著作权归属中存在的问题
来源：《知识产权》2010年第1期 作者： 侯仰坤 时间：2015-02-01 阅读数:
一、我国著作权归属的基本类型
我国现有的著作权法律中规定了13种基本的著作权归属类型，具体包括著作权属于作者的情况，委托作品，职务作品，合作作品，汇编作品，电影作品，改 编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，传记作品，讲话稿类作品，作者身份不明的作品，相同题材作品著作权的归属；以及美术作品展览权的归属，著作权 人死亡后的著作权归属的情况。
在类型的划分上，有些类型之间是相互交叉的，并不存在合理的界限，例如，很多类型的作品都有可能属于合作作品，电影作品实际上就是一种典型的合作作 品。在具体的著作权归属原则上，目前我国采用的基本原则有三条，第一是直接规定某种类型作品的著作权归属于某一主体；第二是要求当事人之间通过合同约定著 作权的归属；第三是对那些应当由合同约定而没有约定，或者约定不明的情况再直接做出补充性规定。
在这方面存在的问题是，哪些类型应当划为属于法律直接规定著作权归属的范畴，哪些类型应当划为由合同约定的范围，这些基本问题没有明确的说明和解释， 现有的规定又缺乏内在的逻辑性。这一问题不解决，就不可避免地存在着著作权归属上的混乱和差错，导致纠纷和矛盾的产生，要解决这一问题就需要对著作权的基 本性质、社会作用、立法的价值取向等问题进行科学深入的研究，还要研究和分析我国的基本国情和基本特征，从而找出比较科学的对策。显然这不是一篇研究文章 所能解决的，在这里只能提出这一问题。
二、我国著作权归属的基本规定及其存在的问题
（一）著作权属于作者的类型
在一般情况下，创作完成作品的作者就是该作品的著作权人，这是现实生活中最常见的一种现象，也是最基本的著作权归属原则。用一个公式来表示就是：作者 →作品→著作权人。它的解释是，当某一个自然人创作完成了一部作品之后，如果这一作品的作者在我国能够被法律认可享有著作权，这个人就是这一作品的著作权 人。这一逻辑关系本身是比较简单明了的，但是在这一问题上，我国的立法却使问题复杂了许多，问题就出在对“作者”的特别规定上，我国法律规定，除了自然人 以外，单位（包括法人单位和非法人单位）也都可以被视为作者，而且规定了两种情况，即职务作品的单位应当被视为作者；在作品上署名的单位也为作者。这样一 来，作者就不仅仅是实际创作完成作品的自然人了，还包括相关的单位。从逻辑上来说，甚至从立法的技巧上来说，这种做法都是不科学的，只能使简单的问题复杂 化。
首先，“作者”与作品的关系并不是一种简单的词组对应关系，而是一种内在的血缘关系。作品中出现的思想、观点、情感、认识和感受都是作者内心的反应， 作者的创作过程实际上是作者对作品诉说的过程，读者阅读作品的过程，又是作者与读者交流的过程。因此，对于作品来说，它都有自己的作者，就是把思想和情感 袒露给作品的人，这个人只能是具有思想和情感的自然人，而不能是一个被人们设立出来的单位，因此把单位作为作品的作者是不科学的。
有关“作者”的规定，在世界范围内存在着两种基本类型，一类是把作者确定为只能是完成作品创作的自然人，例如：德国、法国等国家的法律规定；另一类是 既可以包括完成作品的自然人，也可以包括职务作品的单位，例如：美国、日本等国家的法律规定。这种情况反映的是两种完全不同的思想，一种思想来源于自然 法，主张作品是创作完成这一作品的自然人人身的一部分，是这一自然人思想和灵魂的体现和延伸，作者当然不能由其他自然人或者单位来替代。这一思想显然非常 重视创作完成作品的自然人的劳动和付出，以及对自然人精神和人格的尊重及保护，这一思想主要渗透和体现在大陆法系国家的法律中。而主张单位也能成为作者的 思想主要侧重于把“作品”简单地当作一种特殊的商品，只重视作品自身的经济价值和商业使用，并不把作品当作是实际创作完成它的自然人精神的延伸，这种思想 主要体现在英美法系国家的法律中。从科学、公正和合理的角度来说，忽视和否认作品是作者精神的体现，只看重作品的经济价值的做法是不当的。《保护文学艺术 的伯尔尼公约》中就明确地规定成员国应当确认和保护作者基于作品享有的精神权利和经济权利，现在很多属于英美法系的国家也都成为了WTO的成员国，或者 《保护文学艺术的伯尔尼公约》的成员国，包括美国在内的一些国家也已经修订了相关法律，开始承认并保护作者的精神权利。
在认可作者应当同时享有精神权利和经济权利的前提下，在学术上又提出了“一元论”和“二元论”的学说。“一元论”主张精神权利（人身权）和财产权利共 同组成一项著作权，这一主张的代表性人物是德国的法学家奥根·乌尔默（EugenUlmer)，他把著作权比喻成一棵大树，著作权中所包含的权能（包括精 神权利和财产权利）就像树上长的不同的树枝一样，虽然树枝很多，但是对外只能是一颗大树[1]。“二元论”则主张著作权中的精神权利（人身权）和财产权利 不是同一类权利，是相互独立的两类权利，不能被统一地概括到一项著作权中，而应当把“著作权”的概念单独地指向著作权中的财产权，从而使得著作权与著作权 人格权（精神权利）并列为两类相互独立的权利，如日本1970年制定的《著作权法》就是这样规定的[2]。实际上这种划分在本质上没有什么区别，如果体现在立法上，也只是立法技巧和方式的问题，我国现在的著作权立法中采用的是“一元论”的观点，这样做简明扼要，有利于学习和应用，因此是比较科学的。
