法国的法律制度能够保证通过表演演员与制作者签订书面合同来规定各种使用所应当支付表演者的报酬，这一结果 以工会组织签订的基础性集体合同为基础。{12}自由演员(Free-lancer)和永久演员(Permanent-personnel){13}都被 集体合同包括在内，集体合同效力不仅可以延伸到电影作品和电视作品中，还可以涵盖那些不是成员的自由演员。相反，音乐表演者的集体合同没有这种延伸和涵盖 的效力。法国集体合同约定的重要特色是，二次使用的收益是作为表演者工资的一部分规定的，相异于国际上通行的著作权保护模式。但对于表演者来说，作为工资 发放比作为著作权收入更加有利，这也意味着这一对表演者有利的规定仅仅是规定在法国的劳动法与社会保障体系中。目前，法国主要存在三个表演者视听制品集体 合同，三个专门为音乐家订立的集体合同。
在法国，最大的工会性质机构是法国艺术家联盟(Societe civile pour V administration des droits des artistes et musiciens interpretes,简称 AD AMI)，它主要对视听表演者进行管理，这其中包括一般演员(Actors)，也包括音乐演员(Musicians)。ADAMI的主要工作是根据集体合 同的约定对电影作品的使用所得的报酬进行二次使用费的收取和分配，涉及所有表演者而不论这些表演者是否是合同的当事人，是否是法国人。二次使用费数额是表 演者与制作者通过个人合同来约定的。
4.中国
在我国，集体合同肇始于1922年新民主主义革命时期的《劳动法案大纲》，后在不同历史时期的劳动法、工会法以及其他章程和条例中都有规定。至1994年7月《劳动法》，集体合同正式与劳动合同处于并列地位，同年12月，劳动部的《集体合同规定》对集体合同签订、审查和正义处理做了较具体的规定，2003年12月，劳动和社会保障部又出台了新的《集体合同规定》。
上述法律法规与国际通行的集体合同相比，具备一些中国特色：根据《集体合同规定》第3条，集体合同的当事人是用人单位与本单位职工，二者并不具备团体的性质，所以，从法理上将这种合同认定为集合的劳动合同或多数劳动者同时成立的劳动合同的集合，也许更为合理。{14}第二个特色是集体合同争议的解决是协商基础上加协调，来自《集体合同规定》第32条、38条。{15}很明显，在我国集体合同中斗争手段是被禁止的。第三个特色是强制效力的扩大化。我国《劳动法》、《劳动合同法》、《集体合同规定》等都明确规定，集体合同的强制力不仅及于合同成员即工会成员，而且还延及非工会成员，特别在集体合同的签订层次为行业性或区域性时，这种扩张更为明显。{16}
(三)集体合同的缺陷
集体合同的保护是要求个人合同标准必须在集体合同的标准之上，其初衷是为了保障劳动者的福利保持在一定的水准之上。但当面临经济不景气的时候，如果继 续坚持集体合同的基础标准，企业会以个人合同条件过高而减少岗位，反而会让劳动者失去被雇佣的机会，给劳动者带来损害。所以直接面临的问题是在经济形势不 好的特殊时期，是否仍需继续坚持集体合同的标准？
有些国家已经开始探讨并实践，如德国的个人合同中的“开放条款”，允许在特定的经济时期内在工作实践安排、加班、工资等方面的约定低于集体劳资协议的标准。虽然“开放条款”初衷是增进劳动者福利，但该规定在法理和实践中仍旧存在很多争议需要解决。{17}
四、混合型演艺经纪合同
随着人们对文化娱乐领域消费需求的逐渐增加，演艺娱乐发展成为重要的产业。其中，基石性的内容是演艺经纪合同，它是演艺娱乐产业发达的国家表演者比较 普遍釆用的一种权利实现方式。美国哈佛大学教授George P. Baker认为，对其进行有效约束和规范是保证演艺娱乐产业良性发展的关键。
(一)演艺经纪合同的性质
