百尺竿头，何不更进一步？- 评著作权法第三次修改
来源： 《知识产权》2013年第2期 作者： 刘银良 时间：2015-02-05 阅读数:
著作权法，正像它的出台比任何一部知识产权法都要困难，都要付出更多的艰辛一样，它出台后再向前迈进每一步，也都会比任何一部知识产权法（甚至可以说比任何一部其他民商事领域的单行法）都要困难，都要付出更多的艰辛。—郑成思[1]
一、为什么著作权法修改牵动全社会神经？
在现代知识产权体系中，著作权制度最为繁杂，涉及多样化的法律关系和利益冲突。就法律的制定或修改而言，激励发明人创新、为社会贡献其聪明才智的专利 法主要关注如何代表社会与智力成果创造者订立合理的契约，包括为何种发明授予专利、授予何种权利以及针对侵权行为赋予何种法律救济。在此立法或修法的讨价 还价中，潜在的侵权人和一般消费者始终处于被动地位，基本没有参与的可能，大学和研究机构等可能的合理使用者也被限定在侵权例外的有限情形中。商标法旨在 维护诚实经营的商业逻辑，保护经营者在为消费者提供优质产品或服务、获取正当利益的同时，也使其商誉在商标中累积，品牌价值得到提升。虽然在理论上说，商 标制度越完善，消费者越能够最终受益，但在其立法及修法实践中，消费者并无有效的参与空间，更遑论潜在的商标侵权者。究其原因，无论是专利制度还是商标制 度，它们所意图促进的知识财产权体系，最终都是通过产品服务于社会，消费者所关注的也主要是具有良好性价比的具体产品，而非寓于其中的专利或附于其上的商 标（当然好的品牌能够直接标示产品或服务的质量或价值，满足一部分消费者的心理需求），因此在专利法和商标法等修改中，一般民众并无太多参与热情，产业界 也主要是从如何利用该制度促进科技创新与产业发展的角度予以关注。
与之相比较，著作权法遵循完全不同的逻辑。从消费者（读者）角度言之，他们所关注的主要是体现在图书、报刊、音像、广播信号、数字网络等载体上的作 品，而非其纸质、电磁、数字或其他载体（可能建筑作品和实用艺术作品属例外）—载体只是实现作品从作者到读者传递的工具，它通常由传播者掌控，属于传播者 提供的产品或服务。作者创作作品，是著作权的源泉，读者的支持构成作品创作的部分动力，传播者在二者之间架起沟通桥梁。作者、传播者与读者，分别对应着作 品的创作、传播和阅读（欣赏），由此构成完整的著作权消费链条，三者缺一不可。该消费链条继而推动版权产业发展，其中任何一类主体得到削弱，都会影响著作 权制度的功能与效率，不利于版权产业发展和文化建设。并且，三者的角色也处于不断变动中，作者可以同时是其他作者作品的读者，而读者也可能是新作品的作 者，而在网络技术飞速发展的时代，作者又可以成为其作品的传播者（利用如“自媒体”等技术）。这些复杂而交叉的法律关系，连同广泛存在的私权与公共利益冲 突、产业发展与文化建设冲突、时刻在发展的技术与法律稳定性的冲突等，就导致著作权制度的高度复杂性，远比工业产权制度为甚。
由此可理解，第三次著作权法修改自2011年7月启动以来就为社会各界所关注。随着国家版权局于2012年3月公布《著作权法修改草案》（第一稿）， 相关问题更是牵动全社会神经，引发人们激烈讨论，参与者包括作者、表演者、出版者、广播组织、唱片制作者、互联网服务提供者和读者等各类群体。公共媒体除 本身属身涉其中的主体外，也作为公共言论平台（包括博客、微博等自媒体）推波助澜。人们踊跃参与修法活动，为之贡献时间与精力，这在昭示立法民主化的同 时，也显示著作权法修改实在是关系到现代社会的芸芸众生。从法律运行视角观之，法律所涉各利益方主动参与立法或修法进程，其实是著作权法律制度建设与运行 的良好前提—如果人们对一种法律制度漠不关心，或者试图加以回避，它就难以成为健康的社会制度。
由于所涉利益主体多元，法律关系复杂，累积的矛盾与冲突丛生，著作权法的每次修改均呈艰难局面，远超专利法或商标法的修改（第三次商标法修改曾迟滞不 前的主要原因在于主要起草者过于囿于部门利益）。除上述郑成思教授的论述外，国家版权局原局长宋木文也曾言，作为著作权法立法与修法的亲历者，“感受比较 深的是一个‘难’字，立法和修法都遇到许多难点、难题和难关，比同为知识产权法律的专利法、商标法的立法和修法都难一些。”[2]综合上述诸多因素，或许 可理解为什么著作权法修改异常艰难。