我国立法中存在的另一个问题是没有科学地把作者与著作权区分开来，例如，我国法律中对职务作品中作者的规定实际上并不是真正的作者问题，而是著作权的 归属问题，其规定的目的在于确定在某些情况下职务作品的著作权应当属于单位，在什么情况下应当属于员工。在这种情况下，即使著作权属于单位，单位也不是这 一职务作品的作者，而只是著作权人。同样的道理，在作品上署名的单位也不是这一作品的作者，而只是这一作品的作者所在的单位，或者只是作品的合法著作权 人。也就是说，作者只能是自然人，而著作权人既可以是自然人，也可以是单位。
这样就把实际创作完成作品的自然人，也就是真正的作者，与这一作品将来可能出现的著作权人的相互关系厘清了，后来者每当接触到这一作品时都能准确无误 地知晓这一作品是由谁创作的，以及作品内容的参考价值和学术水平如何，这样做才是科学合理的，也是对真正作者的认可和尊重。从完善整个知识产权法律制度来 说，对于作者的规定，完全可以与专利制度中的设计人署名制度衔接起来，不论对某一专利技术方案或者外观设计提交的专利申请的申请权或者专利权如何转让和变 化，设计人总是固定不变的，这样的规定完全可以被引入到著作权法中来。
（二）委托作品的著作权归属
对于委托作品的著作权归属，我国现有的法律中以合同约定为主，以法律指定为辅。
按照我国现有的法律规定，委托作品著作权的归属原则主要有以下三种情况：
1．委托合同中有约定的，按照约定办理，体现合同约定为主的原则。现实中委托合同中的约定只能有以下四种选择：(1)著作权归属于委托者；(2)著作权归属于受委托者；(3)双方共有；(4)著作权归属于第三人。
2．委托合同中未作约定或者约定不明确的，著作权属于受托人，这是法律的补充指定。委托合同中没有约定著作权归属的情况比较容易判断，双方也不容易发 生争议。合同中约定不明确应当是指在合同中没有明确地列出著作权应当归属于谁，被约定的著作权人可以是委托方、受委托方、双方之外的第三人。这里的约定不 明确，首先体现在双方已经进行了约定，而不是没有约定，只是就约定的具体内容产生了分歧和争议。如果双方所约定的著作权的受让人在法律上不存在，则应当属 于没有约定；如果双方所约定的著作权的受让人出现了被撤销、合并、分立、注销等法律状态，则该约定应当属于约定明确，著作权依据相关法律规定由有权利继受 者享有。
3．著作权属于受托人时，委托人享有一定的权利。我国法律规定，委托作品著作权属于受托人的，委托人在委托合同约定的使用范围内享有使用作品的权利； 双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。当然，委托人的这种使用只能是许可使用中的一般许可使用行为，委托人 既不能限制作为著作权人的受委托人自己使用，也不能限制受委托人再同时许可其他人使用。相反，委托人只能自己使用，而不能再擅自许可他人使用。
我国的上述规定总的来说是比较合理的，但是对于什么情况属于法定的“约定不明确”没有界定，给实际操作留下难点。另外应当明确规定，在委托作品中，作者只能是受委托人中实际完成创作活动的自然人。
（三）职务作品的著作权归属
概括地说，职务作品就是单位工作人员（员工）在完成单位安排的工作中所创作完成的作品。
我国现有的法律中对职务作品的著作权归属规定了两种情况，第一种情况是著作权只能归属于单位所有；第二种是著作权只能归属于作为自然人的作者所有。应 当明确的是，这两种情况都是法律的强制性规定，单位不能以任何理由把法律规定应当属于作者的著作权归为自己所有。在现实中，单位和作者之间可以再通过合同 转让的方式对著作权中的经济权利进行转让，从而改变著作权的权利人。
1．著作权归属于单位的情况，这种情况又包括以下两种具体的类型。
第一种类型，主要是利用单位的物质技术条件进行创作，并由单位承担法律责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。这里的“物质技术 条件”是指单位为员工完成创作专门提供的资金、设备或者资料。这里应当区分的是，必须是专门提供的资金、设备或者资料，否则著作权就应当归作者所有。一般 情况下，单位提供资金都是专门针对具体项目和特定工作的，因此利用单位的专门资金所完成作品的著作权应当归单位所有，如果在利用单位的专门资金进行创作的 过程中，额外地创作出了另一作品，同时也创作出了单位所要求的作品，这时这一额外作品就不属于著作权必须归属于单位的情况，而应当由双方通过合同约定，没 有约定或者约定不明确的，应当归属于作者享有。
这里的资料和设备也必须是单位为了员工完成特定的作品而专门提供的，对于专门的资料来说，主要包括单位所有的或者被许可使用的内部资料，以及单位专门 组织人员搜集的资料；对于专门的设备来说，应当是为了完成特定的作品由单位所配备的专门的设备，包括提供的专门计算机软件和程序等。如果只是使用一般员工 在日常工作中都普遍使用的电脑、打印机、复印机、扫描仪等常用设备，而且这些设备不是单位专门为了完成这一作品特定购买的，就不属于专门提供的设备。
