微博作品网络传播的限制问题探析

一、一则案例引发的思考

2012年12月，广州白云区法院一审判决华盖公司诉欧派公司微博转发图片侵犯著作权成立的判决，在网上引起了广泛关注。被告公司以经营厨具、建材为主，在其企业微博中转发了一条来自于“皮皮时光机”的图片微博，名为《夏季瘦小腹的最佳方法》，图片大致为一名女子和一个酒杯等。另据法院查明，“皮皮时光机”网页应用，为新浪微博用户提供发布微博、转发、私信等定时服务，微博中涉案图片的下方标注“本站内容均来自网络，如有侵权，请联系我们删除”的字样。经法院审理，华盖确实拥有对涉案图片的著作权，但被告认为其只是转发了“皮皮时光机”中的微博图片，既不属于使用行为，更没有任何商业目的，也未从中获利。法院则认为，“皮皮时光机”已在涉案微博上明确标注，被告公司在转发该配图微博时没审查权利归属，也未能提供证据证明已获得合法授权，因此构成侵权。[1]被告辩称其转发涉案配图微博的内容是生活常识，并非宣传自己的产品，或用于公司经营获利等；法院则认为，被告公司运营微博的目的是在于提高公司的知名度，让更多的网友关注，其发布上述内容可以吸引更多的网友点击关注等，客观上提升了公司知名度，可对公司起到一定的宣传作用。至于能否给公司带来经济利益，不能简单地把涉案微博的内容从公司微博整体内容中剥离出来。但鉴于并无证据以查清华盖公司的实际损失及被告因此实际获利的数额，最终酌定赔偿为1000元。对于以上案例的判决，中国电子商务研究中心特约研究员张延来律师认为，本案的实际案情存在两种情况：“一是欧派公司直接发布微博，并在微博中嵌入了从皮皮时光机图片库中复制的图片，这一情形下欧派公司构成侵权是没有问题的，在网络上使用未授权图片侵犯权利人的发行和复制权。二是即欧派公司直接将皮皮时光机发布的带有侵权图片的微博进行了‘转发’，如果是这种情况，那么欧派公司作为微博转发者，其是否应该承担侵权责任就存在疑问了。因为微博的用户其每天面对海量的信息，其不可能也没有能力做到对信息的合法性做出实质性审查，所以对‘平台’适用的避风港原则，也应该推而广之适用到‘转发’用户身上。而如果用归谬法来思考，如果判决微博‘转发’者承担侵权责任，那么将导致公众因为潜在的侵权风险而停止使用‘转发’功能，微博媒体也会因‘转发’失效而不再具备存在价值，这样的结果显然是不合理、缺乏效率的。”[2]我们以为，微博是一个基于用户关系信息分享、传播以及获取平台，微博的“转发、评论”功能设置非常有利于实现网民的表达自由，为了借助微博这个平台，围观，以改变中国，因此，微博作品版权必须受到某种限制。

二、微博的界定及微博作品的版权问题

微博，即微博客（MicroBlog）的简称，是一个基于用户关系信息分享、传播以及获取平台，用户可以通过WEB、WAP等各种客户端组建个人社区，以140字左右的文字更新信息，并实现即时分享。由于微博具有碎片化的语言表达特征，即微博作品的文字数量以140字左右为限，而有些微博仅有单个“感叹词”、“表情符号”或者“流水账”的简单文字表达，所以有论者质疑微博作品是否具有独创性和可复制性，从而可以获得版权保护。我们以为，140字足以创作一篇能够得到版权法保护的作品。我国古代的唐诗宋词每首的字数大都未超过140字，但是其独创性无容置疑，其中还不乏千古名句。因此作者创作出受版权法保护的作品，140字字数足矣。不过，本文要讨论的是微博作品的限制，而不是保护的问题。由于微博最主要的功能是分享和传播信息，所以博主在微博上发布信息的目的是为了引起网民的关注、评论或转发，某条微博被关注、评论或转发的次数越多，博主得到的满足感就越多。另外，为了使微博产生围观，进而改变中国的功能，微博作品的版权必须受到限制。关于微博作品的版权限制，有论者认为，微博的存在价值就是为了传播，如果赋予其著作权，传播就会大打折扣，尤其是限制了“转发”、“关注”一类最重要微博功能的发挥。[3]也有论者认为，微博的动力是展示和分享，在广泛的分享中实现微博的价值最大化，而不是依赖于死板的保护措施而给予的法律救济，以及将传统著作权制度搬到微博世界，那将是一种灾难。[4]我们以