自20世纪80年代初我国著作权法启动立法工作，至今已逾30年：1990年著作权法立法获得通过，其后历经2001年一次实质修改，当前处于第二次 实质修改中（2010年的简单改动实在算不上实质修改），恰为“十年磨一剑”的历史周期。虽然管理者和研究者在论证本次著作权法修改的必要性时，坚持强调 其历史紧迫性，但也应认识到，现行著作权制度运行中存在的很多问题，并非皆由法律规定不周全或落后于时代所造成，而更多是因法律执行不力或技术冲击。例 如，2001年的著作权法修改案就已规定，经法定许可，广播组织可以自由使用他人已经发表的作品，但应支付报酬，然而诸多电台、电视台十年如一日自由使用 他人的作品，都依法或依约付费了吗？这显然不是法律规定不健全的问题。又如，随着互联网技术发展，作品的网络传播已在我国极为普及，相应地，唱片公司的磁 带、CD、 VCD等音乐作品复制件的销售量呈快速下降趋势，甚至危及整个产业。[3]这虽然与我国著作权法没有规定录音制品的二次使用权相关，但这未必是导致唱片业 衰退的实质原因或称主要原因，而更可能属于因技术更替对原产业的无情冲击（如因数字技术发展导致胶卷产业衰退），或因缺乏必要的产品创新从而不能有效适应 商业社会发展（如苹果公司再度迅速崛起，而摩托罗拉却落败一样）。可以预期，即使在本次修改中赋予录音制作者相应的再使用权，也未必能够挽救一个技术上的 夕阳产业。这或许反映出，技术对于经济、法律与社会的冲击有时的确是令人无可奈何之事，而产业界所能够做的，就是在新技术来临之际，预测到它对于现有产业 的可能冲击并采取事先应对之策，从而主动适应新技术发展。概言之，尽管合理提高著作权保护水平属现代社会发展趋势，但它未必能够解决版权产业中的所有问 题。
这表明，法律修改要具有前瞻性并非轻而易举，因为立法或修法的前瞻性需要立法者具有敏锐的时代洞察力，能够适当预测未来的技术、经济与社会关系走向， 否则制定出的法律就可能脱离社会现实，甚至阻碍技术与社会发展。因此，与其追求立法或修法的超前意识，不如切实保证现行法律的可实施性，因为没有良好的实 施作为保障，再好的法律文本也归于无用。[4]在21世纪初互联网尚未普及时，郑成思教授就曾论及依法打击互联网盗版的重要性：“……网上盗版的现实，已 经使法律不得不涉足这一领域了。如果我们不依法打击网上盗版，那么在有形市场中打击盗版的活动就在很大程度上会落空。因为盗版者将大量转移到法律够不着的 网络空间。”[5]十余年的发展证实了该论证，即互联网盗版的猖獗已导致有形载体制作者收入的急剧下降，这或许正是导致唱片业衰退的主要缘由。
二、利益平衡、溢出效应与网络技术时代
研究者和立法者在论证著作权法修改案时，一般援引几项基本原则，利益平衡就是常被引用的原则之一，甚至可称得上是最被赞赏的基本精神。[6]被该原则 所论证的“利益平衡”极具多样性：作者、传播者与消费者之间的平衡；著作权与公共利益的平衡，这点最为概括，所涉论题广泛，宏观如著作权合理使用制度，微 观如公共数字图书馆建设问题等；著作权保护与集体管理的冲突与平衡，尤其涉及著作权集体管理制度之延伸；属于自力救济的技术措施与公共利益的冲突与平衡。 概括而言，人们在论证著作权制度涉及的各种法律关系或利益冲突时，已经到了动辄使用利益平衡的地步，该原则也上升为我国著作权制度及著作权法修改的中心法 则，而不管它是否有用或有意义。[7]
大约在21世纪初，“利益平衡”理论被研究者从其他法学领域引入到我国知识产权法研究中，迄今其影响已延伸至知识产权法研究诸领域，包括著作权法。然 而，人们应当认识到，利益平衡理论或原则只是且只能是一项抽象的原则，仅能作为概括性的工具或目标被用在期望或想象的论证中—如《TRIPS协定》所称， 知识产权保护与实施应以有助于社会和经济福利之方式进行，并应有助于维系权利与义务平衡。[8]至于某种期望的或被论证的“利益平衡”是否在现实中得以实 现，谁也无法衡量。技术一旦发展，产业可能在短期内完成更替，原有的“利益平衡”格局是否被打破，新的利益平衡格局是否已形成，都仅属人们想象中的坐而论 道，并无太大价值，而要确切评估或衡量各方利益得失，还需要考查具体评价指标，如著作权许可合同价值、版权产业产值或侵权诉讼指标等。易言之，由于人们无 从判断一种状态是否为法律意义上的利益平衡或不平衡，利益平衡原则对于具体立法或修法内容的判断似乎没有用途。事实上，知识产权法中的“利益平衡”，类似 于经济学中的“均衡”（equivalence）概念，只在想象的描述中存在而难以被解析和具有实质用途。
