浅析计算机软件著作权技术鉴定
来源： 《科技与法律》2008年第6期 作者：李维 时间：2015-02-01 阅读数:
计算机软件的技术鉴定是审理软件知识产权案件、有效解决纠纷的重要途径和参考证据，其作用在于根据有关法律法规的要求，运用相关技术人员的专业知识，利用 技术手段将软件知识产权纠纷的关键点（证据）找出来，把不可见的内容尽可能变成可见；把随机内容尽可能固定化；把专业内容尽可能通俗化等，辅助知识产权司 法、行政机关做好相关工作。结合实践工作，笔者就计算机软件著作权技术鉴定的几个问题谈点体会。
一、软件技术鉴定应当具有针对性
（一）计算机软件的技术特点
计算机软件是随着广泛应用而发展起来的新兴产业，软件技术发展正在带动计算机硬件的升级换代，并在信息技术产业中充当着重要角色。目前，软件不仅仅满 足于能够驱动着计算机硬件的正常运行，而且可以用于管理数据和信息，成为国家信息化建设的基础设施。现实中，软件技术不同于其他高新技术，也不同于传统的 产品和作品，它具有作品、产品和技术成果的共同特征。
1．软件的作品特征
软件由计算机程序和文档组成。即人们利用专门语言（计算机语言）编写的一组代码化指令序列或者符号化语句序列和自然语言编写的技术资料。因此，软件具 有表达形式，包括人们编写的符号化的表达形式（源程序）、通过机械性转换的代码化表达形式（目标程序）和使用自然语言编写的表达形式（文档）。软件的物理 性质确定了利用自动化能力极高的计算机对软件进行复制十分简单，任何人只需记忆几个简单的计算机命令，便可完成对软件的复制，这也造成了软件行业的“盗 版”问题严重。
由于软件具有的智力创作的过程和代码化、符号化和自然语言的表达形式，以及表达形式的易复制性，软件与传统作品的著作权特征极为相似。从这个意义上讲，软件具有并符合作品的基本特征。
2．软件的产品特征
在软件的开发过程中，软件开发的主体通常是一个群体，采取分工合作的工业化生产方式进行开发生产。当然，人才资源在软件开发中是第一要素，软件的开发 并不排除个体实施创造性劳动的因素。但是，软件产业与其它高技术产业相比，更加依赖群体的能动作用。同时，软件是一个无形的“逻辑”产品。为了指导科学开 发和制作软件产品、降低开发成本、提高质量、保证软件开发完成的进度要求，在软件的开发过程中引用软件工程的开发方法，突出强调了软件开发过程的标准化和 规范化。目前，ISO 9000以及CMM五个等级的软件开发过程质量控制标准，已经成为软件企业提高软件品质和国际竞争力的基本要求。软件产品与工业产品一样，在产品形成后， 所强调的是该产品的售后服务、质量、信誉和品牌。
软件所采用集团组织的和工业性的开发（生产）方式，遵循或者按照类似于工业产品的标准开发（生产）软件；对软件的开发（生产）过程进行质量控制，以提 高软件开发效率和软件产品的质量；开发（生产）完成的软件具有产品专门的功能、性能特征；软件的更新换代速度快，反映了软件所具有工业产品的特征。
3．软件的技成果特征
软件产业是高新技术产业的重要组成部分，与其它高新技术产业共同构成国家发展的推动力。软件技术具备现代高新技术的高投入、高产出、高风险、技术密 集、知识密集和资本密集的一般特征，具体表现在：(1)渗透性和牵引性。软件技术能够渗透到国民经济的各个领域，其生长点和发展动力就来自这些领域，而它 的成长和发展反过来又能有力带动这些领域的高速发展。(2)倍增器效应。只要软件技术在其他产业得推广应用，就可能成倍地提高这些产业的生产效率和经济效 益，远远超过软件技术本身获得的效益；(3)软件在技术创新和科技发展中的基础性地位。计算机软件是信息产业的核心与灵魂。这些都反映了软件所具有的科技 成果特征。
（二）软件知识产权的多元化
由于软件具有作品、产品和科技成果的特性，往往伴随着一项计算机软件的开发完成，软件开发者或者所有者将可能享有多方面的知识产权。
1．软件的专利权
