论出版社在著作权诉讼案件中民事赔偿责任的承担
来源：《中国版权》2014年第1期 作者： 林子英 时间：2015-02-05 阅读数:
著作权纠纷案件，目前仍占法院审理的知识产权案60%以上。而这其中，涉及出版社的案件要占到50%。因此，尽管出版社在诉讼案件中民事赔偿责任的承担这 个话题有些老生常谈，尽管法律上有了原则性的规定，但至今仍有不同的认识和处理意见。随着出版行业的迅猛发展、网络应用的普及，我们讨论它、研究它对我们 审判实践的指导、执法统一，包括对行业的发展、规范，都有重要的意义。
一、出版社在诉讼中的状况
权利人基于图书侵权寻找被诉对象时，首先考虑选择的是出版社，而且基本上只告出版社；出版社与其他被告同为共同被告的案件极少。这主要源于出版社在明面、好找、好确定，并且有偿付能力。这里还有一个重要的原因就是现有法院的判决结果，出版社几乎没有落网的。
究其原由，法院认定的角度都是出版社没有尽到审查义务；还有的表述为没有尽到合理注意义务。法院大多认为，在图书中出现侵权情况时，出版社是有能力审查出来的。
二、现有涉及出版社民事责任的法律依据及适用
目前，涉及到出版社承担侵权的民事责任的法律规定，非常有限。《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条 规定：出版者应当对其出版有合法授权承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。该司法解释第二十条规定：出 版物侵犯他人著作权的，出版社应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等 未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。
上述的法律规定，应当说比较原则。尽管最高法院的司法解释对出版社的出版行为明确到“授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容”，但应“合理注意义务”到什么程度没有说明。故而，致使法院对该条款的适用产生不同的认识。
尽管会产生上述不同的认识，但还应当肯定，上面的法律规定，体现出以下几个方面：
（一）对出版社适用的是“过错责任”原则。《侵权责任法》第6条规定，行为人因“过错”侵害他人民事权益；最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版社应当根据其“过错”等承担民事赔偿责任。
（二）“过错”，体现在是否“尽到合理注意义务”。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条 规定，出版者对其出版行为未尽到“合理注意义务”的，承担赔偿责任。从司法审判上适用过错原则是没有分歧的，分歧在于如何把握、认定“过错”，也就是如何 把握、认定“合理注意义务”。这里应当注意是“合理注意义务”，而非“审查义务”。这不仅仅是因为有大量的法律文书用“审查义务”来表述，而且还在于法律 上就“合理注意义务”与“审查义务”对出版社的要求不同。
首先，“审查”与“注意”词义不同。“审查”的释义：审核、调查；调查核实并评定是否正确、妥当。“注意”：把意志放到某一方面。“审查”要严格、责任要重，“注意”相比较“审查”而言，要求低、责任轻。
再者，“合理注意义务”与“审查义务”的法律含义不同。前者，只是要求出版社“注意”到出版行为的来源、署名、内容等的形式上；后者，则要求“审查” 到实质上，即要确定来源、署名、内容的真实性。所以，两者的程度、要求不同；但是应当说，我们绝大多数案件，是以“审查”的标准来要求出版社的，而不是以 “注意”为标准来要求的。
其次，“合理注意义务”，反映在“出版行为”的：（1）授权、（2）稿件来源、（3）署名、（4）所编辑出版物的内容四个主要方面。这四点，应当是我 们判断出版社是否尽到合理注意义务，或者说出版社是否承担侵权责任的依据。在这四点中，涉及问题最多或者说分歧最大的就是第四点。