例如，关于著作权保护期，是赋予作者有生之年加去世后多少年才可使各方利益平衡？是30年、50年、还是70年？如果世界多数国家规定的50年恰好达 致利益平衡，那么欧美70年的规定是否就有所失衡？反过来也是如此。又如，音乐作品在首次被合法录制为录音制品后，是否需要法定许可其他录音制作者制作该 音乐作品的录音制品？如果是肯定的话，那么应该赋予作者多长时间的垄断期才可达致平衡？3个月或太短，激起音乐人群情激愤，[9]3年或太长，可能导致唱 片公司垄断，[10]那么该规定多长时间呢？如果规定1年或2年就可导致各方利益平衡，为什么修改草案第二稿却又删除了相关规定呢？如此就能够导致各方利 益平衡了吗？显然这些问题的答案并非显而易见，因为所涉因素多样，各方利益互有交叉，且难以真正衡量，也因而难以通过利益平衡理论或原则加以论证。
针对研究者动辄使用“利益平衡”作为言说工具，甚至侵权人也厚颜无耻以之为辩护理由，从而导致“利益平衡”滥用的现象，郑成思教授曾予以中肯批评： “事实上，任何私权与公共利益之间，都不仅有‘平衡’问题，而且有前者服从后者的问题，不唯知识产权如此。而任何私权的所有人与使用人、所有权人与用益权 人之间、不同权利之间，却未必存在‘平衡’问题，或主要不是所谓‘平衡’问题。这两组问题是不应被混淆的。……作为知识产权客体的信息（无论是技术方案、 作品、还是商标标识），由于可以被多人分别独立使用，在知识产权领域把使用人的利益与公共利益混淆的事就经常发生。现在的多数‘知识产权平衡论’均存在这 种混淆。”[11]至于侵权人的辩解则属强词夺理的行为。[12]
概言之，人们在论证知识产权立法或修法的一般原则、具体条款或相关事宜时，不宜动辄诉诸“利益平衡”原则，因为它除了可概括性地描述或想象地论证所涉事项的“合理性”外，几乎没有切实用途。
关于著作权法修改，人们应有两项递进的基本认识。第一，为因应技术发展与社会进步，著作权法需要及时修改，以适应21世纪迅速形成的公民社会和互联网 技术时代。第二，无论技术怎样变化，社会如何发展，作为一种基本财产权制度的著作权法，其基本原理、原则和框架（包括可版权性、权利行使及限制、权利侵害 及法律救济等）仍将保持不变，以维系著作权制度的稳定性。在著作权法历史上，每一次革命性的复制或传播技术发展，如广播、复印和近期的网络技术，都会导致 著作权制度消亡的预期，然而每次它都能够经得住挑战，得以重生与发展。[13]因此，技术的快速发展或社会的巨大变革并不必然颠覆著作权法的根基。在满足 相关国际条约要求和结合国情的基础上，著作权法需修改或删除已经不适应时代的原有规定，补充新条款，同时也需利用立法技术完善法律文本，使之在保证合宪性 的前提下，在概念、体系、逻辑、语言等多方面更为科学、准确与经济。这些方面的改进可造就较为完善的著作权法文本，保证法律的稳定性，以免过于频繁的修改 干扰正常的社会生活。
人们还应当正视知识产权的溢出（spillovers）效应。知识产权的客体为知识、信息或称智力成果，其拥有和使用不具有竞争性或排他性，同一知识 或信息可为很多人同时利用，这与物权客体的占有与使用具有竞争性相反，也因而导致知识产权体系与物权体系各异。非竞争性为知识的广泛传播、服务社会创造了 条件，但也导致知识产权保护的困难，在现代复制技术与通讯技术极为发达的情形下更是如此。以著作权言之，作品一旦发表，权利人就再难以利用技术手段阻止他 人的复制与传播，因此即使在著作权制度高度发达的国家，也会存在多种形式的侵权。虽然知识产品的溢出效应于著作权保护不利（表面上看），但却有益于知识传 播。广泛的溢出效应可被视为知识产权体系的固有属性，是知识产权区别于物权的特征之一，难以通过法律措施完全禁止或消除。智力成果的创造者或知识产权的所 有人对此应有客观认识：要么选择以其他方式维护自己的智力成果，要么接受知识产权的溢出效应，因为实在没有两全其美的途径可以利用（除非以极为严格的保密 措施维护其商业秘密，且该秘密信息难以被反向工程破解）。