由于软件是一种实用工具，用来解决某个特定问题的一种技术手段，软件的核心（精华）之处是它的技术设计方案。因而，某些软件可以满足专利法的保护要求，具有可专利性。
按照世界贸易组织（WTO）“与贸易有关的知识产权协定（Trips）”第27条的规定，除了法律禁止的以外，一切技术领域中的发明（无论产品发明或 者方法发明），只要它是新颖的、含创造性，并可付诸于工业应用，均应有可能获得专利。为此，自八十年代中期以来，国际上对计算机程序的专利保护越来越重 视，美国、日本等国家已经逐步调整了对计算机程序的专利审查基准，大大放宽相关限制，加强对软件专利保护的国际潮流正在逐步形成。
2．软件著作权
著作权法保护构思的表达形式，在一项软件开发出来之后，形成了诸如源程序、目标程序代码，以及相关的文档等具有著作权意义的“表达形式”，可满足著作 权法保护的要求，具有可版权性。按照“与贸易有关的知识产权协定（Trips）”的规定，计算机程序、数据库、软件的出租权受版权法保护；“世界知识产权 组织版权条约（WCT）”也规定，作品的数字化权、网络传播权、采取技术措施保护作品和版权管理信息受保护。著作法成为保护软件知识产权最基本的形式。
3．商标专用权
通常，软件的商标代表着该软件的品质，以及与其他软件的区别，也体现着软件厂商的信誉和服务。软件的名称往往是由名称、词组、符号等组合，可满足商标 法保护的要求，具有可商标性按照“与贸易有关的知识产权协定（Trips）”第15条的规定，任何能够使企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区分 开来得标记、标记的组合，均能构成为商标。软件的名称往往可以满足商标法的法律要求，具有可商标性。国际上许多知名的计算机软件厂商非常重视利用商标法保 护自己的软件名称、企业品牌的商标。在我国软件行业中，因软件商标引发的纠纷也屡见不鲜。对软件商标的保护，已经成为一种不争的事实。
4．制止不正当竞争权
软件制止不正当竞争权主要体现在对软件商业秘密的保护，以保障在商业活动中的公平、诚实信用的商业原则。按照“与贸易有关的知识产权协定 （Trips）”第39条的规定，信息（与创作活动有关的实验数据或者其他数据）只要符合：（1）在一定意义上属于秘密（该信息作为整体或整体的部分并非 被从事该领域的人们普遍了解或者容易获得）；（2）具有商业价值；（3）合法控制了解的人（为保密采取合理的措施），该信息将成为“未披露过的信息”予以 保护。软件本身包含着技术秘密，可满足反不正当竞争法保护的要求。
实践中，许多软件的技术方案和新设计是无法获得专利保护或者不便申请专利权；一些软件的表达形式不便在软件著作权登记中泄露的情况下，采取商业秘密专有权的保护往往是软件权利人的策略之一。在一定意义上，采取软件的商业秘密专有权保护，往往起到“收底性”保护的作用。
（三）软件技术鉴定应当“对号入座”
软件作为一种实用性工具，每一项软件开发完成，必然形成该软件的“个性化”技术方案。同时，软件作为一种逻辑性产品，通过建立起特定的逻辑关系规划软 件所实现的目的。因此，软件中使用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，恰恰属于软件中最能体现软件创造性的核心要素，也决定着软件的成败。若排除 对软件中使用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念的保护，势必影响对软件知识产权保护的有效性。这也是国际社会多年来关注和争执的焦点问题。
就软件知识产权保护的实务而言，尽管国际社会形成了以著作权法保护软件的共识，但并不等于也不排斥其他知识产权法对软件知识产权的保护。目前，在一些 软件发达国家中，软件的技术方案是可以申请专利，受到专利法保护。国内外司法实践表明，软件的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，如果满足商业（技 术）秘密的法律要件，是可以依据反不正当竞争法实施保护的。可以说，软件知识产权的保护是一种综合性的保护，需要利用现有知识产权的法律手段实施有效保 护。因此，对应软件知识产权的侵权纠纷以及解决侵权纠纷所涉及的软件技术鉴定，显然不能以相同的方法和技术手段解释不同的法律问题。软件技术鉴定要根据不 同案情，对号入座地进行技术鉴定工作，防止“张冠李戴”。