演艺经纪合同，目前尚没有统一的定义，一般指艺人和演艺经纪公司之间就代理、委托演艺事务而订立的明确双方权利义务关系的协议。首先，演艺经济合同的 本质和基础源于“委托”，例如合同中经常出现的：“甲方接受乙方的委托……”“经纪人根据艺人的授权代表艺人进行演艺事业活动……”。艺人基于对演艺公司 的信任签订演艺经纪合同，符合委托合同的法律特点；其次，演艺经纪合同中包含有劳动合同的内容，如“聘用”字眼、基础工资、保密和竞业禁止条款，美国、我 国台湾地区都是在“劳动法”中约束和调整演艺经纪合同的。{18}但劳动合同中必备的社会保险、劳动保障、休息休假、劳动终止等条款，因为要增加经济和管 理上的成本，不是所有的演艺经济合同都会釆纳，如我国；再次，演艺经纪合同具有居间合同的特点，即演艺经纪公司是居间人，为委托人(艺人)寻找演艺机会， 为艺人与第三方签订演出合同等提供媒介服务，委托人(艺人)支付一定的佣金作为报酬；最后，演艺经纪合同中会出现关于音乐著作权概括性转让的内容。综上所 述，演艺经纪合同既不是有名合同，也不属于单纯的无名合同，应该划归到混合型的无名合同之列。
(二)演艺经纪合同的主要内容
契约自由是意思自治的核心部分，意思表示真实的合同才能是有效的合同。但合同自由原则是不允许滥用的，所以国家会通过相关的价值判断来对演艺经纪合同进行全方位干预。下面就一些与表演者利益攸关的合同条款分别进行分析。
1.期限
经纪公司为艺人投资巨大，承担巨大商业风险，为确保自身的投资回报，经纪公司愿意与艺人签订更为长期的合同，如歌手韩庚与韩国SM 娱乐公司就签订了长达10年类似“卖身契”的演艺合同。但该种合同早在60多年前就被奥斯卡获得者、女演员奥利维亚·德·哈维兰所终止，在其起诉华纳兄弟 制片公司案件中，以判例的形式规定了娱乐业的合同期限不得超过七年，后在美国加州《劳动法典》第2855条中得以确认。{19}
2.违约金
违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所要承担的法律责任，主要表现在违约金的约定上，是合同双方意思自治的反映。 {20}为防止艺人提前解约，经纪公司通常会在演艺经纪合同中约定巨额违约金，以此作为限制艺人的“致命法宝”，艺人为了借助经纪公司的投资和宣传，也 “自愿”接受这样的条款。{21}意思自治是合同法原则，公平原则同样是合同法追求的价值目标。违约金的合理性必须依据公平的前提。违约金的合理性在于， 一是无过错原则，只要有违约的事实存在，不论是否主观上有过错，都要承担违约责任；二是违约赔偿的性质是补齐性的还是惩罚性的。大陆法系采用补齐说，违约 金包括“实际损失”和“可得利益”损失”。虽然英美法系合同双方可以约定惩罚性违约赔偿数额，但是该数额并不完全由合同当事人做主，法院最终要审查对违约 所造成的损害是否进行了公平合理的估算。{22}我国对违约金数额的态度是，没有约定的按照补齐性原则确定，有约定的尊重当事人意思自治。
3.解除
虽然通过主张合同无效或者申请撤销合同可以使艺人免受违约责任而不支付巨额的违约金，但实践中本着维护合同稳定从而维护交易安全的原则，法院或仲裁机构确认无效或予以撤销的演艺经纪合同案例非常少，大多数演艺经纪合同权利义务的终止是通过合同解除来实现的。
合同双方都希望圆满地解除合同，所以约定解除是首选。《合同法》规定，当事人可以协商一致解除合同，当解除合同的条件成就时，若艺人享有解除权，就可以解约。从已经发生的案例看，合同解除的条件需要约定得明确、具体，具有可操作性，尽量减少争议。
除此之外，在基于信赖关系前提下签订的带有委托性质的合同中，当信任关系不复存在的时候，任何一方有权随时解除合同，即合同的任意解除。任意解除合同 后，除不可归责于当事人的事由外，应当赔偿损失。演艺经纪合同是混合型合同，其中包含委托代理的事务，艺人一旦行使任意解除权，不得不面对的就是违约赔 偿，往往该种解除合同的方式是以支付高额违约金给经纪公司为代价的。
在没有约定或非信任关系合同中，其解除条件可以由法律来规定：一方的严重违约或根本违约行为，如果导致合同的主要目的不能实现，可以行使法定解除权。 如果严重违约或根本违约的是经纪公司，艺人不需要承担赔偿责任，可是需要证明经纪公司的严重违约或根本违约，在法律尚没有明确具体界定标准的情况下，只能 靠法官或仲裁人员的自由裁量，因此艺人承担的法律风险比较高。严重违约或根本违约的证明标准很高，一旦不能认定，艺人将要承担违约和损害赔偿等法律责任。
(三)演艺经纪合同的缺陷