为，微博作品的版权保护不能取消，但是，应该受到限制。为了限制微博作品的版权，以实现微博功能的最大化，学界提出了以下几种路径：

三、微博作品转发不侵权的缘由

（一）社会交往例外原则

有学者认为，一般人进行正常社交活动的自由高于著作权的社会价值。[5]据此，该论者认为，如果一个人在向其倾慕的人表达敬意或爱意时，必须还要考虑自己说的话是否有著作权问题，还要考虑说明出处，那么人与人之间的基本沟通将难以为继。在彼此交换的生活信息中包含他人作品，用以介绍自我、说明或评价事物、拉近彼此间的联系等等，从来就是普通人生活的基本组成部分，是维系最低限度的表达所必需，因而，社会在一般观念上也认可这一领域中对作品的自由利用。[6]而微博恰恰就是一个即时对话性的非营利性的社交平台，有点像哈贝马斯的商谈伦理中公共领域（咖啡馆、茶室、沙龙）。我们以为，“社会交往例外原则”限制微博作品的版权的理念较好的契合了微博作为社交平台的特性。该“社会交往例外原则”具有如下特点：行为发生在明显的对话语境；对他人作品的利用具有服务于自身日常交往的工具性；他人作品不是用以营利、营业的客体。但是，该原则以“即时对话”为缘由，主张对微博作品版权以限制，以服务“日常交往”的需要，即在对话时，无需注明出处，我们可以理解。但是，此该原则也有值得商榷之处。因为微博语言与即时日常对话还是有区别的：即微博是数字化的书面语。所以网民在转发、评论博主的微博作品时注明出处，并不会给网民的表达自由增加不合理的负担。由此，该原则有损害微博作品版权之人格权之虞。

（二）创作共享许可协议

有 论 者 认 为，对 于 微 博 或 博 客 作 品 的 限制，可以引入“创作共享许可协议”（CreativeCommons Public Licences）。[7]该协议最先有美国斯坦福大学法学院教授劳伦斯·莱斯格等网络法律与知识产权专家发起。该授权协议约定，即除特殊说明的以外，任何人都可以免费拷贝、分发、讲授、表演某个站点的任何作品。创作共享旨协议在构造一种新的、尤其针对网络环境、合法的作品传播和共享机制，目的是知识共享，繁荣创作。在该共享协议的2.0版中，可供选择的许可证的数目有：

1.署名。根据该授权条款，网民可以商业性的复制、发行、展览、表演、放映、广播或通过信息网络传播本作品，但是，必须按照作者或者许可人指定的方式对作品进行署名。此种授权方式有利于微博作品的广泛传播，最大限度的保障网民的表达自由，但是，免费的商业性使用微博作品，可能会减弱博主的创作动力，最终危及微博作品的创新。而微博作品版权之人格权如果得不到应有的尊重（任意歪曲或割裂原作），也会损及博主的人格利益。因此该授权模式不利于微博作品的版权保护，与我国现有的版权法相关规定相左。

2.署名—非商业用途。根据该授权条款，网民可以复制、发行、展览、表演、放映、广播或通过信息网络传播本作品，可以创作演绎作品。但是，必须按照作者或者许可人指定的方式对作品进行署名，并不得将本作品用于商业目的。此种授权方式在确保博主的经济利益（作品的商业性使用得获得博主的授权）的同时，也有利于网民的表达自由（只要无营利目的，就可以自由的传播微博作品）。但是，微博作品可以被网民自由的改编，甚至是面目全非，是否会侵犯微博作品版权之保护作品完整权之人格权，有待商榷。

