百尺竿头，何不更进一步？- 评著作权法第三次修改

　　我国著作权法已经实施20多年，在概念、逻辑和语言等体系和文本方面本不应存在明显疏漏，但遗憾的是，在修改草案中仍存在不少问题，而这些问题的存在又与作品界定、权利设置与限制等实质问题结合在一起。法律的体系性是法律执行的起点，修法者应多加重视。
　　1．精神权利还是人身权？《修改草案》第11条延续现行著作权法规定，把作者就其作品所享有的非经济方面的权利称为“人身权”。然而，无论是从概念释 义、民法理论或民法对于人身权的规定理解，还是从作者权体系对于“精神作品”的阐释看，把“moral rights”称为“精神权利”都更为合适。[17]从权利限制的角度理解也是如此。[18]事实上，社科院知识产权中心提交的“专家建议稿”已就该概念 做如上建议，[19]但遗憾的是尚未被采纳。
　　2．可版权主题例外。《修改草案》第7条涉及可版权主题排除，其第一款基本来自《TRIPS协定》第9条第2款的规定，但是相关表述“著作权保护延及 表达”可能会引起误解，因为虽然在理论上可以说著作权保护延及表达而非思想，但在现实中却并非所有表达皆可享有著作权—它需首先具有原创性、构成作品才 可，绝非是表达就可享有著作权，因此建议删除该款中的“延及表达”，而直接规定著作权保护不延及的主题。美国版权法在相关条款也是仅规定原创作品的版权保 护不延及任何思想、过程、工艺、系统、操作方法、概念、原理或发现，无论其描述、阐释或固定方式为何。[20]其次，建议把《修改草案》第7条第2款第3 项中的“公式”并入第1款中，因为它与原理、数学概念等主题更为接近，但却与历法、通用数表相去较远。
　　3．署名权的补充。修改草案第11条规定的署名权基本延续现行著作权法规定，仅强调了作者的积极权利，即决定是否署名以及如何署名的权利，但没有规定 作者的防御性权利，即制止他人在他人作品上恶意署自己姓名的权利。在现实中，该项防御性权利可用于制止他人假冒知名作者的行为，也有利于维护消费者权益， 在美国和英国版权法中皆有明确规定（美国版权法仅涉及视觉艺术作品的相关权利）。[21]建议修改案加入该项防御性权利，以完善我国著作权法对于作者精神 权利的保护。
　　4．展览不构成发表。《修改草案》第二稿第20条（第一稿第19条）第3款规定，未发表的美术作品、摄影作品原件受让人展览该原件不构成对作者发表权 的侵犯，此规定没有必要，因为按照伯尔尼公约规定，美术作品的展览本身不构成发表，[22]该类行为也当然不会侵犯作者的发表权。
　　5．关于出版。《修改草案》第二稿第30条（第一稿第29条）第1款规定，在本著作权法中，“出版”是指“复制并发行”，即先复制作品或制品而后发行 该复制件。然而在第42条（第一稿第40条）第1款第6、 11项，却又分别称“……不得出版发行”、“……在国内出版发行”。如此规定或可导致概念重复或引发误解。这虽非实质问题，但却反映出在概念一致性和逻辑 自洽方面，修改草案尚有提升空间。
　　6．技术措施还是技术保护措施？据称修改草案把现行著作权法中的“技术措施”概念改称为“技术保护措施”是为“与公约相符”。[23]然而，涉及技术 措施的国际条约文本，无论是WIPO的《版权条约》（WCT）还是《表演和录音制品条约》（WPPT），使用的都是“技术措施” （technological measures）而非“技术保护措施”。[24]美国版权法和英国版权法也是如此。[25]在现实中，行为人采取的技术措施也未必都属于“保护”著作权 的措施，因此仍建议使用更为中性的“技术措施”概念。