该种混合型合同，最大的缺陷是合同的性质比较复杂，在行使解除权的时候依据不好把握，容易给弱势的表演者一方造成重大损失；再者，在双方自由约定的情 况下，难免给地位不平等的表演者一方规定过重的义务，但何种情况是公平的，法律又没有明确规定，只能靠法官的自由裁量来判定，影响合同正义价值目标的实 现。
五、我国表演者权利合同实现方式的完善
约定详尽的表演合同，是合同保护表演者的基本要求。{23}此外，在尊重合同自由的前提下，法律和司法实践中应该贯穿公平、正义、安全、效率等合同法 的价值目标，主动进行价值判断，保证合同双方利益平衡。下面重点从集体合同在我国的完善出发，为表演者权利的实现提供建议。
(一)我国集体合同存在的问题
与其他国家的集体合同比较，我国存在的问题有：合同当事人是用人单位与本单位职工，而不是用人单位与相关的团体；我国的集体合同只约定履行义务，而禁止斗争手段解决争议；我国集体合同的强制性效力已经超出签订集体合同的工会成员，延伸到非工会成员。
(二)我国集体合同的理论准备
上述问题的成因，在于我国集体合同的相关立法既忽视对个人自由保障的私法自治理念，又缺乏社会自治理论的支撑。德国集体合同的“法规性效力”与“债权 性效力”区分性理论，奠定了德国集体劳动法的理论基础，值得借鉴。德国《集体合同法》第1条第1款规定：“集体合同规范集体合同当事人的权利和义务，它还 包括法规性效力内容，即对于劳动关系的建立、内容和终止以及企业规章或企业组织法上的规范具有法规性效力。”该条款前半部分规定的是“债权性效力”的内 容，后半部分规定的是“法规性效力”的内容。{24}集体合同“债权性效力”的理论根源来自集体合同的私法性质，而单纯契约私法性，并不能解释集体合同当 事人——工会或雇主组织——通过契约为其成员(劳动者或雇员)设定强制性权利和义务的行为，因为这明显与契约不得为他人设定义务的基本原则相悖。辛茨海默 却通过社会自治的方式赋予社会团体力量，即赋予集体合同双方构建的法律关系与国家法同样的法律地位，将集体合同中规范个别劳动关系的部分视为自动进入的 “规范性”内容。因此，集体合同的当事人必须是团体，可以通过斗争的方式自行解决争议，当然集体合同内容只对团体组织成员才有法律效力。
综上，我国应该认真构建集体合同的理论基础，并在《宪法》等法律中规定同盟自由类基本权利，为集体合同的债权效力和法规效力提供理论和权利支持。此外，在充分尊重民事主体自由的前提下，将集体合同的强制效力局限在团体成员范围之内。
(三)工会等团体组织准备
从前面论述可以看出，发达国家都有非常成熟的工会类团体组织代表表演者签订集体合同，成为表演者的“娘家人”。不论是永久的表演者，还是临时表演者， 都无任何义务、条件限制地可以自由加入到工会组织中，工会类团体组织会对所有成员一视同仁，保证成员平等地获取工作机会和获得报酬。我国目前有两家比较正 规的演员组织——中国广播电视协会电视剧演员委员会、中国电视艺术家协会演员工作委员会。虽然两家的会员条件不完全一致，但共同一点是入会门槛都比较高， 如“得过金鹰奖、德艺双馨奖”，或者组织里都是明星级大碗，一般表演者很难进入，即使上海演艺工作者联合会，一个表演艺术从业人员自发组成的非营利性组 织，其入会条件也有学历、资历、演出场次、作品数量等要求，许多表演者只有“望会兴叹”。我国可以参考发达国家的机构设置，如美国SAG,成立专门保障表 演者的工会组织等团体，向所有表演者敞开大门，既不强迫加入，也不增设加入条件。通过集体合同的签订，为所有表演者，无论是大腕明星还是临时演员，平等地 保护他们的合法权益。 【注释】 作者简介：崔立红，山东大学法学院，博士，副教授，民法教研所，副所长
韩笑，山东大学法学院2011级民商法研究生
本论文为崔立红承担的山东省社科规划重点课题项目《表演者权研究》的阶段性成果，课题批准号：12BFXJ04
{1}原晓爽：《表演者权利研究》，法律出版社2010年5月版，第206页。
{2}Records of Diplomatie Conference on the International Protection of Performance，Producer of Phonograms and Organizations, ILO, UNESCO and BIRPI, Geneva,1968，P71.