根据上述司法解释第十九、二十条的规定，出版者应当对其出版有“合法授权”、出版行为的内容承担举证责任。这是法律赋予出版者的举证责任，但举证责 任，应与其的“专业能力”、“专业水平”相一致；要从现有的出版环境、状况考量出版社的能力。这里有一组数据反映现在出版行业的现状：目前，我们国家正式 核准的出版社有580余家；每年的出版物有37万种；每年的出版的数量是77亿册{1}。——这个数字，真的很让人震惊！可以看出出版行业发展的速度和竞 争的激烈。在这种情形下，如何赋予出版者“合理注意义务”？
从我们现在的审判结果来看，我们把出版社的“专业能力”设定在了只要出现侵权内容就应当知道；放在了查找与其编辑出版物相关内容是否存在在先出版物， 同时还要查找与在先内容是否有重复、抄袭的情形。找到了，就可以避免承担责任，找不到，就没有尽到审查义务，就要承担责任。那就意味着，出版社出版一部作 品前，必须去查找同类的书籍，并要去了解、甚至去通篇阅读相关作品，只有这样，才能做到自己要出版的作品是否存在侵犯他人权利的情形。为什么会有这种认 识，就是认为出版社对所有的出版物，或者同行业出版社的出版物都有能力了解。但事实是，即使是专业的出版社现在面对出版行业的竞争，为了生存、追求更大的 利益，也打破了行业、专业的限制，多方位、多角度的跨类别地出版综合性图书。要求出版社尽“审查义务“超出了其能力范围。
立法的本意，应是要求出版社对出版的内容本着对作者的负责，对书籍的负责赋予编辑职责，主要是对文字本身、引证的内容进行把关、审查。这与其出版编辑 的专业能力相适应。因此，出版社对出版内容是否侵权、抄袭的“合理注意义务”责任在于形式上的注意，而非实质性的审查。从我们办理案件中了解的情况是，国 家新闻出版总署的图书样本库，都不能做到每一种出版的图书都能备案。这就意味着，从正规渠道，无法找到比对被侵权的内容，或者说比对的依据。这给审案带来 了很大的难度。
三、以案件为视角{2}
原告云南教育出版社有限责任公司（以下简称云教社）诉被告湖南少年儿童出版社有限责任公司（以下简称湖南少儿社）侵犯著作权纠纷案。
2007年9月26日、2008年3月11日，创世卓越公司分别与常战波签订两份《插画合同》，委托常战波为云教版《三国演义》、《西游记》、《水浒 传》等图书创作插画，所绘插画著作权归属于创世卓越公司，创世卓越公司可永久性在其他任何书稿中使用。常战波对书稿有署名权。2008年7月1日，创世卓 越公司与云教社签订《图书出版合同》，授权云教社在全球范围内以纸质图书等形式出版发行云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书，合同有效期为 5年。2008年11月，云教社依据上述《图书出版合同》出版发行了上述图书。在这些图书中均有多幅插画。在图书版权页中均署名有“插画绘制常战波贾 雪”。这些图书中的插画均由常战波绘制。
2011年5月27日，华图公司与常战波签订《插画合同》，委托常战波为《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书创作插画，所绘插画著作权归属于 华图公司，华图公司可永久性在其他任何书稿中使用。常战波对画稿有署名权。2011年8月19日，华图公司与湖南少儿社签订《图书出版合同》，授权湖南少 儿社出版发行少儿版中国古典四大名著系列图书《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书。2011年11月，湖南少儿社依据上述《图书出版合同》出版发 行了上述图书。在这些图书中均有多幅插画。在图书版权页中均署名有“插图绘制常战波”。这些图书中的插画也均由常战波绘制。在该合同签订中，湖南少儿社审 查了华图公司与常战波签订的《插画合同》以及插画底稿、光盘。常战波亦认可其与华图公司的合同以及湖南少儿社使用其插图的事实；并表示涉案插画是采用计算 机绘图的方式创作的，为华图公司创作插画时仅是参考了为创世卓越公司所创作的插画，不是在为创世卓越公司创作插画的基础上进行修改，而是独立创作。