然而另一方面，权利人也应看到，技术的发展也可能让他有机会在短期内收到合理回报。在印刷技术时代，作品的传播基本靠书籍、报刊等纸质印刷物发行，需 要依赖传统媒体宣传或口耳相传以及传统物流渠道完成，花费时间长，成本高，著作权人（以及出版者与发行者等相关权人）收回合理回报的过程漫长，相应的经济 收入并无太大保障—与之相关，很多历史上的著名作者均在去世后才得享盛名，其作品才获得世人认可，著作权法也为此规定著作权保护期为作者有生之年加其去世 后30年、50年或70年。然而随着数字与信息网络技术的快速发展，作品的复制与传播变得极为容易，时间大为缩短，且成本低廉，也在很大程度上缩减了物流 环节，权利人收到合理经济回报的可能性也随之大增。例如，一本畅销书通过网络书店销售，其销量就可能在极短时间内超越实体书店在很长时间内的销售量，短期 内即可让作者达到天下闻名的地步。这意味着，现代通讯技术对于作品普及的快速促进，其实与普遍而快速的网络盗版构成一枚硬币的两面，技术的中立性或称“双 刃性”一览无余。[14]知识产权制度的立法者、司法者与研究者不应仅看到网络侵权的一面，而忽视网络技术对于知识产权价值的正向促进作用，相应的法律措 施因而不应为技术的发展与应用制造障碍，否则就可能反噬知识产权制度的正当性，阻碍社会发展。概言之，适量的溢出效应并非意味着著作权制度运行的不力，也 并非完全不可接受。当然在我国目前形势下，网络盗版现象仍极为普遍，已非正常的溢出效应可以解释，因而仍需严格执法措施，并加强司法救济。
事实上，互联网经营者对此有更切实际的感受与想法。美国亚马逊公司是网络书店业发起者，成功引领互联网零售业，也是美国“一次点击”商业方法专利的所 有人。在经历困扰公司经营及声誉的多重知识产权纠纷后，该公司CEO曾提出改革美国商业方法专利的建议，其中包括实施“快专利”（fast patents）制度，即为严格授权的专利规定较短的保护期，从而使专利达到“更少、更好、更短”的理想境界—他认为，在互联网环境下，相关技术与产品的 传播极为广泛与快速，赋予商业方法专利3-5年的独占期就已能够让权利人获得足够回报，因此没有必要赋予20年的保护期。[15]这意味着，随着复制技术 与传播技术的发展，知识产品的传播速度加快，相应的溢出效应也随之提升，这属知识产权制度的自然衍生，权利人应当理解与接受。如果某作者不希望其作品有任 何溢出效应，发生不受控制的传播，那么他或许只能选择以其佳作，“藏诸名山，传之其人”，否则只要他选择发表作品，该作品就成为客观世界或卡尔·波普尔所 称“世界3”（World Three）的一部分，权利人再难在技术上加以控制。
现代通讯技术使作品的传播范围和速度大幅扩张和提高，也因而牵涉出著作权保护期的问题，即是否还有必要赋予著作权或相关权（邻接权）如此长的保护期？ 人类社会已进入网络时代，快节奏已成为人们生活的主旋律。以电影作品为例，不仅其生产速度加快，人们欣赏作品的节奏也加速，作品的热销期或称“流行时间” （对电影作品而言主要体现为院线放映周期）也由于作品更迭加速而缩短，而这段时期的票房收入正是著作权人和相关权人获得经济收益的最重要阶段。院线放映周 期一旦结束，电影作品也将主要从VCD/DVD销售、电视台和信息网络的播放中获得部分收入，而在一段时期（从数月到数年）后，此等收入也会锐减。例如， 电影《少林寺》曾于80年代初风靡全国，但现在除电视台为怀旧或纪念而放映外，很少有电影院还会安排它上映，相应地，该电影的著作权人也难以再从中获取较 大利润回报。那么，为电影作品赋予50年、70年或更长的保护期有何意义？对于大部分文字作品、音乐作品、影视作品等而言皆是如此—文化的新陈代谢，在消 费者有限的消费时间、时刻在变的消费兴趣、功利的消费理念、健忘的记忆力等多重因素洗礼下，不仅时刻在发生，而且遵循随时光而逝的自然法则，而最后为文明 所记忆的只是极小部分。这意味着，过长的著作权保护期对于绝大部分权利人来说，并无实际意义。少数流传较为长久的作品（学术作品除外），也可能是因为其他 因素促进，如商标注册与使用对于迪斯尼卡通形象的维护—美国“米老鼠法案”为了米老鼠形象而大肆延长版权保护期，会真正有益于其版权产业和社会吗？未必然 也。因为版权产业经营者在自己的作品获得延长保护的同时，其自身也受到限制，不能自由使用他人本应落入公有领域的作品。因此，一些利益攸关者希望本次我国 著作权法修改案也能适当延长录音作品和电影作品的保护期，就未必有足够的理由，它们所称保护期延长将对我国经济和创作者带来很多益处的论证也未必有足够证 据支持。[16]机械传播时代正逐渐逝去，数字传播时代已经来临，以往日有效的标尺来规范今天的社会发展，或可成为其羁绊，研究者、修法者与利益攸关者对 此不得不察。
在以上论述的基础上，本文将结合分别于2012年3月和7月公布的第三次《著作权法修改草案》（第一稿、第二稿，以下或统称《修改草案》）中的部分内 容进行评析。与现行著作权法相比，修改草案已有很大进步，但无论从实质规定看，还是从法律文本制作技术角度分析，修改草案都仍有不少待提高之处。为此，本 文不揣鄙陋，针对尚需研究改进的部分问题进行分析并提出建议，而对争议较少或已有充足讨论的内容不再涉及。