3.署名—非商业用途—相同方式共享。根据该授权条款，网民可以复制、发行、展览、表演、放映、广播或通过信息网络传播本作品，可以创作演绎作品。但是，必须按照作者或者许可人指定的方式对作品进行署名，并不得将本作品用于商业目的。如果改变、转换本作品或者以本作品为基础进行创作，则只能采用与本协议相同的许可协议发布基于本作品的演绎作品。此种授权方式，既确保网民的表达自由（只要没有商业目的，就可以自由传播微博作品），又保障了博主作品之版权之财产利益（商业性的使用微博作品得获得授权）。但是，该授权模式要求改编原微博作品所形成的新微博作品，也必须采取“署名—非商业用途——相同方式共享”，是否能够得到后续博主的认可，仍然值得观望。另外，如果后续博主对原作的改编构成歪曲、篡改，从而侵犯原作版权之人格权时，原博主是否同意此种改编，仍然值得商榷。

4.署名—禁止派生作品。根据该授权条款，网民可以商业性复制、发行、展览、表演、放映、广播或通过信息网络传播本作品，并必须按照作者或者许可人指定的方式对作品进行署名，但不得进行演绎创作。该授权方式确保了博主的版权之人格权（禁止派生作品保护版权之保护作品完整权），也可以使网民的表达自由最大化。但是，此种授权也可能会损害博主版权的商业利益，甚至减弱其创作动力。不利于微博作品的版权保护。

5.署名—禁止派生作品—非商业用途。这项条款与前一项相似，不过限制了使用者在商业考虑下以任何方式利用这个作品的行为。此种授权方式保障了博主版权的人格权（署名权，保护作品完整权）和财产权（商业性的使用微博作品得获得授权），也保障了网民的表达自由（非商业性的传播不受限制），但是，禁止对原作进行演绎，无疑会阻碍后续创作者的创作自由（比如对原作的戏仿——表达自由的一种）。

6.署名—相同方式分享。根据该授权条款，网民可以商业性的复制、发行、展览、表演、放映、广播或通过信息网络传播本作品，可以创作演绎作品。但是，必须按照作者或者许可人指定的方式对作品进行署名。如果改变、转换本作品或者以本作品为基础进行创作，则只能采用与本协议相同的许可协议发布基于本作品的演绎作品。此种授权模式确保了网民充分的表达自由（可以商业性的传播微博作品），但是，该模式也可能损害博主版权的财产利益（商业性使用微博作品），从而减弱博主创新的动力。另外，该授权模式要求改编原微博作品所形成的新微博作品，也必须采取“署名—相同方式分享”，是否能够得到后续博主的认可，仍然有待观望。不过，在推特(Twitter)上，目前对于版权的争端解决机制是让微博用户加入知识共享协议(CreativeCommons) ，用户只要遵守“署名、非商业用途、保持一致”的协议准则，就可以方便、自由地对微博加以引用，而不必再考虑原作者的态度。[8]我国也有论者认为，我们可以借鉴“署名—非商业用途—相同方式分享”模式构建微博作品的限制机制。[9]我们赞同以上观点。

（三）重构版权限制制度

学界大都认为，可以通过重构合理使用制度以限制微博作品的版权。有论者认为，可以根据《伯尼尔公约》关于“专有权利的例外与限制”规定，引入“三步检验标准的判断”。转发行为与作品的正常使用不相冲突、并且没有无理损害权利人的合法权益，属于专有权利的限制和例外的特殊情况。作者在微博上发布作品使得其作品被广泛的分享，是符合作者的预期的，从著作权保护、生活常识及其权利人利益多重角度分析，该行为属于对作品的正常利用并没有损害到作者的利益，因而认为微博用户的转发行为不具有可责性。因此可以通过国内立法或制定相关司法解释将《伯尼尔公约》这种对专有权利的限制和例外延伸到数字网络环境的规定引用进来，这样微博作品的转发规则的合法性就可以用合理使用制度来解释。[10]也有论者认为，扩展法定许可的类型，限制微博作品的版权以保障网民的表达自由。[11]还有学者认为，可以引入视默示许可制度解决以上问题。[12]通常“默示许可”有两种方式：一是除非博主声明本人作品可以任意转载，否则，应该视为没有授权任何人转载他的作品。[13]二是如果版权人不愿意其作品被转载，可以做出不允许转载、摘录的声明，对这些已明确做出特别版权声明的微博作品，默示许可显已不再适用。[14]不过，学界大都主张后一种许可方式。当然也有论者特别强调默示许可使用必须遵循以下三则标准：一是在博主无明示禁止转载、下载和其他方式利用声明情形下，则推定为博主已经以默示方式许可他人具有非商业目的对微博作品无偿使用的权利；二是博主以“有效通知”方式通知义务人禁止非商业目的对微博作品无偿使用时，义务人应当立即以删除微博作品、放弃转载行为等方式停止使用；三是博主的默示许可不包含任何对微博作品的商业目的的利用。[15]但是，令人遗憾的是：根据我国《版权法》的相关规定，版权的权利限制仅限于“合理使用”与“法定许可”的特定情形，“默示许可”不在其列。重新立法设立“默示许可”条款，无疑会增加立法成本，是否会被立法部门接受，值得商榷。