　　7．无端省略主语，导致语法瑕疵。这似乎是我国知识产权立法的一个普遍问题。[26]例如，如果说《修改草案》第73、 74条的第1、第2句话（以分号隔开）的主语基本一致，在逻辑上尚可接受的话，那么第3句即“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，则与前两句话的主语完全不 同，但却没有明确规定为谁。这种省略句式在我国知识产权法律中比比皆是，属非规范的语言表达，建议补齐相关主语，使句意完整。例如该第3句可补充修改为： “行为人可能构成犯罪的，由著作权行政管理部门移送司法机关依法追究其刑事责任。”
　　8．避免口语化表达。法律文本制作应使用当代平白的规范性语言，但应尽量避免口语化表达，以求法律文本具有明确的概念、清晰的逻辑、简洁的语言和完整 的体系。例如，《修改草案》第二稿第43条（第一稿第41条）第2项中使用“这些”就过于口语化，在文本中显得突兀，建议改为“所得”。
　　9．跨界的无用规定。《修改草案》第81条规定，当事人应就其违约行为依照《民法通则》与合同法等承担民事法律责任，乃属“飞来的条款”，与著作权法没有必然联系，建议删除，否则即使再添加十几个条款也不能完全列举当事人应当遵守的其他法律规定。
　　（二）作品的分类与界定
　　作品是著作权的客体和寄托物，其分类与界定是著作权制度的基础，为国际著作权条约和各国著作权法所重视。《修改草案》第3条把现行著作权法规定的作品 种类进一步拆分，共规定15类作品，再附加开放式条款。解析式列举或可方便法律的实施，然而有几类作品的定义或界定尚有疏漏之处，不少研究者或专业人士已 提出相关意见和建议，本文仅做补充。
　　1．视听作品的界定。修改草案对于视听作品的定义稍显狭窄，重点体现在“视”上（有伴音或无伴音），而对“听”有所忽视，不能涵盖没有画面的广播剧等 以声音要素构成的作品。[27]建议修改为“由一系列画面或声音组成，可借助技术设备向公众传播的作品，包括电影、电视剧、广播剧等。”
　　2．是否有必要为实用艺术作品提供另类待遇？《伯尔尼公约》在作品种类中提及该类作品，把其保护交由国内法规定，但要求提供不少于25年的保护期。[28]我国《实施国际著作权条约的规定》（1992）第6条 对外国实用艺术作品赋予25年的保护期，同时排除了把美术作品（包括动画形象设计）应用于工业制品的情形，但相关法律、法规并未规定国内同类作品的保护事 宜。因此人们（包括立法者）一般理解，国内实用艺术作品的著作权保护于法无据，这可导致外国人的超国民待遇，因此特在修改草案中加入。[29]然而该理解 未必全面，采取的策略也未必最佳。[30]美国版权法把实用艺术作品归入“图画、图形与雕塑作品”（pictorial, graphic, and sculptural works）进行保护，德国著作权法把它作为美术作品进行保护，皆未给予另类待遇。[31]按照《伯尔尼公约》规定，我国著作权人就其实用艺术作品要在其 他成员国享有保护，也需首先在本国获得保护，因此在修改草案中把此类作品单列并赋予其25年的保护期未必有利于我国产品在国际市场上获得竞争优势。此外， 虽然伯尔尼公约也为摄影作品规定了最低25年的保护期，但现在它在很多国家均已被延长为至少50年（当然有WCT第9条的强制性要求），这也提示不应以历 史的原有框架束缚今天的知识经济，尤其是正在快速兴起的创意经济。况且，与摄影作品相比，实用艺术作品的创作可能需要更大投入，产业价值也可能更大。因此 建议不为此类作品设置另类待遇，也赋予其50年保护期。