三、体系、作品与权利归属
（一）著作权法体系：概念、逻辑和语言
一、为什么著作权法修改牵动全社会神经？
在现代知识产权体系中，著作权制度最为繁杂，涉及多样化的法律关系和利益冲突。就法律的制定或修改而言，激励发明人创新、为社会贡献其聪明才智的专利 法主要关注如何代表社会与智力成果创造者订立合理的契约，包括为何种发明授予专利、授予何种权利以及针对侵权行为赋予何种法律救济。在此立法或修法的讨价 还价中，潜在的侵权人和一般消费者始终处于被动地位，基本没有参与的可能，大学和研究机构等可能的合理使用者也被限定在侵权例外的有限情形中。商标法旨在 维护诚实经营的商业逻辑，保护经营者在为消费者提供优质产品或服务、获取正当利益的同时，也使其商誉在商标中累积，品牌价值得到提升。虽然在理论上说，商 标制度越完善，消费者越能够最终受益，但在其立法及修法实践中，消费者并无有效的参与空间，更遑论潜在的商标侵权者。究其原因，无论是专利制度还是商标制 度，它们所意图促进的知识财产权体系，最终都是通过产品服务于社会，消费者所关注的也主要是具有良好性价比的具体产品，而非寓于其中的专利或附于其上的商 标（当然好的品牌能够直接标示产品或服务的质量或价值，满足一部分消费者的心理需求），因此在专利法和商标法等修改中，一般民众并无太多参与热情，产业界 也主要是从如何利用该制度促进科技创新与产业发展的角度予以关注。
与之相比较，著作权法遵循完全不同的逻辑。从消费者（读者）角度言之，他们所关注的主要是体现在图书、报刊、音像、广播信号、数字网络等载体上的作 品，而非其纸质、电磁、数字或其他载体（可能建筑作品和实用艺术作品属例外）—载体只是实现作品从作者到读者传递的工具，它通常由传播者掌控，属于传播者 提供的产品或服务。作者创作作品，是著作权的源泉，读者的支持构成作品创作的部分动力，传播者在二者之间架起沟通桥梁。作者、传播者与读者，分别对应着作 品的创作、传播和阅读（欣赏），由此构成完整的著作权消费链条，三者缺一不可。该消费链条继而推动版权产业发展，其中任何一类主体得到削弱，都会影响著作 权制度的功能与效率，不利于版权产业发展和文化建设。并且，三者的角色也处于不断变动中，作者可以同时是其他作者作品的读者，而读者也可能是新作品的作 者，而在网络技术飞速发展的时代，作者又可以成为其作品的传播者（利用如“自媒体”等技术）。这些复杂而交叉的法律关系，连同广泛存在的私权与公共利益冲 突、产业发展与文化建设冲突、时刻在发展的技术与法律稳定性的冲突等，就导致著作权制度的高度复杂性，远比工业产权制度为甚。
由此可理解，第三次著作权法修改自2011年7月启动以来就为社会各界所关注。随着国家版权局于2012年3月公布《著作权法修改草案》（第一稿）， 相关问题更是牵动全社会神经，引发人们激烈讨论，参与者包括作者、表演者、出版者、广播组织、唱片制作者、互联网服务提供者和读者等各类群体。公共媒体除 本身属身涉其中的主体外，也作为公共言论平台（包括博客、微博等自媒体）推波助澜。人们踊跃参与修法活动，为之贡献时间与精力，这在昭示立法民主化的同 时，也显示著作权法修改实在是关系到现代社会的芸芸众生。从法律运行视角观之，法律所涉各利益方主动参与立法或修法进程，其实是著作权法律制度建设与运行 的良好前提—如果人们对一种法律制度漠不关心，或者试图加以回避，它就难以成为健康的社会制度。
由于所涉利益主体多元，法律关系复杂，累积的矛盾与冲突丛生，著作权法的每次修改均呈艰难局面，远超专利法或商标法的修改（第三次商标法修改曾迟滞不 前的主要原因在于主要起草者过于囿于部门利益）。除上述郑成思教授的论述外，国家版权局原局长宋木文也曾言，作为著作权法立法与修法的亲历者，“感受比较 深的是一个‘难’字，立法和修法都遇到许多难点、难题和难关，比同为知识产权法律的专利法、商标法的立法和修法都难一些。”[2]综合上述诸多因素，或许 可理解为什么著作权法修改异常艰难。