将云教版与湖南少儿版的《西游记》、《水浒传》、《三国演义》涉案插图进行对比，两者除插图的人物动作、人物朝向方向相反外，在人物造型、服饰、色彩等方面有细微改变外，共计有22幅插图基本相同；9幅插图在个别元素上相同，但在整体视觉上有较大不同。
为此，云教社起诉湖南少儿社，认为其出版的《西游记》、《水浒传》以及《三国演义》中有多幅插画系对该公司出版的相关图书中31幅插图的复制并略加修 改而成，属擅自使用该公司享有专有使用权的插画，侵犯了其合法权益。湖南少儿社答辩称：其公司出版的系列图书《中国古典四大名著》属合法授权出版发行，且 有与插画作者签订的委托创作合同及插画底稿光盘，证明其合法享有相关插画的著作权，尽到了合理注意义务，不存在过错；两书均为中国古典四大名著的文字改编 本，其中插画作者均为常战波，因主题相同，相同人物采用相同绘制手法进行创作，取得的最终作品必然有一定的合理相似度，但确系重新定位、设计，独立创作完 成，不构成对他人的侵权。请求法院驳回云教社的起诉。
经过审理法院认为：通过将涉案云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中插画与少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中相应涉案插 画比对，结合涉案插画计算机绘图的方式和创作时间的先后，可以认定少儿版图书使用了云教版图书中22幅插画，系在后者的基础上修改而成，且两者构成实质性 相同；另9幅插画虽在个别元素上存在相同，但在人物造型、服饰、色彩等整体视觉上有较大差异。由于云教版图书对上述作品享有专有权利，故两社相同图书、相 同插图，必然使少儿版涉案图书对上述22幅插图的使用落入云教版图书享有专有权的范围之中，构成对云教社享有专有权的侵犯。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条 的规定，对出版社是否承担民事赔偿责任适用过错原则。出版社是否有过错的判断在于其对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容是否尽到合理注 意义务。在本案中，湖南少儿社在与华图公司签订《图书出版合同》时，审查了华图公司与插画创作者常战波签订的《插画合同》、常战波创作的插画底稿光盘，且 常战波对此予以认可。可以认定湖南少儿社对其出版图书在授权、稿件来源、署名上尽到了合理的注意义务。本案构成侵权的事由在于湖南少儿社所编辑出版的内容 侵犯了云教社享有专有权的图书内容。由此要判断湖南少儿社在其编辑出版涉案图书时，是否尽到了合理注意义务。而该合理注意义务的考量范围应在出版社对侵权 行为的预见能力和专业能力等因素内。本案中，涉案插画的作者常战波为原始创作人，湖南少儿社审查了常战波的创作底稿，致使湖南少儿社有理由相信涉案图书中 的插画在原始创作者创作的前提下出版物内容的合法。这种在有原始创作者提供创作插画的情形下，也足以使出版者无需再进行对同类书籍的检索。在当前我国出版 行业发展的现状下，海量的图书出版环境，应使湖南少儿社的审查内容与其对侵权的预见能力和专业能力相适应。综上，本院认为湖南少儿社已尽到合理的注意义 务，不具有过错，不应就涉案图书的侵权承担民事赔偿责任，但应停止出版发行。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三十一条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：被告湖南少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效之日起停止出版发行载有涉案侵权插画的《中国古典四大名著》中的涉案图书《西游记》、《水浒传》、《三国演义》；驳回原告云南教育出版社有限责任公司的其他诉讼请求。