第二种类型，法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
2．著作权归属于作者个人的情形。我国法律规定，除了著作权必须归属于单位的情况之外，职务作品的著作权由作者享有，但是这一著作权应当受到单位的限 制。单位依法享有在其业务范围内的免费使用权，而且在作品完成两年时间内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。经过单位 同意后，作者可以许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品，这种使用要求是有偿性的使用，所获报酬由作者与单位按约定的比例分配。这些法律规定实际上都 是对这一著作权中经济权利的限制，并不涉及到精神权利，而且限制的期限是两年。值得注意的是，这里的两年是自作品创作完成之日起计算，不是从实际使用之日 起计算，如果自创作完成之日起两年内单位都没有使用，那么作者就可以许可第三人有偿使用，而且所获得的报酬归作者自己所有。
需要注意的是，当职务作品的著作权归属于单位时，实际完成职务作品的员工还是这一作品的作者，我国法律规定在这种情况下作者只能享有著作权中的署名 权，同时规定单位应当给作者以奖励，实际上这种规定是不合理的，也是不科学的，作者至少应当享有著作权中的全部四项人身权。
（四）合作作品的著作权归属
我国法律中对合作作品做了以下规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用 的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有， 通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作者之 一死亡后，如果其所享有的著作权无人继承又无人受遗赠的，他所享有的那部分著作权中的财产权利由合作作者享有，而人身权中的署名权、修改权和保护作品完整 权由政府著作权行政管理部门保护。未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的构成对他人著作权的侵权。没有参加创作，为谋取 个人名利，在他人作品上署名的属于侵犯他人的著作权。
可以看出，法律中对这一归属原则的规定是比较明确和全面的，但是还存在以下问题没有做出规定：第一，合作作品是否完全以作者的人数来确定？从立法的内 容上来看是这种理念，即由一位作者创作完成的作品，哪怕是汇编作品也不能属于合作作品。合作作品中，又同时包括着合作创作的单一作品，以及合作创作的两件 以上的作品共同组成的一件复合型作品。第二，合作创作的人员中，有的成员创作完成的那部分作品最后没有被列入到合作作品中去，此时他还是不是这一合作作品 的合作作者？从公平和合理的角度来说，他不应当被列为这一合作作品的合作作者。第二，“可以分割使用与不可以分割使用”的标准是什么？是完全以被分割出来 的内容能否独立地成为一件作品来审查，还是要同时考虑分割出去一件作品之后剩余的内容至少还能成为一件作品？从逻辑上来说，分割出去一件作品之后，剩余的 部分最少还应当能够成为一件作品。第三，“不得侵犯合作作品整体的著作权”如何理解？是指完全不能影响到合作作品当前以及今后可能获得的经济收益？还是不 能影响到合作作品当前正在获取的实际的经济利益？还是不能严重影响合作作品的经济利益？是否还包括合作作品作者的精神利益（社会利益）？从著作权的内容来 说，应当同时包括精神利益和经济利益，但是从公平合理的角度来说，是否应当限定一定的年限、范围和程度，在这个范围之外就应当允许能够从合作作品中独立出 去的作品的著作权人自由地行使自己的著作权。或者从一开始就允许他可以自由地行使自己的著作权，但是所获得的利益按照这一独立的作品对合作作品的贡献大小 与其他合作者共享。第四，“任何一方不能擅自对合作作品行使转让权”，那么能否擅自行使专有许可权？从公平的角度来说，也不应当允许擅自行使专有许可权。 第五，当死亡者的署名权、修改权和保护作品完整权需要由政府著作权行政管理部门保护时，是否应当规定其他合作者必须首先向政府著作权行政管理部门进行登 记，否则政府部门怎么会知道已经发生了违背这一规定的行为呢。这些问题都应当加以研究，并在立法中予以明确和完善。
从创作完成作品的经过和特征上来说，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品就是一种典型的合作作品。
（五）在已有作品基础上创作完成的新作品的著作权归属
在我国法律中，这类作品主要包括汇编作品，以及改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。对于这类作品，我国现有的法律中都明确规定创作完成的新 作品的著作权属于新的创作者，但是在行使新作品的著作权时不能侵犯原作品的著作权。问题在于对“不能侵犯原作品的著作权”应当如何理解和把握。另外，新作 品的著作权与原作品的著作权在法律地位上是否平等？如果两个著作权的法律地位平等，其中的一个权利又凭借什么依据来限制另一个权利的行使？如果允许让原作 品的著作权来限制新作品的著作权，那么，限制的程度、范围和具体方式又应当是哪些？划分和规定这些内容的合理依据又是哪些？这些内容法律中都没有做出规 定，这样必然会使得现有的法律条款缺乏可操作性，也经不起推敲和论证。