二、关于计算机软件著作权的技术鉴定
软件盗版问题成为国际社会共同关心的问题之一，打击盗版已经成为国际社会的共同任务。软件作为技术型的知识产权，公共机构在打击盗版中需要相关服务机构提供技术支持与协助。软件技术鉴定对解决软件著作权纠纷具有重要作用。
（一）计算机软件技术鉴定的必要性
1．软件表达形式的多样性
任何一个软件都有三种或者以上的表达形式，即：可感知的表达形式、数码化的表达形式，符号化的表达形式，反编译的表达形式。各种表达形式既相联系又相互独立。
所谓软件可感知的表达形式是指人们在使用软件时，能够感知的软件功能、性能的表达形式，具体表现为：软件的功能界面、提示信息等。通常是人们对一个软件进行鉴别最直接的参照形式，也是软件权利人发现侵权、对侵权软件进行确认的最初证据。
所谓软件数码化的表达形式（即软件的目标程序或可执行程序）指软件投放到市场中进行交换的形式，它是存储在磁盘、光盘等载体中的数字和符号。人们在购 买软件、使用软件产品时所接触到的便是这种形式，也是软件权利人对侵权软件进行取证的证据，但是人们却难以读懂和了解该种形式的内容。
所谓软件符号化的表达形式（即软件的源程序）是指人们利用知识、智慧、经验和通过创造性劳动，并使用专门的计算机语言编写而成的表达形式。这类表达形 式是软件的核心，通常软件权利人将妥善保管，而不用于市场流通（如许可使用）。人们在购买软件、使用软件产品时无法接触到这种表达形式，也是软件权利人证 明软件拥有权利的有效证据。
所谓软件反编译的表达形式是指人为地将数码化的表达形式通过专门的计算机软件进行“逆向工程”而获得的表达形式。
软件可感知、数码化、符号化、反编译的表达形式相互独立，各有各的用途，而且通常不能进行还原。但是，同一软件的各种表现形式之间是相互一一对应的。从解决软件著作权纠纷角度来看，软件表达形式多样性，增加了鉴别和认定的难度。
2．软件具有“看不见，摸不着”的特点
第一，计算机软件具有无形性。计算机软件的无形性表现为依附（运行）在计算机等具有信息处理能力装置或者计算机相关介质中数码，即：由电子设备可以进 行识别的脉冲信号，而且许多软件的数码化表达形式往往与数字化的信息混在一起，非专业人员难以进行区分。如果软件没有可感知的表达形式时，使用软件如同操 作一个“黑匣子”，“看不见，摸不着”，只知道输入输出的结果而不知道操作原理和过程。在解决纠纷时，需要通过技术手段将软件的表达形式尽可能变成可见 的。
第二，软件使用中的表达形式与创造性的表达形式相互分离。这种分离表现在：软件开发创作产生的表达形式与软件销售（使用、受侵害）的表达形式不同，而 且并不一同向客户提供（即相互分离）。尽管软件的可感知、数码化、符号化、反编译表达形式出自于同一软件，但是用户使用和接触的仅仅是软件可感知、数码化 的表达形式，而之间代表权利人创造性劳动的符号化表达形式，却被软件权利人严格地控制起来了，软件的使用者无法接触得到。通常，在解决纠纷时需要通过技术 手段将软件的表达形式关联起来。
第三，软件表达形式的不稳定性。软件的开发活动自动化能力强，软件的升级换代速度和版本变化快，导致软件的表达形式往往处于一种不稳定的状态。一旦发 生纠纷，软件证据难以获得和不易鉴别，增加了软件著作权保护的难度和维权成本。在解决纠纷时，往往需要通过技术手段将软件的表达形式作为证据进行固定。
可见，软件不能简单等同于传统作品，其著作权保护更加复杂，其中的一些行业做法与传统作品的做法存在明显不同，突显了软件技术鉴定的必要性。
（二）计算机软件著作权鉴定遵循的原则