此案是一起比较典型的涉及侵权图书，以出版社为被告的案件。在这类案件中，绝大部分的处理结果都是出版侵权内容的出版社承担侵权的民事赔偿责任，这种 表述为：“出版社公司在出版图书时以其专业能力和水平应该能够审查出其出版图书中的涉案插画是侵犯他人著作权的插画。出版社公司显然未尽到审查义务，导致 载有涉案侵权插画的图书得以出版发行，主观上存在过错，应当为此承担赔偿责任。”不能说这是一种套话，但却是比较多的表述方式。即使是出版社拿到作者的底 稿、作者的身份证明的，出版社仍要承担侵权的民事赔偿责任。在上述案件中，湖南少儿社审查了与之签订合同一方华图公司与原创作者常战波的合同，审查了常战 波为原创作者的身份，还让出版社做什么样的审查？除非像上面说，出版社都要审查每部作品涉及的内容是否发表过，是否与其他已发表过的作品内容相一致？因 为，只有这样，才会涉及到其编辑出版的内容是否会存在抄袭侵权的可能！那么，出版汇编作品与原创作品，出版社的注意义务是否一样，是否有区别？我认为，这 样会给出版社过重的责任，而不仅仅是让其“合理注意”了。因此，此案法院认为湖南少儿出版社对稿件的来源审查了相关合同，属有合法来源，对稿件的内容审查 了创作手稿，应属尽到了合理注意义务；在出版物侵权的情况下，只需停止出版，但无需承担民事的赔偿责任。
我们知道，现在是电子时代，复制很容易。但是，正是因为证据形式的多样性、复杂性，要求出版社去承担如此重的审查义务，而不仅仅是让它“合理注意”，对出版社的要求是超出其业务能力范围的。
笔者以为，国家正大力扶持出版行业的发展，就要给其更大的发展空间；要客观地对待出版社的能力，不能将检索作为对所编辑出版物的内容进行审查的条件。基于客观条件的限制，如让出版负有审查和更高的注意义务，既不现实亦有悖公平。
据说目前有一种审稿软件，能发现文字中的哪些内容与别的文字相同。如果真有，笔者以为能减少侵权，无论对出版社而言，还是作者而言都是福音。但笔者同时以为，该软件的比对内容也是以人工设定为前提，这就不可避免存在内容的遗漏。
所以，笔者以为，法院在认定出版社存在过错时，要根据具体的案件情况：从图书的类型、发行的渠道、发行的数量、侵权内容的多少、侵权内容使用时的密集 程度、侵权内容能够引起注意的程度、图书引用的情况、图书的影响力、作品的来源渠道等因素客观地分析、判断，不宜轻易地认定出版社承担侵犯著作权的民事赔 偿责任。
（作者单位：北京市朝阳区法院知识产权庭）
（责任编辑：郑晓红） 【注释】 {1}了解到的2012年的数据。
{2}见北京市朝阳区法院（2013）朝民初字第17654号判决。
一、出版社在诉讼中的状况
权利人基于图书侵权寻找被诉对象时，首先考虑选择的是出版社，而且基本上只告出版社；出版社与其他被告同为共同被告的案件极少。这主要源于出版社在明面、好找、好确定，并且有偿付能力。这里还有一个重要的原因就是现有法院的判决结果，出版社几乎没有落网的。
究其原由，法院认定的角度都是出版社没有尽到审查义务；还有的表述为没有尽到合理注意义务。法院大多认为，在图书中出现侵权情况时，出版社是有能力审查出来的。
二、现有涉及出版社民事责任的法律依据及适用
目前，涉及到出版社承担侵权的民事责任的法律规定，非常有限。《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条 规定：出版者应当对其出版有合法授权承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。该司法解释第二十条规定：出 版物侵犯他人著作权的，出版社应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等 未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。
上述的法律规定，应当说比较原则。尽管最高法院的司法解释对出版社的出版行为明确到“授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容”，但应“合理注意义务”到什么程度没有说明。故而，致使法院对该条款的适用产生不同的认识。
尽管会产生上述不同的认识，但还应当肯定，上面的法律规定，体现出以下几个方面：