以翻译权来说，如果乙经过原作品著作权人甲的许可后，把原作品A翻译成了新作品B，乙就是作品B的著作权人，乙对作品B享有翻译权。既然享有翻译权， 乙就应当完全有权利允许丙把作品B再翻译成作品C，问题是乙的这种行为是否就属于法律规定的“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”的情形？对于这一问题 法律中并没有给出明确的答案。但是有一点是明确的，当乙允许丙把作品B翻译成作品C时，如果再允许丙出版发行作品C，在客观上就阻碍了甲允许丁把作品A直 接翻译成与作品C相同语言文字的作品D并出版发行的几率，从而使得甲减少甚至失去借助作品D获得利益的可能性，也就是在客观上影响了甲作为原始著作权人的 利益。问题在于，为了避免这种情况的发生，或者为了协调甲、乙、丙、丁，以及社会公众的利益关系，法律应当做出怎样的选择和设计才是即合理又可行的呢？从 可行性和社会公平的角度来说，应当首先鼓励乙允许丙把作品B翻译成作品C并出版发行，这样有利于作品的公开和传播，应当规定此时甲对乙和丙都没有进行限制 和禁止的权利，无论甲是否已经开始允许丁把作品A直接翻译成作品D并出版发行。法律还应当规定，乙应当把从丙处获得的许可使用费提取一定的比例，例如 10% ～30％之间的比例，缴纳给甲作为对原著作权人的尊敬和回报。当然，在作品C中应当列出原作者甲的名字、原作品A的名称，以及乙的名字和作品B的名称，在 这方面还有许多原则性和细节性的问题值得进行深入的探讨。
（六）几类特殊作品的著作权归属
我国法律中还对几类特殊作品的著作权归属问题做了特别的规定，主要包括以下几种情况：美术作品原件的展览权由原件所有人享有。对于传记性作品，当事人 协商一致以特定的人物经历为题材完成的自传体作品，双方对著作权的归属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有。对于讲话稿类作品，由他 人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。对于作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外 的著作权，作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。对著作权人死亡后的情况，分为作者是自然人和单位两种情况，自然人作为作者死亡后，其著作权中 的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护，值得注意的是，这里是“保护权”，而不是“所有权”或者“著作权”；著作权无人继承又 无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由政府著作权行政管理部门保护，值得注意的是，这时著作权行政管理部门的保护不涉及著作权中的财产权利。 作者死亡后，在著作权保护期限内，著作权的13项财产权利依照继承法的规定发生转移。作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表的，作者死亡后50 年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。著作权属于单位的，单位发生变更、终止后，在著作权保护 期内，由承受其权利义务的单位享有；没有承受其权利义务的单位的，由国家享有。对于相同题材的作品，不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成 并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立的著作权。
上述规定的许多内容都比较简单，有些规定也不够科学，例如对于作者不明的作品来说，既然是作者不明的作品，原件所有人就肯定不是该作品的作者，从保护 作品自身的真实性和完整性来说，就不应当允许作者之外的任何人（包括原件所有人）对该作品实施修改、改编等可能直接改动作品内容的权利，改动者一旦按照他 们自己的思路对作品进行改变后，改变后的作品可能就不是原有的作品了，如果再以原作品的名义对外公开或者出版发行，实际上就是对社会提供了假的作品，是对 社会的欺骗和误导。因此，立法中应当明确规定，对于作者身份不明的作品，作品原件的所有人不能享有和行使该作品的著作权，但是可以出于合理地传播和保存的 需要，发表和出版发行该作品。
总之，在有关著作权归属的范畴内还有许多问题值得探讨和研究，有些是细节性的问题，有些则是原则性的问题，对这些问题的研究和科学阐释无疑将推动著作权法律制度的进步和发展，因此是很有价值的。■ 【注释】
[1] M·雷炳德【德】著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社，2004年第13版，第4页。
[2]【日】半田正夫、纹谷畅男著，魏启学译：《著作权法50讲》，法律出版社，1990年，第154页。