　　3.“曲艺作品”与“杂技艺术作品”有无必要？曲艺作品基本与文字作品（如相声、快书）、戏剧作品（如小品）或音乐作品（如鼓曲、唱曲）重合，杂技艺 术作品主要与舞蹈作品（以舞谱形式体现）重合且在现实中应用极少，这两类作品的表演又可通过表演者权获得保护，单独规定这两类作品并无显然的必要性与现实 意义。此外，修改草案第二稿对曲艺作品的列举有重复之处，在对杂技艺术作品的界定中添加“滑稽”一词不符合语法，不知所云。
　　4.“立体作品”的界定。《修改草案》第二稿把“模型作品”修改为“立体作品”，未尝不可，但给出的定义“为生产产品或者展示地理地形而制作的三维作品”却不如原定义周延，例如为展示物质结构、试验用途而制作的模型作品（如DNA分子的双螺旋模型）就难以被涵盖其中。
　　（三）著作权归属
　　在我国现行著作权法和修改草案框架下，著作权的归属问题要比专利、商标等工业产权复杂的多。这既与著作权权属问题本身的复杂性有关，也有因法律规定繁 琐导致的人为迷宫。科学理论体系追求简洁之美，法律体系又何尝不是如此？背离了事物本身的规律，强行推进某种人为的逻辑，或可导致无端自我困扰。立法者在 为芸芸众生创立秩序规范时，切莫因想当然而自陷“世间本无事，庸人自扰之”的罗网。
　　1.“法人作品”的必要性何在？法人作者与法人作品是伴随我国著作权法制定和修改而持续争论的问题。关于此问题可用两个标准加以判断：法人（或其他组 织）是否属真正意义上的作者？如果不是，把法人视为作者是否有益？关于第一点应当没有歧义，因为作品的创作需要自然人的智力投入，法人不可能具有，因此它 不可能与自然人一样成为真正的作者，而只能被“视为作者”。[32]《修改草案》第二稿第13条（第一稿第12条）第3款给予“法人作品”的定义为，“由 法人（或其他组织）主持或投资，代表法人意志创作，以法人或其代表人名义发表，并由法人承担责任的作品”，其中“法人意志”尤为虚无而无从认定。因此，从 法理角度言之，法人作品并非一个坚实的概念。在现实中，由于我国著作权法还有职务作品，尤其是图形作品和计算机软件等特殊职务作品的规定，而它们又与法人 作品有很高的重合性，造成认定中的困难。[33]如果比较专利制度的相关规定或可对此有更为清晰的认识。我国专利法仅规定了职务发明制度，就基本解决了职 务发明人与单位之间的利益分配，而无需额外的“法人发明”制度。同理，在著作权法中，仅规定职务作品（再辅以委托作品）就可解决相应的利益分配与权属之 分，而无需再规定法人作品或法人作者，从而在根本上杜绝相关困扰，因此建议修改草案删除相关概念和规定。[34]与此相关，《修改草案》第一稿第31条还 规定了离奇的“法人表演者”，但它在第二稿中被删除，估计是因为引起的质疑较多。
　　2．著作权归“国家所有”意义何在？《修改草案》第二稿第23条（第一稿第22条）分别规定了自然人著作权的继承和法人著作权的承受。在著作权保护期 内，自然人的著作权按照继承法规定转移，因此若无人继承也无人受遗赠，相关著作权归国家所有；法人著作权若无人承受最终也由国家享有。已有研究者对如此 “武断”的规定表示质疑，认为缺乏法理支持，使问题复杂化。[35]本文认可相关质疑理由。应当看到，著作权最终归国家所有，既违背了知识产权的私权属 性，也使知识产权的时间性设定失去意义，因此建议修改为著作权中的经济权利在其权利主体消亡后即灭失，相关作品进入公有领域，可为人们自由使用。
　　四、著作权体系、权利限制与集体管理
　　（一）著作权（经济权利）体系