（一）对出版社适用的是“过错责任”原则。《侵权责任法》第6条规定，行为人因“过错”侵害他人民事权益；最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版社应当根据其“过错”等承担民事赔偿责任。
（二）“过错”，体现在是否“尽到合理注意义务”。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条 规定，出版者对其出版行为未尽到“合理注意义务”的，承担赔偿责任。从司法审判上适用过错原则是没有分歧的，分歧在于如何把握、认定“过错”，也就是如何 把握、认定“合理注意义务”。这里应当注意是“合理注意义务”，而非“审查义务”。这不仅仅是因为有大量的法律文书用“审查义务”来表述，而且还在于法律 上就“合理注意义务”与“审查义务”对出版社的要求不同。
首先，“审查”与“注意”词义不同。“审查”的释义：审核、调查；调查核实并评定是否正确、妥当。“注意”：把意志放到某一方面。“审查”要严格、责任要重，“注意”相比较“审查”而言，要求低、责任轻。
再者，“合理注意义务”与“审查义务”的法律含义不同。前者，只是要求出版社“注意”到出版行为的来源、署名、内容等的形式上；后者，则要求“审查” 到实质上，即要确定来源、署名、内容的真实性。所以，两者的程度、要求不同；但是应当说，我们绝大多数案件，是以“审查”的标准来要求出版社的，而不是以 “注意”为标准来要求的。
其次，“合理注意义务”，反映在“出版行为”的：（1）授权、（2）稿件来源、（3）署名、（4）所编辑出版物的内容四个主要方面。这四点，应当是我 们判断出版社是否尽到合理注意义务，或者说出版社是否承担侵权责任的依据。在这四点中，涉及问题最多或者说分歧最大的就是第四点。
根据上述司法解释第十九、二十条的规定，出版者应当对其出版有“合法授权”、出版行为的内容承担举证责任。这是法律赋予出版者的举证责任，但举证责 任，应与其的“专业能力”、“专业水平”相一致；要从现有的出版环境、状况考量出版社的能力。这里有一组数据反映现在出版行业的现状：目前，我们国家正式 核准的出版社有580余家；每年的出版物有37万种；每年的出版的数量是77亿册{1}。——这个数字，真的很让人震惊！可以看出出版行业发展的速度和竞 争的激烈。在这种情形下，如何赋予出版者“合理注意义务”？
从我们现在的审判结果来看，我们把出版社的“专业能力”设定在了只要出现侵权内容就应当知道；放在了查找与其编辑出版物相关内容是否存在在先出版物， 同时还要查找与在先内容是否有重复、抄袭的情形。找到了，就可以避免承担责任，找不到，就没有尽到审查义务，就要承担责任。那就意味着，出版社出版一部作 品前，必须去查找同类的书籍，并要去了解、甚至去通篇阅读相关作品，只有这样，才能做到自己要出版的作品是否存在侵犯他人权利的情形。为什么会有这种认 识，就是认为出版社对所有的出版物，或者同行业出版社的出版物都有能力了解。但事实是，即使是专业的出版社现在面对出版行业的竞争，为了生存、追求更大的 利益，也打破了行业、专业的限制，多方位、多角度的跨类别地出版综合性图书。要求出版社尽“审查义务“超出了其能力范围。
立法的本意，应是要求出版社对出版的内容本着对作者的负责，对书籍的负责赋予编辑职责，主要是对文字本身、引证的内容进行把关、审查。这与其出版编辑 的专业能力相适应。因此，出版社对出版内容是否侵权、抄袭的“合理注意义务”责任在于形式上的注意，而非实质性的审查。从我们办理案件中了解的情况是，国 家新闻出版总署的图书样本库，都不能做到每一种出版的图书都能备案。这就意味着，从正规渠道，无法找到比对被侵权的内容，或者说比对的依据。这给审案带来 了很大的难度。
三、以案件为视角{2}
原告云南教育出版社有限责任公司（以下简称云教社）诉被告湖南少年儿童出版社有限责任公司（以下简称湖南少儿社）侵犯著作权纠纷案。