我国现有的著作权法律中规定了13种基本的著作权归属类型，具体包括著作权属于作者的情况，委托作品，职务作品，合作作品，汇编作品，电影作品，改 编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，传记作品，讲话稿类作品，作者身份不明的作品，相同题材作品著作权的归属；以及美术作品展览权的归属，著作权 人死亡后的著作权归属的情况。
在类型的划分上，有些类型之间是相互交叉的，并不存在合理的界限，例如，很多类型的作品都有可能属于合作作品，电影作品实际上就是一种典型的合作作 品。在具体的著作权归属原则上，目前我国采用的基本原则有三条，第一是直接规定某种类型作品的著作权归属于某一主体；第二是要求当事人之间通过合同约定著 作权的归属；第三是对那些应当由合同约定而没有约定，或者约定不明的情况再直接做出补充性规定。
在这方面存在的问题是，哪些类型应当划为属于法律直接规定著作权归属的范畴，哪些类型应当划为由合同约定的范围，这些基本问题没有明确的说明和解释， 现有的规定又缺乏内在的逻辑性。这一问题不解决，就不可避免地存在着著作权归属上的混乱和差错，导致纠纷和矛盾的产生，要解决这一问题就需要对著作权的基 本性质、社会作用、立法的价值取向等问题进行科学深入的研究，还要研究和分析我国的基本国情和基本特征，从而找出比较科学的对策。显然这不是一篇研究文章 所能解决的，在这里只能提出这一问题。
二、我国著作权归属的基本规定及其存在的问题
（一）著作权属于作者的类型
在一般情况下，创作完成作品的作者就是该作品的著作权人，这是现实生活中最常见的一种现象，也是最基本的著作权归属原则。用一个公式来表示就是：作者 →作品→著作权人。它的解释是，当某一个自然人创作完成了一部作品之后，如果这一作品的作者在我国能够被法律认可享有著作权，这个人就是这一作品的著作权 人。这一逻辑关系本身是比较简单明了的，但是在这一问题上，我国的立法却使问题复杂了许多，问题就出在对“作者”的特别规定上，我国法律规定，除了自然人 以外，单位（包括法人单位和非法人单位）也都可以被视为作者，而且规定了两种情况，即职务作品的单位应当被视为作者；在作品上署名的单位也为作者。这样一 来，作者就不仅仅是实际创作完成作品的自然人了，还包括相关的单位。从逻辑上来说，甚至从立法的技巧上来说，这种做法都是不科学的，只能使简单的问题复杂 化。
首先，“作者”与作品的关系并不是一种简单的词组对应关系，而是一种内在的血缘关系。作品中出现的思想、观点、情感、认识和感受都是作者内心的反应， 作者的创作过程实际上是作者对作品诉说的过程，读者阅读作品的过程，又是作者与读者交流的过程。因此，对于作品来说，它都有自己的作者，就是把思想和情感 袒露给作品的人，这个人只能是具有思想和情感的自然人，而不能是一个被人们设立出来的单位，因此把单位作为作品的作者是不科学的。
有关“作者”的规定，在世界范围内存在着两种基本类型，一类是把作者确定为只能是完成作品创作的自然人，例如：德国、法国等国家的法律规定；另一类是 既可以包括完成作品的自然人，也可以包括职务作品的单位，例如：美国、日本等国家的法律规定。这种情况反映的是两种完全不同的思想，一种思想来源于自然 法，主张作品是创作完成这一作品的自然人人身的一部分，是这一自然人思想和灵魂的体现和延伸，作者当然不能由其他自然人或者单位来替代。这一思想显然非常 重视创作完成作品的自然人的劳动和付出，以及对自然人精神和人格的尊重及保护，这一思想主要渗透和体现在大陆法系国家的法律中。而主张单位也能成为作者的 思想主要侧重于把“作品”简单地当作一种特殊的商品，只重视作品自身的经济价值和商业使用，并不把作品当作是实际创作完成它的自然人精神的延伸，这种思想 主要体现在英美法系国家的法律中。从科学、公正和合理的角度来说，忽视和否认作品是作者精神的体现，只看重作品的经济价值的做法是不当的。《保护文学艺术 的伯尔尼公约》中就明确地规定成员国应当确认和保护作者基于作品享有的精神权利和经济权利，现在很多属于英美法系的国家也都成为了WTO的成员国，或者 《保护文学艺术的伯尔尼公约》的成员国，包括美国在内的一些国家也已经修订了相关法律，开始承认并保护作者的精神权利。
在认可作者应当同时享有精神权利和经济权利的前提下，在学术上又提出了“一元论”和“二元论”的学说。“一元论”主张精神权利（人身权）和财产权利共 同组成一项著作权，这一主张的代表性人物是德国的法学家奥根·乌尔默（EugenUlmer)，他把著作权比喻成一棵大树，著作权中所包含的权能（包括精 神权利和财产权利）就像树上长的不同的树枝一样，虽然树枝很多，但是对外只能是一颗大树[1]。“二元论”则主张著作权中的精神权利（人身权）和财产权利 不是同一类权利，是相互独立的两类权利，不能被统一地概括到一项著作权中，而应当把“著作权”的概念单独地指向著作权中的财产权，从而使得著作权与著作权 人格权（精神权利）并列为两类相互独立的权利，如日本1970年制定的《著作权法》就是这样规定的[2]。实际上这种划分在本质上没有什么区别，如果体现在立法上，也只是立法技巧和方式的问题，我国现在的著作权立法中采用的是“一元论”的观点，这样做简明扼要，有利于学习和应用，因此是比较科学的。