自20世纪80年代初我国著作权法启动立法工作，至今已逾30年：1990年著作权法立法获得通过，其后历经2001年一次实质修改，当前处于第二次 实质修改中（2010年的简单改动实在算不上实质修改），恰为“十年磨一剑”的历史周期。虽然管理者和研究者在论证本次著作权法修改的必要性时，坚持强调 其历史紧迫性，但也应认识到，现行著作权制度运行中存在的很多问题，并非皆由法律规定不周全或落后于时代所造成，而更多是因法律执行不力或技术冲击。例 如，2001年的著作权法修改案就已规定，经法定许可，广播组织可以自由使用他人已经发表的作品，但应支付报酬，然而诸多电台、电视台十年如一日自由使用 他人的作品，都依法或依约付费了吗？这显然不是法律规定不健全的问题。又如，随着互联网技术发展，作品的网络传播已在我国极为普及，相应地，唱片公司的磁 带、CD、 VCD等音乐作品复制件的销售量呈快速下降趋势，甚至危及整个产业。[3]这虽然与我国著作权法没有规定录音制品的二次使用权相关，但这未必是导致唱片业 衰退的实质原因或称主要原因，而更可能属于因技术更替对原产业的无情冲击（如因数字技术发展导致胶卷产业衰退），或因缺乏必要的产品创新从而不能有效适应 商业社会发展（如苹果公司再度迅速崛起，而摩托罗拉却落败一样）。可以预期，即使在本次修改中赋予录音制作者相应的再使用权，也未必能够挽救一个技术上的 夕阳产业。这或许反映出，技术对于经济、法律与社会的冲击有时的确是令人无可奈何之事，而产业界所能够做的，就是在新技术来临之际，预测到它对于现有产业 的可能冲击并采取事先应对之策，从而主动适应新技术发展。概言之，尽管合理提高著作权保护水平属现代社会发展趋势，但它未必能够解决版权产业中的所有问 题。
这表明，法律修改要具有前瞻性并非轻而易举，因为立法或修法的前瞻性需要立法者具有敏锐的时代洞察力，能够适当预测未来的技术、经济与社会关系走向， 否则制定出的法律就可能脱离社会现实，甚至阻碍技术与社会发展。因此，与其追求立法或修法的超前意识，不如切实保证现行法律的可实施性，因为没有良好的实 施作为保障，再好的法律文本也归于无用。[4]在21世纪初互联网尚未普及时，郑成思教授就曾论及依法打击互联网盗版的重要性：“……网上盗版的现实，已 经使法律不得不涉足这一领域了。如果我们不依法打击网上盗版，那么在有形市场中打击盗版的活动就在很大程度上会落空。因为盗版者将大量转移到法律够不着的 网络空间。”[5]十余年的发展证实了该论证，即互联网盗版的猖獗已导致有形载体制作者收入的急剧下降，这或许正是导致唱片业衰退的主要缘由。
二、利益平衡、溢出效应与网络技术时代
研究者和立法者在论证著作权法修改案时，一般援引几项基本原则，利益平衡就是常被引用的原则之一，甚至可称得上是最被赞赏的基本精神。[6]被该原则 所论证的“利益平衡”极具多样性：作者、传播者与消费者之间的平衡；著作权与公共利益的平衡，这点最为概括，所涉论题广泛，宏观如著作权合理使用制度，微 观如公共数字图书馆建设问题等；著作权保护与集体管理的冲突与平衡，尤其涉及著作权集体管理制度之延伸；属于自力救济的技术措施与公共利益的冲突与平衡。 概括而言，人们在论证著作权制度涉及的各种法律关系或利益冲突时，已经到了动辄使用利益平衡的地步，该原则也上升为我国著作权制度及著作权法修改的中心法 则，而不管它是否有用或有意义。[7]
大约在21世纪初，“利益平衡”理论被研究者从其他法学领域引入到我国知识产权法研究中，迄今其影响已延伸至知识产权法研究诸领域，包括著作权法。然 而，人们应当认识到，利益平衡理论或原则只是且只能是一项抽象的原则，仅能作为概括性的工具或目标被用在期望或想象的论证中—如《TRIPS协定》所称， 知识产权保护与实施应以有助于社会和经济福利之方式进行，并应有助于维系权利与义务平衡。[8]至于某种期望的或被论证的“利益平衡”是否在现实中得以实 现，谁也无法衡量。技术一旦发展，产业可能在短期内完成更替，原有的“利益平衡”格局是否被打破，新的利益平衡格局是否已形成，都仅属人们想象中的坐而论 道，并无太大价值，而要确切评估或衡量各方利益得失，还需要考查具体评价指标，如著作权许可合同价值、版权产业产值或侵权诉讼指标等。易言之，由于人们无 从判断一种状态是否为法律意义上的利益平衡或不平衡，利益平衡原则对于具体立法或修法内容的判断似乎没有用途。事实上，知识产权法中的“利益平衡”，类似 于经济学中的“均衡”（equivalence）概念，只在想象的描述中存在而难以被解析和具有实质用途。
例如，关于著作权保护期，是赋予作者有生之年加去世后多少年才可使各方利益平衡？是30年、50年、还是70年？如果世界多数国家规定的50年恰好达 致利益平衡，那么欧美70年的规定是否就有所失衡？反过来也是如此。又如，音乐作品在首次被合法录制为录音制品后，是否需要法定许可其他录音制作者制作该 音乐作品的录音制品？如果是肯定的话，那么应该赋予作者多长时间的垄断期才可达致平衡？3个月或太短，激起音乐人群情激愤，[9]3年或太长，可能导致唱 片公司垄断，[10]那么该规定多长时间呢？如果规定1年或2年就可导致各方利益平衡，为什么修改草案第二稿却又删除了相关规定呢？如此就能够导致各方利 益平衡了吗？显然这些问题的答案并非显而易见，因为所涉因素多样，各方利益互有交叉，且难以真正衡量，也因而难以通过利益平衡理论或原则加以论证。