软件著作权的产生和保护应当严格遵循著作权法的基本法理，按照“思想／表达”分离的原则进行界定。即：将对软件著作权的保护严格限制在保护软件表达形 式的范围内，排除了对开发软件所使用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等不属于表达形式的内容。换言之，未经软件著作权人的授权许可，对软件中使用 的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等进行引用，则不适用《著作权法》和《计算机软件保护条例》。
正是基于著作权法的基本原则是保护软件的“表达形式”，《计算机软件保护条例》禁止的行为仅仅是未经软件著作权人的授权许可，对软件中所具有“表达形式”的源程序和相关文档的登记、复制、演绎和传播。
对于未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完 成的软件发表或者登记的；在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；以及向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；转让或者许可他人行使 著作权人的软件著作权的侵权行为，往往可以直观鉴别并做出相应的判断。但是，对于未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；复制或者部分复制著作权人的 软件的；故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；故意删除或者改变软件权利管理电子信息的侵权行为，往往需要通过技术手段进行鉴 别加以确定。
总之，软件技术鉴定应当围绕软件著作权纠纷进行，而不应当偏离法律和法规的规定进行评价。
（三）软件著作权技术鉴定的方法
在著作权的框架下，软件著作权的技术鉴定应当侧重于“同异性对比鉴定”，以确认是否存在着复制、部分复制，修改、翻译或者注释等演绎的情况。在具体操作上，可分成勘验型技术鉴定和比对型技术鉴定两种形式：
1.勘验型技术鉴定
即鉴定机构、委托鉴定机构、软件著作权纠纷双方当事人（技术人员）共同在场的情况下，对鉴定的检材实施技术勘验，得出鉴定结论。在实施过程中，可以通 过专业人员的协助，很好地保护好侵权现场，将证据固定下来，获取侵权证据。另外，还可当场查找一些显而易见的问题。技术勘验是技术鉴定部门配合司法机构进 行现场取证的有效方法。如果技术勘验鉴定结论已经足以说明问题，就没有必要再进行比对型技术鉴定。
2．比对型技术鉴定
由鉴定机构按照事先确定的技术鉴定规程，并在回避软件纠纷当事人的情况下所实施的技术鉴定，由鉴定机构给出同异性的鉴定结论。在实施过程中，要比对软 件源程序、目标程序，并以文档等其他材料来佐证，这是认定检材是否存在复制、部分复制，修改、翻译或者注释等演绎情形的一种最佳方式。
当然，技术鉴定应当根据著作权纠纷和鉴定检材的特点及具体情况，由委托鉴定机构根据案情确定鉴定方法，例如也可采取勘验型技术鉴定和比对型技术鉴定并举的方法。
三、结束语
计算机软件作为技术性和功能性的技术型知识产权，往往给司法机关或行政机关审理和查处侵权案件，制止侵权行为造成一定困难。司法机关或行政机关委托鉴 定机构协助确认证据是必要途径之一。当然计算机软件著作权鉴定机构不是司法部门和行政执法部门，在实施软件著作权技术鉴定中应当摆正自身位置并且明确工作 范围，保持客观和公正性。
一是要按照委托鉴定机构指定的鉴定要求、确认的鉴定规程和确定的鉴定方法，具体实施软件著作权技术鉴定工作。保持软件著作权鉴定程序的客观性、规范性，避免鉴定过程的随意性。
二是要严格限定著作权鉴定的范围。由于软件的思想和表达形式的界限非常模糊，应尽量将与著作权无关的因素排除掉。