我国立法中存在的另一个问题是没有科学地把作者与著作权区分开来，例如，我国法律中对职务作品中作者的规定实际上并不是真正的作者问题，而是著作权的 归属问题，其规定的目的在于确定在某些情况下职务作品的著作权应当属于单位，在什么情况下应当属于员工。在这种情况下，即使著作权属于单位，单位也不是这 一职务作品的作者，而只是著作权人。同样的道理，在作品上署名的单位也不是这一作品的作者，而只是这一作品的作者所在的单位，或者只是作品的合法著作权 人。也就是说，作者只能是自然人，而著作权人既可以是自然人，也可以是单位。
这样就把实际创作完成作品的自然人，也就是真正的作者，与这一作品将来可能出现的著作权人的相互关系厘清了，后来者每当接触到这一作品时都能准确无误 地知晓这一作品是由谁创作的，以及作品内容的参考价值和学术水平如何，这样做才是科学合理的，也是对真正作者的认可和尊重。从完善整个知识产权法律制度来 说，对于作者的规定，完全可以与专利制度中的设计人署名制度衔接起来，不论对某一专利技术方案或者外观设计提交的专利申请的申请权或者专利权如何转让和变 化，设计人总是固定不变的，这样的规定完全可以被引入到著作权法中来。
（二）委托作品的著作权归属
对于委托作品的著作权归属，我国现有的法律中以合同约定为主，以法律指定为辅。
按照我国现有的法律规定，委托作品著作权的归属原则主要有以下三种情况：
1．委托合同中有约定的，按照约定办理，体现合同约定为主的原则。现实中委托合同中的约定只能有以下四种选择：(1)著作权归属于委托者；(2)著作权归属于受委托者；(3)双方共有；(4)著作权归属于第三人。
2．委托合同中未作约定或者约定不明确的，著作权属于受托人，这是法律的补充指定。委托合同中没有约定著作权归属的情况比较容易判断，双方也不容易发 生争议。合同中约定不明确应当是指在合同中没有明确地列出著作权应当归属于谁，被约定的著作权人可以是委托方、受委托方、双方之外的第三人。这里的约定不 明确，首先体现在双方已经进行了约定，而不是没有约定，只是就约定的具体内容产生了分歧和争议。如果双方所约定的著作权的受让人在法律上不存在，则应当属 于没有约定；如果双方所约定的著作权的受让人出现了被撤销、合并、分立、注销等法律状态，则该约定应当属于约定明确，著作权依据相关法律规定由有权利继受 者享有。
3．著作权属于受托人时，委托人享有一定的权利。我国法律规定，委托作品著作权属于受托人的，委托人在委托合同约定的使用范围内享有使用作品的权利； 双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。当然，委托人的这种使用只能是许可使用中的一般许可使用行为，委托人 既不能限制作为著作权人的受委托人自己使用，也不能限制受委托人再同时许可其他人使用。相反，委托人只能自己使用，而不能再擅自许可他人使用。
我国的上述规定总的来说是比较合理的，但是对于什么情况属于法定的“约定不明确”没有界定，给实际操作留下难点。另外应当明确规定，在委托作品中，作者只能是受委托人中实际完成创作活动的自然人。
（三）职务作品的著作权归属
概括地说，职务作品就是单位工作人员（员工）在完成单位安排的工作中所创作完成的作品。
我国现有的法律中对职务作品的著作权归属规定了两种情况，第一种情况是著作权只能归属于单位所有；第二种是著作权只能归属于作为自然人的作者所有。应 当明确的是，这两种情况都是法律的强制性规定，单位不能以任何理由把法律规定应当属于作者的著作权归为自己所有。在现实中，单位和作者之间可以再通过合同 转让的方式对著作权中的经济权利进行转让，从而改变著作权的权利人。
1．著作权归属于单位的情况，这种情况又包括以下两种具体的类型。
第一种类型，主要是利用单位的物质技术条件进行创作，并由单位承担法律责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。这里的“物质技术 条件”是指单位为员工完成创作专门提供的资金、设备或者资料。这里应当区分的是，必须是专门提供的资金、设备或者资料，否则著作权就应当归作者所有。一般 情况下，单位提供资金都是专门针对具体项目和特定工作的，因此利用单位的专门资金所完成作品的著作权应当归单位所有，如果在利用单位的专门资金进行创作的 过程中，额外地创作出了另一作品，同时也创作出了单位所要求的作品，这时这一额外作品就不属于著作权必须归属于单位的情况，而应当由双方通过合同约定，没 有约定或者约定不明确的，应当归属于作者享有。
这里的资料和设备也必须是单位为了员工完成特定的作品而专门提供的，对于专门的资料来说，主要包括单位所有的或者被许可使用的内部资料，以及单位专门 组织人员搜集的资料；对于专门的设备来说，应当是为了完成特定的作品由单位所配备的专门的设备，包括提供的专门计算机软件和程序等。如果只是使用一般员工 在日常工作中都普遍使用的电脑、打印机、复印机、扫描仪等常用设备，而且这些设备不是单位专门为了完成这一作品特定购买的，就不属于专门提供的设备。
第二种类型，法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