2007年9月26日、2008年3月11日，创世卓越公司分别与常战波签订两份《插画合同》，委托常战波为云教版《三国演义》、《西游记》、《水浒 传》等图书创作插画，所绘插画著作权归属于创世卓越公司，创世卓越公司可永久性在其他任何书稿中使用。常战波对书稿有署名权。2008年7月1日，创世卓 越公司与云教社签订《图书出版合同》，授权云教社在全球范围内以纸质图书等形式出版发行云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书，合同有效期为 5年。2008年11月，云教社依据上述《图书出版合同》出版发行了上述图书。在这些图书中均有多幅插画。在图书版权页中均署名有“插画绘制常战波贾 雪”。这些图书中的插画均由常战波绘制。
2011年5月27日，华图公司与常战波签订《插画合同》，委托常战波为《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书创作插画，所绘插画著作权归属于 华图公司，华图公司可永久性在其他任何书稿中使用。常战波对画稿有署名权。2011年8月19日，华图公司与湖南少儿社签订《图书出版合同》，授权湖南少 儿社出版发行少儿版中国古典四大名著系列图书《西游记》、《水浒传》、《三国演义》等图书。2011年11月，湖南少儿社依据上述《图书出版合同》出版发 行了上述图书。在这些图书中均有多幅插画。在图书版权页中均署名有“插图绘制常战波”。这些图书中的插画也均由常战波绘制。在该合同签订中，湖南少儿社审 查了华图公司与常战波签订的《插画合同》以及插画底稿、光盘。常战波亦认可其与华图公司的合同以及湖南少儿社使用其插图的事实；并表示涉案插画是采用计算 机绘图的方式创作的，为华图公司创作插画时仅是参考了为创世卓越公司所创作的插画，不是在为创世卓越公司创作插画的基础上进行修改，而是独立创作。
将云教版与湖南少儿版的《西游记》、《水浒传》、《三国演义》涉案插图进行对比，两者除插图的人物动作、人物朝向方向相反外，在人物造型、服饰、色彩等方面有细微改变外，共计有22幅插图基本相同；9幅插图在个别元素上相同，但在整体视觉上有较大不同。
为此，云教社起诉湖南少儿社，认为其出版的《西游记》、《水浒传》以及《三国演义》中有多幅插画系对该公司出版的相关图书中31幅插图的复制并略加修 改而成，属擅自使用该公司享有专有使用权的插画，侵犯了其合法权益。湖南少儿社答辩称：其公司出版的系列图书《中国古典四大名著》属合法授权出版发行，且 有与插画作者签订的委托创作合同及插画底稿光盘，证明其合法享有相关插画的著作权，尽到了合理注意义务，不存在过错；两书均为中国古典四大名著的文字改编 本，其中插画作者均为常战波，因主题相同，相同人物采用相同绘制手法进行创作，取得的最终作品必然有一定的合理相似度，但确系重新定位、设计，独立创作完 成，不构成对他人的侵权。请求法院驳回云教社的起诉。
经过审理法院认为：通过将涉案云教版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中插画与少儿版《西游记》、《水浒传》、《三国演义》图书中相应涉案插 画比对，结合涉案插画计算机绘图的方式和创作时间的先后，可以认定少儿版图书使用了云教版图书中22幅插画，系在后者的基础上修改而成，且两者构成实质性 相同；另9幅插画虽在个别元素上存在相同，但在人物造型、服饰、色彩等整体视觉上有较大差异。由于云教版图书对上述作品享有专有权利，故两社相同图书、相 同插图，必然使少儿版涉案图书对上述22幅插图的使用落入云教版图书享有专有权的范围之中，构成对云教社享有专有权的侵犯。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条 的规定，对出版社是否承担民事赔偿责任适用过错原则。出版社是否有过错的判断在于其对出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容是否尽到合理注 意义务。在本案中，湖南少儿社在与华图公司签订《图书出版合同》时，审查了华图公司与插画创作者常战波签订的《插画合同》、常战波创作的插画底稿光盘，且 常战波对此予以认可。可以认定湖南少儿社对其出版图书在授权、稿件来源、署名上尽到了合理的注意义务。