　　我国现行著作权法基本采取权利分解模式，试图为每一种作品利用方式或环节设置一种经济权利，便于权利人维护其著作权（或相关权），但由于法律的制定或 修改永远赶不上技术和社会发展，就使看似密织的著作权体系出现疏漏，而不得不诉诸开放式条款，使执法和司法陷入被动。[36]修改草案试图因应时代发展， 对现行著作权体系进行适当调整，增删、合并或修改部分权项，如增设追续权，删除放映权和汇编权，改广播权为播放权等。这些调整虽然也有若干理由支撑，且权 项的调整也有进步，但在法理、逻辑与体系诸方面仍存在可完善之处。
　　著作权体系的调整在相当大程度上是为因应技术发展而导致的作品利用方式改变，这也反过来要求新权项的设置需要有一定的前瞻性，考虑因技术进步而可能带 来的未来修改需求—这意味着，著作权体系的修改未必要求人们预见未来的技术是什么，但要求该体系对于新技术带来的人类行为改变应具有包容性，否则就可能很 快沦为僵化的体系。基于技术发展的不可预测性，就可推知试图为每一种作品利用方式设置一种权利的分解模式并非最佳，而适当的分解与综合才可能最好地适应社 会。为此，本文继续主张此前的论证，建议著作权中的经济权利体系设置应适当借鉴英美版权法，针对作品的主要利用方式，采取适当分解与综合的“五权模式”， 分别为作者设置复制权、发行权、演绎权、表演权和传播权。[37]以下结合修改草案，再对权项设置进行补充论证。
　　1．出租权意义不再。作者或录音制作者的出租权诞生于录音带、录像带、CD、 VCD和DVD等有形载体时代，相应地，出租业也于20世纪80、 90年代达到顶峰，之后随着互联网和数字传播技术普及而迅速衰退，因为人们已经越来越习惯于利用互联网获得音乐或影视作品，而不再习惯于租用录像带或 DVD 。[38]反映在国际条约中，在《伯尔尼公约》和《罗马公约》 时代出租权尚未出现，而直到90年代中期才规定在TRIPS、WCT和WPPT中。[39]然而该权项设置不久，就因互联网传播技术的爆炸式发展使出租行 业快速退出历史舞台（恰如随着手机短信服务的兴起而使传呼机迅速退出消费品舞台一样），该权项的设置也随即落伍。事实上，随着网络传播的普及，不仅出租权 成为闲置之权，发行权也在一定程度上受到挑战，因为发行也可在数字环境下得以完成。[40]与此相对应，在司法实践中，被诉侵犯出租权的侵权案件少之又 少，而涉及信息网络传播的案件则呈膨胀式发展。为此，建议不再单独设置出租权，而把它仍涵盖在发行权中，规定计算机软件和视听作品的著作权人有权制止他人 的商业性出租行为。
　　2．为何拆分传播权？传播权又称对公众传播权（right of communication to the public），是WCT为补充《伯尔尼公约》之不足而增设的一种综合性的“伞形”权利，意图全面解决各种技术条件下的对公众传播问题，其中包括无线或有 线的广播、信息网络传播等方式。[41]著作权法修改草案试图弥补现行著作权法的缺陷，通过整合广播权、补充规定信息网络传播权的方式，使两者能够涵盖更 大范围。与现行著作权法的规定相比，修改草案显然有所进步，然而它跨出的步伐还不够大，还没有认识到现代传播技术（包括“三网”融合、云技术等）已经发生 翻天覆地的变化，网网融合与互联已经突破传统的广播、电视与互联网界限。[42]因此建议整合广播权（播放权）和信息网络传播权，使之成为范围广泛的“传 播权”，即利用有线或无线的广播、信息网络和其他任何技术设备向公众传播作品的权利。
　　3．增设范围广泛的演绎权。修改草案第二稿分别规定了改编、翻译和摄制三种演绎作品的权利（第一稿还规定了计算机软件的修改权，第二稿中删除），业界 人士还希望增设作品尤其是古籍作品的“注释权”和“整理权”。[43]因此建议把通过多种方式演绎作品的权利整合为“演绎权”，以列举加解释的形式涵盖所 有演绎作品、创作新作品的方式。