2．著作权归属于作者个人的情形。我国法律规定，除了著作权必须归属于单位的情况之外，职务作品的著作权由作者享有，但是这一著作权应当受到单位的限 制。单位依法享有在其业务范围内的免费使用权，而且在作品完成两年时间内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。经过单位 同意后，作者可以许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品，这种使用要求是有偿性的使用，所获报酬由作者与单位按约定的比例分配。这些法律规定实际上都 是对这一著作权中经济权利的限制，并不涉及到精神权利，而且限制的期限是两年。值得注意的是，这里的两年是自作品创作完成之日起计算，不是从实际使用之日 起计算，如果自创作完成之日起两年内单位都没有使用，那么作者就可以许可第三人有偿使用，而且所获得的报酬归作者自己所有。
需要注意的是，当职务作品的著作权归属于单位时，实际完成职务作品的员工还是这一作品的作者，我国法律规定在这种情况下作者只能享有著作权中的署名 权，同时规定单位应当给作者以奖励，实际上这种规定是不合理的，也是不科学的，作者至少应当享有著作权中的全部四项人身权。
（四）合作作品的著作权归属
我国法律中对合作作品做了以下规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用 的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有， 通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作者之 一死亡后，如果其所享有的著作权无人继承又无人受遗赠的，他所享有的那部分著作权中的财产权利由合作作者享有，而人身权中的署名权、修改权和保护作品完整 权由政府著作权行政管理部门保护。未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的构成对他人著作权的侵权。没有参加创作，为谋取 个人名利，在他人作品上署名的属于侵犯他人的著作权。
可以看出，法律中对这一归属原则的规定是比较明确和全面的，但是还存在以下问题没有做出规定：第一，合作作品是否完全以作者的人数来确定？从立法的内 容上来看是这种理念，即由一位作者创作完成的作品，哪怕是汇编作品也不能属于合作作品。合作作品中，又同时包括着合作创作的单一作品，以及合作创作的两件 以上的作品共同组成的一件复合型作品。第二，合作创作的人员中，有的成员创作完成的那部分作品最后没有被列入到合作作品中去，此时他还是不是这一合作作品 的合作作者？从公平和合理的角度来说，他不应当被列为这一合作作品的合作作者。第二，“可以分割使用与不可以分割使用”的标准是什么？是完全以被分割出来 的内容能否独立地成为一件作品来审查，还是要同时考虑分割出去一件作品之后剩余的内容至少还能成为一件作品？从逻辑上来说，分割出去一件作品之后，剩余的 部分最少还应当能够成为一件作品。第三，“不得侵犯合作作品整体的著作权”如何理解？是指完全不能影响到合作作品当前以及今后可能获得的经济收益？还是不 能影响到合作作品当前正在获取的实际的经济利益？还是不能严重影响合作作品的经济利益？是否还包括合作作品作者的精神利益（社会利益）？从著作权的内容来 说，应当同时包括精神利益和经济利益，但是从公平合理的角度来说，是否应当限定一定的年限、范围和程度，在这个范围之外就应当允许能够从合作作品中独立出 去的作品的著作权人自由地行使自己的著作权。或者从一开始就允许他可以自由地行使自己的著作权，但是所获得的利益按照这一独立的作品对合作作品的贡献大小 与其他合作者共享。第四，“任何一方不能擅自对合作作品行使转让权”，那么能否擅自行使专有许可权？从公平的角度来说，也不应当允许擅自行使专有许可权。 第五，当死亡者的署名权、修改权和保护作品完整权需要由政府著作权行政管理部门保护时，是否应当规定其他合作者必须首先向政府著作权行政管理部门进行登 记，否则政府部门怎么会知道已经发生了违背这一规定的行为呢。这些问题都应当加以研究，并在立法中予以明确和完善。
从创作完成作品的经过和特征上来说，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品就是一种典型的合作作品。
（五）在已有作品基础上创作完成的新作品的著作权归属
在我国法律中，这类作品主要包括汇编作品，以及改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。对于这类作品，我国现有的法律中都明确规定创作完成的新 作品的著作权属于新的创作者，但是在行使新作品的著作权时不能侵犯原作品的著作权。问题在于对“不能侵犯原作品的著作权”应当如何理解和把握。另外，新作 品的著作权与原作品的著作权在法律地位上是否平等？如果两个著作权的法律地位平等，其中的一个权利又凭借什么依据来限制另一个权利的行使？如果允许让原作 品的著作权来限制新作品的著作权，那么，限制的程度、范围和具体方式又应当是哪些？划分和规定这些内容的合理依据又是哪些？这些内容法律中都没有做出规 定，这样必然会使得现有的法律条款缺乏可操作性，也经不起推敲和论证。