三是只能对鉴定实物的技术情况（软件之间的同异性）做出客观评价，在鉴定报告中做出详细的技术鉴定结论，而不能代替司法部门和行政执法部门对软件是否侵权情况做出评判。
一、软件技术鉴定应当具有针对性
（一）计算机软件的技术特点
计算机软件是随着广泛应用而发展起来的新兴产业，软件技术发展正在带动计算机硬件的升级换代，并在信息技术产业中充当着重要角色。目前，软件不仅仅满 足于能够驱动着计算机硬件的正常运行，而且可以用于管理数据和信息，成为国家信息化建设的基础设施。现实中，软件技术不同于其他高新技术，也不同于传统的 产品和作品，它具有作品、产品和技术成果的共同特征。
1．软件的作品特征
软件由计算机程序和文档组成。即人们利用专门语言（计算机语言）编写的一组代码化指令序列或者符号化语句序列和自然语言编写的技术资料。因此，软件具 有表达形式，包括人们编写的符号化的表达形式（源程序）、通过机械性转换的代码化表达形式（目标程序）和使用自然语言编写的表达形式（文档）。软件的物理 性质确定了利用自动化能力极高的计算机对软件进行复制十分简单，任何人只需记忆几个简单的计算机命令，便可完成对软件的复制，这也造成了软件行业的“盗 版”问题严重。
由于软件具有的智力创作的过程和代码化、符号化和自然语言的表达形式，以及表达形式的易复制性，软件与传统作品的著作权特征极为相似。从这个意义上讲，软件具有并符合作品的基本特征。
2．软件的产品特征
在软件的开发过程中，软件开发的主体通常是一个群体，采取分工合作的工业化生产方式进行开发生产。当然，人才资源在软件开发中是第一要素，软件的开发 并不排除个体实施创造性劳动的因素。但是，软件产业与其它高技术产业相比，更加依赖群体的能动作用。同时，软件是一个无形的“逻辑”产品。为了指导科学开 发和制作软件产品、降低开发成本、提高质量、保证软件开发完成的进度要求，在软件的开发过程中引用软件工程的开发方法，突出强调了软件开发过程的标准化和 规范化。目前，ISO 9000以及CMM五个等级的软件开发过程质量控制标准，已经成为软件企业提高软件品质和国际竞争力的基本要求。软件产品与工业产品一样，在产品形成后， 所强调的是该产品的售后服务、质量、信誉和品牌。
软件所采用集团组织的和工业性的开发（生产）方式，遵循或者按照类似于工业产品的标准开发（生产）软件；对软件的开发（生产）过程进行质量控制，以提 高软件开发效率和软件产品的质量；开发（生产）完成的软件具有产品专门的功能、性能特征；软件的更新换代速度快，反映了软件所具有工业产品的特征。
3．软件的技成果特征
软件产业是高新技术产业的重要组成部分，与其它高新技术产业共同构成国家发展的推动力。软件技术具备现代高新技术的高投入、高产出、高风险、技术密 集、知识密集和资本密集的一般特征，具体表现在：(1)渗透性和牵引性。软件技术能够渗透到国民经济的各个领域，其生长点和发展动力就来自这些领域，而它 的成长和发展反过来又能有力带动这些领域的高速发展。(2)倍增器效应。只要软件技术在其他产业得推广应用，就可能成倍地提高这些产业的生产效率和经济效 益，远远超过软件技术本身获得的效益；(3)软件在技术创新和科技发展中的基础性地位。计算机软件是信息产业的核心与灵魂。这些都反映了软件所具有的科技 成果特征。
（二）软件知识产权的多元化
由于软件具有作品、产品和科技成果的特性，往往伴随着一项计算机软件的开发完成，软件开发者或者所有者将可能享有多方面的知识产权。
1．软件的专利权
由于软件是一种实用工具，用来解决某个特定问题的一种技术手段，软件的核心（精华）之处是它的技术设计方案。因而，某些软件可以满足专利法的保护要求，具有可专利性。
按照世界贸易组织（WTO）“与贸易有关的知识产权协定（Trips）”第27条的规定，除了法律禁止的以外，一切技术领域中的发明（无论产品发明或 者方法发明），只要它是新颖的、含创造性，并可付诸于工业应用，均应有可能获得专利。为此，自八十年代中期以来，国际上对计算机程序的专利保护越来越重 视，美国、日本等国家已经逐步调整了对计算机程序的专利审查基准，大大放宽相关限制，加强对软件专利保护的国际潮流正在逐步形成。