针对研究者动辄使用“利益平衡”作为言说工具，甚至侵权人也厚颜无耻以之为辩护理由，从而导致“利益平衡”滥用的现象，郑成思教授曾予以中肯批评： “事实上，任何私权与公共利益之间，都不仅有‘平衡’问题，而且有前者服从后者的问题，不唯知识产权如此。而任何私权的所有人与使用人、所有权人与用益权 人之间、不同权利之间，却未必存在‘平衡’问题，或主要不是所谓‘平衡’问题。这两组问题是不应被混淆的。……作为知识产权客体的信息（无论是技术方案、 作品、还是商标标识），由于可以被多人分别独立使用，在知识产权领域把使用人的利益与公共利益混淆的事就经常发生。现在的多数‘知识产权平衡论’均存在这 种混淆。”[11]至于侵权人的辩解则属强词夺理的行为。[12]
概言之，人们在论证知识产权立法或修法的一般原则、具体条款或相关事宜时，不宜动辄诉诸“利益平衡”原则，因为它除了可概括性地描述或想象地论证所涉事项的“合理性”外，几乎没有切实用途。
关于著作权法修改，人们应有两项递进的基本认识。第一，为因应技术发展与社会进步，著作权法需要及时修改，以适应21世纪迅速形成的公民社会和互联网 技术时代。第二，无论技术怎样变化，社会如何发展，作为一种基本财产权制度的著作权法，其基本原理、原则和框架（包括可版权性、权利行使及限制、权利侵害 及法律救济等）仍将保持不变，以维系著作权制度的稳定性。在著作权法历史上，每一次革命性的复制或传播技术发展，如广播、复印和近期的网络技术，都会导致 著作权制度消亡的预期，然而每次它都能够经得住挑战，得以重生与发展。[13]因此，技术的快速发展或社会的巨大变革并不必然颠覆著作权法的根基。在满足 相关国际条约要求和结合国情的基础上，著作权法需修改或删除已经不适应时代的原有规定，补充新条款，同时也需利用立法技术完善法律文本，使之在保证合宪性 的前提下，在概念、体系、逻辑、语言等多方面更为科学、准确与经济。这些方面的改进可造就较为完善的著作权法文本，保证法律的稳定性，以免过于频繁的修改 干扰正常的社会生活。
人们还应当正视知识产权的溢出（spillovers）效应。知识产权的客体为知识、信息或称智力成果，其拥有和使用不具有竞争性或排他性，同一知识 或信息可为很多人同时利用，这与物权客体的占有与使用具有竞争性相反，也因而导致知识产权体系与物权体系各异。非竞争性为知识的广泛传播、服务社会创造了 条件，但也导致知识产权保护的困难，在现代复制技术与通讯技术极为发达的情形下更是如此。以著作权言之，作品一旦发表，权利人就再难以利用技术手段阻止他 人的复制与传播，因此即使在著作权制度高度发达的国家，也会存在多种形式的侵权。虽然知识产品的溢出效应于著作权保护不利（表面上看），但却有益于知识传 播。广泛的溢出效应可被视为知识产权体系的固有属性，是知识产权区别于物权的特征之一，难以通过法律措施完全禁止或消除。智力成果的创造者或知识产权的所 有人对此应有客观认识：要么选择以其他方式维护自己的智力成果，要么接受知识产权的溢出效应，因为实在没有两全其美的途径可以利用（除非以极为严格的保密 措施维护其商业秘密，且该秘密信息难以被反向工程破解）。
然而另一方面，权利人也应看到，技术的发展也可能让他有机会在短期内收到合理回报。在印刷技术时代，作品的传播基本靠书籍、报刊等纸质印刷物发行，需 要依赖传统媒体宣传或口耳相传以及传统物流渠道完成，花费时间长，成本高，著作权人（以及出版者与发行者等相关权人）收回合理回报的过程漫长，相应的经济 收入并无太大保障—与之相关，很多历史上的著名作者均在去世后才得享盛名，其作品才获得世人认可，著作权法也为此规定著作权保护期为作者有生之年加其去世 后30年、50年或70年。然而随着数字与信息网络技术的快速发展，作品的复制与传播变得极为容易，时间大为缩短，且成本低廉，也在很大程度上缩减了物流 环节，权利人收到合理经济回报的可能性也随之大增。例如，一本畅销书通过网络书店销售，其销量就可能在极短时间内超越实体书店在很长时间内的销售量，短期 内即可让作者达到天下闻名的地步。这意味着，现代通讯技术对于作品普及的快速促进，其实与普遍而快速的网络盗版构成一枚硬币的两面，技术的中立性或称“双 刃性”一览无余。[14]知识产权制度的立法者、司法者与研究者不应仅看到网络侵权的一面，而忽视网络技术对于知识产权价值的正向促进作用，相应的法律措 施因而不应为技术的发展与应用制造障碍，否则就可能反噬知识产权制度的正当性，阻碍社会发展。概言之，适量的溢出效应并非意味着著作权制度运行的不力，也 并非完全不可接受。当然在我国目前形势下，网络盗版现象仍极为普遍，已非正常的溢出效应可以解释，因而仍需严格执法措施，并加强司法救济。