四、反思与重构

以上这些限制微博作品版权，保护网民表达自由的措施，为我们解决此类问题提供了可借鉴的经验。我们试图在我国现有的版权法的理论与实践框架内提出若干建议，解决微博作品的保护与网民的表达自由问题。

（一）思想表达二分法

思想、表达二分法是版权法上的一项基本原理，即版权法只保护作品具有独创性的表达方式，而不保护思想本身，无论是否具备独创性。美国学者Nimmer认为：“为了促进传播、促进自由表达，如果仅仅是思想专有于那些最初产生的人，思想的市场将会完全丧失，民主对话也将受到极大的冲击。”[16]我国也有学者在论述其合理性时认为：“思想表达两分法遵循了思想的本质，将思想排除在版权保护的范围之外，丰富了思想市场。”[17]当然，有时表达与思想融合在一起，无法分割，复制思想时，将不可避免将复制该表达，则此时该表达也不受版权保护。在AppleComputer v. Franklin Computer一案中,[18]法院认为，如果只有一种方式或很有限的表达方式表达一个思想，允许复制表达的形式。对于此种思想与表达融合的情形，美国学者Nimmer列举了新闻图片的案例，比如，“美国越战中的“米莱

大屠杀”(My一LaiMassacre)的图片，该图片包含的思想无法被传播给社会公众，除非该图片被复制，而这无疑属于对图片表达的复制。”[19]为此，Nimmer提出“新闻图片”第一修正案（关于表达自由）的例外，以保护社会公众获取信息的公共利益，从而平衡版权与表达自由之间的冲突。对于只有140字左右微博作品，网民转发、评论时完全可以用20、30个字概括其主要思想后，再转发、评论。如此，就可以得到思想、表达二分法的保护（思想不受版权保护）。而对于只有几十个字的微博作品，因为其都具有“思想与表达融合”的特性，而这种融合导致的结果是：此类微博作品可以被自由的传播、评论，而不用担心版权侵权的指控，因为传播者可以获得“思想与表达融合”之豁免的抗辩。

（二）时事新闻

我国《版权法》第5条规定了不适用版权法的情形，其中第二款就是“时事新闻”。德国《版权法》第49条第2款规定：复制、发行和公开再现对现实的综合报道和通过新闻媒介或电台发表的每日新闻不受限制。日本《版权法》第10条规定：只是传播事实的杂闻和时事报道，均不属于前款第（一）项所列的著作物。我国《信息网络传播权保护条例》第六条规定：（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章。为什么时事新闻不受版权法保护呢？有论者认为：“这类资讯直接关系到国家、社会公众、国际社会乃至全人类的经济、政治、文化和社会生活。因而要求广泛而迅速的传播，不应垄断。”[20]其实，各国版权法不保护时事新闻的主要目的是为了保障新闻自由，以满足社会公众的知情的需要。而微博新闻作品与报纸的新闻作品有一个显著不同：微博新闻作品由于受字数的限制，大多是“一句话新闻”，不可能是深度的新闻报道，所以微博新闻作品符合“时事新闻”的特质，由此，微博新闻作品的自由传播也不会引发版权侵权问题。而新闻图片也因为具有“思想与表达融合”的特征，为了新闻自由，而得以豁免。