以翻译权来说，如果乙经过原作品著作权人甲的许可后，把原作品A翻译成了新作品B，乙就是作品B的著作权人，乙对作品B享有翻译权。既然享有翻译权， 乙就应当完全有权利允许丙把作品B再翻译成作品C，问题是乙的这种行为是否就属于法律规定的“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”的情形？对于这一问题 法律中并没有给出明确的答案。但是有一点是明确的，当乙允许丙把作品B翻译成作品C时，如果再允许丙出版发行作品C，在客观上就阻碍了甲允许丁把作品A直 接翻译成与作品C相同语言文字的作品D并出版发行的几率，从而使得甲减少甚至失去借助作品D获得利益的可能性，也就是在客观上影响了甲作为原始著作权人的 利益。问题在于，为了避免这种情况的发生，或者为了协调甲、乙、丙、丁，以及社会公众的利益关系，法律应当做出怎样的选择和设计才是即合理又可行的呢？从 可行性和社会公平的角度来说，应当首先鼓励乙允许丙把作品B翻译成作品C并出版发行，这样有利于作品的公开和传播，应当规定此时甲对乙和丙都没有进行限制 和禁止的权利，无论甲是否已经开始允许丁把作品A直接翻译成作品D并出版发行。法律还应当规定，乙应当把从丙处获得的许可使用费提取一定的比例，例如 10% ～30％之间的比例，缴纳给甲作为对原著作权人的尊敬和回报。当然，在作品C中应当列出原作者甲的名字、原作品A的名称，以及乙的名字和作品B的名称，在 这方面还有许多原则性和细节性的问题值得进行深入的探讨。
（六）几类特殊作品的著作权归属
我国法律中还对几类特殊作品的著作权归属问题做了特别的规定，主要包括以下几种情况：美术作品原件的展览权由原件所有人享有。对于传记性作品，当事人 协商一致以特定的人物经历为题材完成的自传体作品，双方对著作权的归属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有。对于讲话稿类作品，由他 人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。对于作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外 的著作权，作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。对著作权人死亡后的情况，分为作者是自然人和单位两种情况，自然人作为作者死亡后，其著作权中 的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护，值得注意的是，这里是“保护权”，而不是“所有权”或者“著作权”；著作权无人继承又 无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由政府著作权行政管理部门保护，值得注意的是，这时著作权行政管理部门的保护不涉及著作权中的财产权利。 作者死亡后，在著作权保护期限内，著作权的13项财产权利依照继承法的规定发生转移。作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表的，作者死亡后50 年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。著作权属于单位的，单位发生变更、终止后，在著作权保护 期内，由承受其权利义务的单位享有；没有承受其权利义务的单位的，由国家享有。对于相同题材的作品，不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成 并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立的著作权。
上述规定的许多内容都比较简单，有些规定也不够科学，例如对于作者不明的作品来说，既然是作者不明的作品，原件所有人就肯定不是该作品的作者，从保护 作品自身的真实性和完整性来说，就不应当允许作者之外的任何人（包括原件所有人）对该作品实施修改、改编等可能直接改动作品内容的权利，改动者一旦按照他 们自己的思路对作品进行改变后，改变后的作品可能就不是原有的作品了，如果再以原作品的名义对外公开或者出版发行，实际上就是对社会提供了假的作品，是对 社会的欺骗和误导。因此，立法中应当明确规定，对于作者身份不明的作品，作品原件的所有人不能享有和行使该作品的著作权，但是可以出于合理地传播和保存的 需要，发表和出版发行该作品。
总之，在有关著作权归属的范畴内还有许多问题值得探讨和研究，有些是细节性的问题，有些则是原则性的问题，对这些问题的研究和科学阐释无疑将推动著作权法律制度的进步和发展，因此是很有价值的。■ 【注释】
[1] M·雷炳德【德】著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社，2004年第13版，第4页。
[2]【日】半田正夫、纹谷畅男著，魏启学译：《著作权法50讲》，法律出版社，1990年，第154页。
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