2．软件著作权
著作权法保护构思的表达形式，在一项软件开发出来之后，形成了诸如源程序、目标程序代码，以及相关的文档等具有著作权意义的“表达形式”，可满足著作 权法保护的要求，具有可版权性。按照“与贸易有关的知识产权协定（Trips）”的规定，计算机程序、数据库、软件的出租权受版权法保护；“世界知识产权 组织版权条约（WCT）”也规定，作品的数字化权、网络传播权、采取技术措施保护作品和版权管理信息受保护。著作法成为保护软件知识产权最基本的形式。
3．商标专用权
通常，软件的商标代表着该软件的品质，以及与其他软件的区别，也体现着软件厂商的信誉和服务。软件的名称往往是由名称、词组、符号等组合，可满足商标 法保护的要求，具有可商标性按照“与贸易有关的知识产权协定（Trips）”第15条的规定，任何能够使企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区分 开来得标记、标记的组合，均能构成为商标。软件的名称往往可以满足商标法的法律要求，具有可商标性。国际上许多知名的计算机软件厂商非常重视利用商标法保 护自己的软件名称、企业品牌的商标。在我国软件行业中，因软件商标引发的纠纷也屡见不鲜。对软件商标的保护，已经成为一种不争的事实。
4．制止不正当竞争权
软件制止不正当竞争权主要体现在对软件商业秘密的保护，以保障在商业活动中的公平、诚实信用的商业原则。按照“与贸易有关的知识产权协定 （Trips）”第39条的规定，信息（与创作活动有关的实验数据或者其他数据）只要符合：（1）在一定意义上属于秘密（该信息作为整体或整体的部分并非 被从事该领域的人们普遍了解或者容易获得）；（2）具有商业价值；（3）合法控制了解的人（为保密采取合理的措施），该信息将成为“未披露过的信息”予以 保护。软件本身包含着技术秘密，可满足反不正当竞争法保护的要求。
实践中，许多软件的技术方案和新设计是无法获得专利保护或者不便申请专利权；一些软件的表达形式不便在软件著作权登记中泄露的情况下，采取商业秘密专有权的保护往往是软件权利人的策略之一。在一定意义上，采取软件的商业秘密专有权保护，往往起到“收底性”保护的作用。
（三）软件技术鉴定应当“对号入座”
软件作为一种实用性工具，每一项软件开发完成，必然形成该软件的“个性化”技术方案。同时，软件作为一种逻辑性产品，通过建立起特定的逻辑关系规划软 件所实现的目的。因此，软件中使用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，恰恰属于软件中最能体现软件创造性的核心要素，也决定着软件的成败。若排除 对软件中使用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念的保护，势必影响对软件知识产权保护的有效性。这也是国际社会多年来关注和争执的焦点问题。
就软件知识产权保护的实务而言，尽管国际社会形成了以著作权法保护软件的共识，但并不等于也不排斥其他知识产权法对软件知识产权的保护。目前，在一些 软件发达国家中，软件的技术方案是可以申请专利，受到专利法保护。国内外司法实践表明，软件的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，如果满足商业（技 术）秘密的法律要件，是可以依据反不正当竞争法实施保护的。可以说，软件知识产权的保护是一种综合性的保护，需要利用现有知识产权的法律手段实施有效保 护。因此，对应软件知识产权的侵权纠纷以及解决侵权纠纷所涉及的软件技术鉴定，显然不能以相同的方法和技术手段解释不同的法律问题。软件技术鉴定要根据不 同案情，对号入座地进行技术鉴定工作，防止“张冠李戴”。
二、关于计算机软件著作权的技术鉴定