（三）信息网络传播权用尽

学界认为，未经许可转发博主的微博作品构成信息网络传播权的侵权。其实，信息网络传播权是为了保护发表在其他媒体上（报纸、书籍、杂志）的作品不被他人未就授权就传播到网络，其目的是为了保护版权人在网络上传播其作品获利的权利。而微博作品本来就是博主发表在网络的作品，也就是说，微博作品在网络上传播是博主同意的，而不是未经博主许可被他人传播到网络上的。既然微博作品已经合法在网络上传播了，该作品的进一步传播也就不会侵犯所谓的信息网络传播权了，也即该微博作品的信息网络传播权已经用尽（但是商业性的使用除外）。因此，一旦微博博主发表微博作品后，其他博主和网站只要没有以营利为目的都可以传播该作品，而无需担心信息网络传播权的侵权。而微博博主之所以在微博上发表作品，其目的就是为了让网民转发其微博作品，以引起网民的围观，满足自己被关注的心理需求。所以转发、评论微博作品也不会违背博主的意志。正如论者所言，从某种程度上说，发表微博的目的就是为了实现转发，从而实现微博作品几何倍数的“核裂变式”传播，作品和作者都获得最大程度的宣传，个人的创作成就感也在被转发之中膨胀。即使是指责别人抄袭自己微博的作者，也饱含着一种自己作品被别人广泛分享的成就感。[21]

（四）避风港原则的抗辩

即使以上三种抗辩都无法成功的话，转发微博作品的网民也可以主张“避风港原则”的抗辩。我国《信息网络传播权保护条例》第23条规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。虽然以上规定主要针对的是“网络服务提供者”,不是针对网民个人的，但是，我们以为，由于微博上作品的数量是海量的，如果法律要求网民在转发每一条微博作品之前都考查其合法性，无疑会增加网民转发微博的成本，从而减弱理性人（网民）转发的激励。如果网民没有了转发的激励，微博的信息分享的功能，以及围观——改变中国的功能就无法实现。所以，我们以为，网民转发微博作品时适用“避风港原则”，在接到版权人的侵权通知后，删除其转载的微博作品，即可免责。总之，为了保护微博作品的版权，促进文化创新；同时保障网民的表达自由，借助微博这个平台，围观，改变中国，微博作品的版权必须受到某种限制。目前（在修改或制定现行版权法律、法规之前），我们仍然可以运用思想、表达二分法的原理；时事新闻的例外；信息网络传播权用尽；以及避风港原则等版权法的相关法理和规定解决微博作品的保护与限制问题。当然，如果将来修正版权法时，可以通过扩展“合理使用”或“法定许可”的范围，或引入“默示许可”条款或“署名—非商业用途—相同方式分享”授权模式，以限制微博作品的版权，保障网民的表达自由。

参考文献

[1]刘春泉.微博营销的法律风险[N].第一财经日报，http://www.yicai.com/news/2013/01/2423505.html.

[2]华盖创意诉欧派家居集团及新浪微博案解读，中国电子商务研究中心，http://www.100ec.cn/detail--6080383.html

[3][5][6]刘文杰.微博平台上的著作权[J].法学研究，2012(6).

[4]方兴东.传统著作权制度显然不适合博客世界，http://blog.sina.com.cn/s/blog_49451a75010003zw.html.

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[8]孟庆吉.微博著作权及其侵权的认定[J].学术交流，2012(2).

[9]邹举.微博版权冲突及其治理[J].国际新闻界，2012(3).

[10]陈翀.浅议微博著作权，http://www.sxlawyers.cn/ActionNewsShow.asp?N_id=1550.

[11]赵宾.浅议博客著作权的归属与保护措施[J].出版发行研究，2010(10).

[12] [15]方舟，杨海平.我国博客著作权保护研究[J].中国出版，2012(4)上.

[13] 周林.“博客”与知识财产保护，http://www.news365.com.cn/wxpd/sp/yilx/t20060302-846250.htm.

[14]孙璐.谈博客作品的版权保护[J].出版发行研究，2007(2).

[16]M.B.Nimmer & D.Nimmer, Nimmer on Copyright(New York: Matthew Bender, 1978—[looseleaf])§1.10[B][2].P349.

[17]卢海君.论思想表达两分法的“成文”化[J].中国出版,2010(11)上.

[18]Apple Computer v. Franklin Computer 714 F.2d1240, 1253 (3d Cir. 1983).

[19]Melville B.Nimmer,Dose Copyright Abridge the FirstAmendnent Guarantees of Free Speech and Press?,17UCLAL.Rew.1180,1180(1970).

[20]刘春田主编.知识产权法（第三版）[M]，北京：高教、北大出版社，2009:63.

[21] 王欢，吴海生.微博中的著作权失范问题探究[J].新闻研究导刊，2012(9).