事实上，互联网经营者对此有更切实际的感受与想法。美国亚马逊公司是网络书店业发起者，成功引领互联网零售业，也是美国“一次点击”商业方法专利的所 有人。在经历困扰公司经营及声誉的多重知识产权纠纷后，该公司CEO曾提出改革美国商业方法专利的建议，其中包括实施“快专利”（fast patents）制度，即为严格授权的专利规定较短的保护期，从而使专利达到“更少、更好、更短”的理想境界—他认为，在互联网环境下，相关技术与产品的 传播极为广泛与快速，赋予商业方法专利3-5年的独占期就已能够让权利人获得足够回报，因此没有必要赋予20年的保护期。[15]这意味着，随着复制技术 与传播技术的发展，知识产品的传播速度加快，相应的溢出效应也随之提升，这属知识产权制度的自然衍生，权利人应当理解与接受。如果某作者不希望其作品有任 何溢出效应，发生不受控制的传播，那么他或许只能选择以其佳作，“藏诸名山，传之其人”，否则只要他选择发表作品，该作品就成为客观世界或卡尔·波普尔所 称“世界3”（World Three）的一部分，权利人再难在技术上加以控制。
现代通讯技术使作品的传播范围和速度大幅扩张和提高，也因而牵涉出著作权保护期的问题，即是否还有必要赋予著作权或相关权（邻接权）如此长的保护期？ 人类社会已进入网络时代，快节奏已成为人们生活的主旋律。以电影作品为例，不仅其生产速度加快，人们欣赏作品的节奏也加速，作品的热销期或称“流行时间” （对电影作品而言主要体现为院线放映周期）也由于作品更迭加速而缩短，而这段时期的票房收入正是著作权人和相关权人获得经济收益的最重要阶段。院线放映周 期一旦结束，电影作品也将主要从VCD/DVD销售、电视台和信息网络的播放中获得部分收入，而在一段时期（从数月到数年）后，此等收入也会锐减。例如， 电影《少林寺》曾于80年代初风靡全国，但现在除电视台为怀旧或纪念而放映外，很少有电影院还会安排它上映，相应地，该电影的著作权人也难以再从中获取较 大利润回报。那么，为电影作品赋予50年、70年或更长的保护期有何意义？对于大部分文字作品、音乐作品、影视作品等而言皆是如此—文化的新陈代谢，在消 费者有限的消费时间、时刻在变的消费兴趣、功利的消费理念、健忘的记忆力等多重因素洗礼下，不仅时刻在发生，而且遵循随时光而逝的自然法则，而最后为文明 所记忆的只是极小部分。这意味着，过长的著作权保护期对于绝大部分权利人来说，并无实际意义。少数流传较为长久的作品（学术作品除外），也可能是因为其他 因素促进，如商标注册与使用对于迪斯尼卡通形象的维护—美国“米老鼠法案”为了米老鼠形象而大肆延长版权保护期，会真正有益于其版权产业和社会吗？未必然 也。因为版权产业经营者在自己的作品获得延长保护的同时，其自身也受到限制，不能自由使用他人本应落入公有领域的作品。因此，一些利益攸关者希望本次我国 著作权法修改案也能适当延长录音作品和电影作品的保护期，就未必有足够的理由，它们所称保护期延长将对我国经济和创作者带来很多益处的论证也未必有足够证 据支持。[16]机械传播时代正逐渐逝去，数字传播时代已经来临，以往日有效的标尺来规范今天的社会发展，或可成为其羁绊，研究者、修法者与利益攸关者对 此不得不察。
在以上论述的基础上，本文将结合分别于2012年3月和7月公布的第三次《著作权法修改草案》（第一稿、第二稿，以下或统称《修改草案》）中的部分内 容进行评析。与现行著作权法相比，修改草案已有很大进步，但无论从实质规定看，还是从法律文本制作技术角度分析，修改草案都仍有不少待提高之处。为此，本 文不揣鄙陋，针对尚需研究改进的部分问题进行分析并提出建议，而对争议较少或已有充足讨论的内容不再涉及。
三、体系、作品与权利归属
（一）著作权法体系：概念、逻辑和语言
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