软件盗版问题成为国际社会共同关心的问题之一，打击盗版已经成为国际社会的共同任务。软件作为技术型的知识产权，公共机构在打击盗版中需要相关服务机构提供技术支持与协助。软件技术鉴定对解决软件著作权纠纷具有重要作用。
（一）计算机软件技术鉴定的必要性
1．软件表达形式的多样性
任何一个软件都有三种或者以上的表达形式，即：可感知的表达形式、数码化的表达形式，符号化的表达形式，反编译的表达形式。各种表达形式既相联系又相互独立。
所谓软件可感知的表达形式是指人们在使用软件时，能够感知的软件功能、性能的表达形式，具体表现为：软件的功能界面、提示信息等。通常是人们对一个软件进行鉴别最直接的参照形式，也是软件权利人发现侵权、对侵权软件进行确认的最初证据。
所谓软件数码化的表达形式（即软件的目标程序或可执行程序）指软件投放到市场中进行交换的形式，它是存储在磁盘、光盘等载体中的数字和符号。人们在购 买软件、使用软件产品时所接触到的便是这种形式，也是软件权利人对侵权软件进行取证的证据，但是人们却难以读懂和了解该种形式的内容。
所谓软件符号化的表达形式（即软件的源程序）是指人们利用知识、智慧、经验和通过创造性劳动，并使用专门的计算机语言编写而成的表达形式。这类表达形 式是软件的核心，通常软件权利人将妥善保管，而不用于市场流通（如许可使用）。人们在购买软件、使用软件产品时无法接触到这种表达形式，也是软件权利人证 明软件拥有权利的有效证据。
所谓软件反编译的表达形式是指人为地将数码化的表达形式通过专门的计算机软件进行“逆向工程”而获得的表达形式。
软件可感知、数码化、符号化、反编译的表达形式相互独立，各有各的用途，而且通常不能进行还原。但是，同一软件的各种表现形式之间是相互一一对应的。从解决软件著作权纠纷角度来看，软件表达形式多样性，增加了鉴别和认定的难度。
2．软件具有“看不见，摸不着”的特点
第一，计算机软件具有无形性。计算机软件的无形性表现为依附（运行）在计算机等具有信息处理能力装置或者计算机相关介质中数码，即：由电子设备可以进 行识别的脉冲信号，而且许多软件的数码化表达形式往往与数字化的信息混在一起，非专业人员难以进行区分。如果软件没有可感知的表达形式时，使用软件如同操 作一个“黑匣子”，“看不见，摸不着”，只知道输入输出的结果而不知道操作原理和过程。在解决纠纷时，需要通过技术手段将软件的表达形式尽可能变成可见 的。
第二，软件使用中的表达形式与创造性的表达形式相互分离。这种分离表现在：软件开发创作产生的表达形式与软件销售（使用、受侵害）的表达形式不同，而 且并不一同向客户提供（即相互分离）。尽管软件的可感知、数码化、符号化、反编译表达形式出自于同一软件，但是用户使用和接触的仅仅是软件可感知、数码化 的表达形式，而之间代表权利人创造性劳动的符号化表达形式，却被软件权利人严格地控制起来了，软件的使用者无法接触得到。通常，在解决纠纷时需要通过技术 手段将软件的表达形式关联起来。
第三，软件表达形式的不稳定性。软件的开发活动自动化能力强，软件的升级换代速度和版本变化快，导致软件的表达形式往往处于一种不稳定的状态。一旦发 生纠纷，软件证据难以获得和不易鉴别，增加了软件著作权保护的难度和维权成本。在解决纠纷时，往往需要通过技术手段将软件的表达形式作为证据进行固定。
可见，软件不能简单等同于传统作品，其著作权保护更加复杂，其中的一些行业做法与传统作品的做法存在明显不同，突显了软件技术鉴定的必要性。
（二）计算机软件著作权鉴定遵循的原则
软件著作权的产生和保护应当严格遵循著作权法的基本法理，按照“思想／表达”分离的原则进行界定。即：将对软件著作权的保护严格限制在保护软件表达形 式的范围内，排除了对开发软件所使用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等不属于表达形式的内容。换言之，未经软件著作权人的授权许可，对软件中使用 的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等进行引用，则不适用《著作权法》和《计算机软件保护条例》。