　　综上，修改草案有必要重新构建作者的经济权利体系，建议主要包括复制权、发行权（含部分作品的出租权）、演绎权、表演权和传播权。也可为美术作品和摄影作品设置展览权。[44]
　　（二）权利限制
　　与美国版权法为版权行使规定了广泛的限制相比，[45]我国著作权法为著作权设置的限制显得生硬且拘谨，相应的司法实践难以展开，建议本次修改予以全 面完善，此处仅简述几项建议。第一，在合理使用条款（《修改草案》第二稿第42条）中补充，规定在满足合理使用一般要求的前提下，准许人们为评论、批评或 讽刺之目的使用他人作品，以满足人们自由表达之需要（在逐渐成熟的公民社会中尤为如此），也因而有利于文化的健康发展。[46]第二，在可以合理避开技术 措施的行为（《修改草案》第二稿第67条）中，补充为防止未成年人接触网络不良信息（包括暴力、色情、恐怖等）而实施的行为—此类行为的合理性不言而喻。 [47]第三，在侵犯影视作品出租权的条款（第二稿第77条第3项）中，吸收《TRIPS协定》和WCT设置的例外，规定只有当出租行为实质地损害影视作 品著作权人的复制权时，相关出租行为才构成侵权。[48]
　　（三）著作权集体管理
　　与工业产权不同，著作权（包括相关权）的行使涉及多样化的使用方式、复杂的使用环节、数量众多的权利人和使用人，尤其在数字技术与互联网环境下，侵权 现象普遍，维权成本高且困难。因此，权利的集体管理就成为当代著作权制度的必要设置，集体管理组织也成为维系著作权制度的必备机构，以至于可以说，我国著 作权制度的运行之所以尚不理想，也与集体管理制度的不健全有关。管理者甚至说，若无著作权集体管理组织，“全社会将变成没有音乐的世界”[49]—这当然 属耸人听闻的个人感想。但无论如何，著作权集体管理制度都需尽快完善，本次著作权法修改也锐意改革，试图引入北欧诸国的延伸性著作权集体管理制度。 [50]然而过于急速的制度安排也引发人们的担忧。
　　应当认识到，著作权是私权，不会因为涉及到公共利益或受到某种限制就演变为具有公共性质的权利。属于物权范畴的房产也是私权，它也同样受到限制，如不 得妨害他人的采光权和公共利益，但人们不能就此说它“不仅仅是私权”了，因为若如此的话，那么任何私权都不仅仅是私权。因此，基于该理由并不能强求权利人 的著作权被法定地集体管理。换句话说，不能因为著作权“被限制”，就推出其权利人可以“被代表”，或者其许可可以“被定价”。[51]否则就本末倒置，立 法措施反而可能侵犯到作者最根本的著作权。以损及公平或公正的方式追求效率，就难以为知识产权制度乃至法治的基本原则所支持。并且，正如人们所担心的，在 现有著作权集体管理组织效能尚未充分发挥，机制尚未健全，在如何收费、分配和维护会员权益等方面都不透明，以至于现有会员都未必满意其服务的情形下，就以 立法的形式强制性地向全社会延伸，效果殊难预料。[52]
　　进一步，人们也担心延伸性著作权集体管理机制的设置或有部门利益涉入，且由机构的垄断导致经营的垄断。这是考虑到我国著作权集体管理组织尚未完全放 开，其成立与运行皆有“公权力性质”，[53]在人事与资金运作上皆与政府管理机构保持密切联系。研究者虽然认识到著作权集体管理是时代潮流，但基于我国 当前著作权集体管理组织的实际运作状况，又担心相关规定会“把本属于权利人的收益化为权力垄断收益，甚至成为某些个人的牟利工具。”[54]概言之，著作 权集体管理虽然是著作权制度的必需机制，但其推进也需审时度势，循序渐进，既不应剥夺或限制权利人的正当权利，也不应当导致新的不公平或市场的低效率，因 此本文也建议本次修改暂缓设置延伸性集体管理制度，等将来我国著作权集体管理运行机制相对完善后再做考虑。