本案构成侵权的事由在于湖南少儿社所编辑出版的内容 侵犯了云教社享有专有权的图书内容。由此要判断湖南少儿社在其编辑出版涉案图书时，是否尽到了合理注意义务。而该合理注意义务的考量范围应在出版社对侵权 行为的预见能力和专业能力等因素内。本案中，涉案插画的作者常战波为原始创作人，湖南少儿社审查了常战波的创作底稿，致使湖南少儿社有理由相信涉案图书中 的插画在原始创作者创作的前提下出版物内容的合法。这种在有原始创作者提供创作插画的情形下，也足以使出版者无需再进行对同类书籍的检索。在当前我国出版 行业发展的现状下，海量的图书出版环境，应使湖南少儿社的审查内容与其对侵权的预见能力和专业能力相适应。综上，本院认为湖南少儿社已尽到合理的注意义 务，不具有过错，不应就涉案图书的侵权承担民事赔偿责任，但应停止出版发行。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三十一条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：被告湖南少年儿童出版社有限责任公司于本判决生效之日起停止出版发行载有涉案侵权插画的《中国古典四大名著》中的涉案图书《西游记》、《水浒传》、《三国演义》；驳回原告云南教育出版社有限责任公司的其他诉讼请求。
此案是一起比较典型的涉及侵权图书，以出版社为被告的案件。在这类案件中，绝大部分的处理结果都是出版侵权内容的出版社承担侵权的民事赔偿责任，这种 表述为：“出版社公司在出版图书时以其专业能力和水平应该能够审查出其出版图书中的涉案插画是侵犯他人著作权的插画。出版社公司显然未尽到审查义务，导致 载有涉案侵权插画的图书得以出版发行，主观上存在过错，应当为此承担赔偿责任。”不能说这是一种套话，但却是比较多的表述方式。即使是出版社拿到作者的底 稿、作者的身份证明的，出版社仍要承担侵权的民事赔偿责任。在上述案件中，湖南少儿社审查了与之签订合同一方华图公司与原创作者常战波的合同，审查了常战 波为原创作者的身份，还让出版社做什么样的审查？除非像上面说，出版社都要审查每部作品涉及的内容是否发表过，是否与其他已发表过的作品内容相一致？因 为，只有这样，才会涉及到其编辑出版的内容是否会存在抄袭侵权的可能！那么，出版汇编作品与原创作品，出版社的注意义务是否一样，是否有区别？我认为，这 样会给出版社过重的责任，而不仅仅是让其“合理注意”了。因此，此案法院认为湖南少儿出版社对稿件的来源审查了相关合同，属有合法来源，对稿件的内容审查 了创作手稿，应属尽到了合理注意义务；在出版物侵权的情况下，只需停止出版，但无需承担民事的赔偿责任。
我们知道，现在是电子时代，复制很容易。但是，正是因为证据形式的多样性、复杂性，要求出版社去承担如此重的审查义务，而不仅仅是让它“合理注意”，对出版社的要求是超出其业务能力范围的。
笔者以为，国家正大力扶持出版行业的发展，就要给其更大的发展空间；要客观地对待出版社的能力，不能将检索作为对所编辑出版物的内容进行审查的条件。基于客观条件的限制，如让出版负有审查和更高的注意义务，既不现实亦有悖公平。
据说目前有一种审稿软件，能发现文字中的哪些内容与别的文字相同。如果真有，笔者以为能减少侵权，无论对出版社而言，还是作者而言都是福音。但笔者同时以为，该软件的比对内容也是以人工设定为前提，这就不可避免存在内容的遗漏。
所以，笔者以为，法院在认定出版社存在过错时，要根据具体的案件情况：从图书的类型、发行的渠道、发行的数量、侵权内容的多少、侵权内容使用时的密集 程度、侵权内容能够引起注意的程度、图书引用的情况、图书的影响力、作品的来源渠道等因素客观地分析、判断，不宜轻易地认定出版社承担侵犯著作权的民事赔 偿责任。
（作者单位：北京市朝阳区法院知识产权庭）
（责任编辑：郑晓红） 【注释】 {1}了解到的2012年的数据。
{2}见北京市朝阳区法院（2013）朝民初字第17654号判决。
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