正是基于著作权法的基本原则是保护软件的“表达形式”，《计算机软件保护条例》禁止的行为仅仅是未经软件著作权人的授权许可，对软件中所具有“表达形式”的源程序和相关文档的登记、复制、演绎和传播。
对于未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完 成的软件发表或者登记的；在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；以及向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；转让或者许可他人行使 著作权人的软件著作权的侵权行为，往往可以直观鉴别并做出相应的判断。但是，对于未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；复制或者部分复制著作权人的 软件的；故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；故意删除或者改变软件权利管理电子信息的侵权行为，往往需要通过技术手段进行鉴 别加以确定。
总之，软件技术鉴定应当围绕软件著作权纠纷进行，而不应当偏离法律和法规的规定进行评价。
（三）软件著作权技术鉴定的方法
在著作权的框架下，软件著作权的技术鉴定应当侧重于“同异性对比鉴定”，以确认是否存在着复制、部分复制，修改、翻译或者注释等演绎的情况。在具体操作上，可分成勘验型技术鉴定和比对型技术鉴定两种形式：
1.勘验型技术鉴定
即鉴定机构、委托鉴定机构、软件著作权纠纷双方当事人（技术人员）共同在场的情况下，对鉴定的检材实施技术勘验，得出鉴定结论。在实施过程中，可以通 过专业人员的协助，很好地保护好侵权现场，将证据固定下来，获取侵权证据。另外，还可当场查找一些显而易见的问题。技术勘验是技术鉴定部门配合司法机构进 行现场取证的有效方法。如果技术勘验鉴定结论已经足以说明问题，就没有必要再进行比对型技术鉴定。
2．比对型技术鉴定
由鉴定机构按照事先确定的技术鉴定规程，并在回避软件纠纷当事人的情况下所实施的技术鉴定，由鉴定机构给出同异性的鉴定结论。在实施过程中，要比对软 件源程序、目标程序，并以文档等其他材料来佐证，这是认定检材是否存在复制、部分复制，修改、翻译或者注释等演绎情形的一种最佳方式。
当然，技术鉴定应当根据著作权纠纷和鉴定检材的特点及具体情况，由委托鉴定机构根据案情确定鉴定方法，例如也可采取勘验型技术鉴定和比对型技术鉴定并举的方法。
三、结束语
计算机软件作为技术性和功能性的技术型知识产权，往往给司法机关或行政机关审理和查处侵权案件，制止侵权行为造成一定困难。司法机关或行政机关委托鉴 定机构协助确认证据是必要途径之一。当然计算机软件著作权鉴定机构不是司法部门和行政执法部门，在实施软件著作权技术鉴定中应当摆正自身位置并且明确工作 范围，保持客观和公正性。
一是要按照委托鉴定机构指定的鉴定要求、确认的鉴定规程和确定的鉴定方法，具体实施软件著作权技术鉴定工作。保持软件著作权鉴定程序的客观性、规范性，避免鉴定过程的随意性。
二是要严格限定著作权鉴定的范围。由于软件的思想和表达形式的界限非常模糊，应尽量将与著作权无关的因素排除掉。
三是只能对鉴定实物的技术情况（软件之间的同异性）做出客观评价，在鉴定报告中做出详细的技术鉴定结论，而不能代替司法部门和行政执法部门对软件是否侵权情况做出评判。
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- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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