{3}原晓爽：《表演者权利研究》，法律出版社2010年5月版，第207页。
{4}1996年WPPT将表演者的经济权利彻底定性为专有权。
{5}陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年10月版，第28页。
{6}参照《著作权法》第24、25条。
{7}饶艾、杨珊、夏永梅编：《劳动法学》，西安交通大学出版社2009年2月版，第117～119页。
{8}本部分内容源自于WIP0文件《STUDY ON AUDIO VISUAL PERFORMERS’ CONTRACTS AND REMUNERATION PRACTICES IN MEXICO, THE UNITE D KINGDOM AND THE UNITED STATES OF AMERICA》，Geneva, November 6 and 7，2003，prepared by Ms. Katherine M. Sand ConsultantFormer General Secretaiy of the International Federation of Actors (FTA) United States of America 中的第1部分：AUDIO VISUAL PERFORMERS5 CONTRACTS AND REMUNERATION IN THE UNTIED KINGDOM (UK)，3～21页，本文作者对该部分内容进行了汇总与分析。
{9}本部分内容源自于WIP0文件《STUDY ON AUDIOVISUAL PERFORMERS’ CONTRACTS AND REMUNERATION PRACTICES IN MEXICO, THE UNITE D KINGDOM AND THE UNITED STATES OF AMERICA》中的第II 部分：AUDIOVISUAL PERFORMERS' CONTRACTS AND REMUNERATION IN THE UNITED STATES OF AMERICA (USA)，第22～43页，本文作者对该部分内容进行了汇总与分析。
{10}本部分内容源自于WIP0文件《STUDY ON AUDIOVISUAL PERFORMERS ’ CONTRACTS AND REMUNERAT ION PRACTICES IN FRANCE AND GERMANY》，Geneva, November 6 and 7，2003，prepared by Ms. Marjut Salokannel, LL.D” Doc.，University of Helsinki, Finland,第一部分：3-24页，本文作者对该部分内容进行了汇总与分析。
{11}王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社2004年1月版，第184页。
{12}孙雷：《邻接权研究》，中国民主法制出版社2009年5月版，第95页。
{13}Free-lancer原意指没有与任何一个单位或者公司签订长久的劳动合同，自己找活干的人；Permanent-personnel原意指签订了长期劳动合同的人员。
{14}转引自吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，载《法学研究》2012年第2期，第140页。
{15}集体合同双方有争议的时候，双方协调不成的情况下，可以申请劳动行政部门协调处理。
{16}同注释14。
{17}陶建国：《德国集体合同制度及其纠纷解决机制》，载《中国劳动关系学院学报》2009年第6期，第75页。
{18}党黎：《关于演艺合同纠纷的法律分析》，2010年兰州大学硕士学位论文，第5页。
{19}周俊武：《演艺经纪合同相关法律实务问题》，http://law.ccc-ceda.org.cn/files/info_3113.html，2013年5月10日访问。
{20}张经主编：《合同管理》，中国工商出版社2007年版，第165页。
{21}例如陈楚生赔偿天娱公司650万元违约金后，他一度只能靠亲朋好友接济生活。
{22}李先波著：《英美合同解除制度研究》，北京大学出版社2008年版，第378页。
{23}吕蕾：《主管部门缺失：谁来当临时演员“娘家人”?》，载《上海法治报》2012年1月20日，第A02版。
{24}吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，载《法商研究》2012年第2期，第135页。
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