数字私人复制所引起的利益平衡问题
来源：《法学》2008年第5期 作者：罗莉 时间：2015-02-05 阅读数:
数 字技术带来了复制技术的革新。消费者前所未有地享受到了高质、低成本的复制件，网络中大量版权作品的存在更让私人复制泛滥到无以复加的地步，著作权人的利 益因此受到严重威胁。空白CD、CD刻录机、扫描仪等在一定程度上由于人们对复制作品的需求而普及，复制设备工业发展繁荣起来，著作权人至今还没有能够从 中分享利益。数字私人复制使著作权利益的天平倾斜了，我国著作权法却至今没有作出有效的反应。本文将详细分析私人复制所引起的著作权人、消费者和复制设备 工业之间的利益冲突，对我国著作权法进行重新考量，以求恢复数字私人复制所涉及的各方主体的利益平衡。
一、数字私人复制所引起的消费者与著作权人之间的利益平衡问题
作为对著作权的一个重要限制，各国都允许公民为了个人使用的目的对版权作品做少量复制。在模拟环境下，虽然每一次复制技术的进步，例如复印机、录音 机、录像机的出现，都曾经引起了著作权人的恐慌，但都没有动摇私人复制作为合理使用方式的基础。这是因为在模拟环境下，复制常常需要借助一般消费者无法负 担的设备，需要耗费一定的成本，且复制件的质量会有一定的甚至很大的损失，因此对著作权人的经济利益影响有限。而另一方面，著作权人既无法事先阻止复制的 发生，也很难追踪复制件的流向。
在数字环境下，私人复制的经济基础发生了巨大的变化。数字时代的复制便捷到人人都可以自行操作的地步，成本低到可以忽略不计，质量好到足以与原本相媲 美，从而导致了私人复制的大量产生，严重影响了著作权人的经济利益。数字私人复制在网络领域给著作权人带来的危害尤为严重。网络自诞生以来，以提供海量信 息为人们所称道，因此享有信息高速公路的美誉。在消费者欣欣然享受着免费的信息大餐的同时，著作权人却在为遭受惨重损失而奔走呼号，因为网络信息中含有大 量的未经著作权人许可的版权作品。很多消费者已经习惯了从网络免费下载版权作品，书籍、音乐制品、电影制品、软件等的销量都因此有不同程度的降低。以音乐 作品为例，据国际唱片工业协会称，中国互联网上99％的音乐文件都是非法的，唱片公司每年因此损失数10亿美元。[1]
另一方面，与模拟环境下著作权人对于阻止私人复制束手无策，只能求助法律获得补偿的情况不同的是，著作权人借助数字技术，[2]可以限制甚至禁止消费 者对其作品进行复制。消费者也不甘示弱。技术高超的黑客不仅自己运用技术手段规避著作权人的技术保护措施而强行复制，还会在网上提供破解软件，或者提供破 解后的复制件。[3]有的消费者则选择与著作权人对簿公堂，试图通过法律来维护自己的私人复制权。[4]
数字技术引发了消费者和著作权人对复制权的激烈争夺。对于数字时代是否应当继续保留私人复制这一合理使用方式，人们并没有什么争议，因为消费者仍然有大量的私人复制需求，私人复制也如模拟环境下一样无法予以控制。我国允许私人复制的法律依据是《著作权法》第22条， 其规定“为了个人学习、研究或者欣赏”，“可以不经著作权人许可使用他人已经发表的作品”。这一规定既没有限定作品发表的形式，也没有限制消费者的使用方 式，因此，该条规定也适用于数字环境。换言之，消费者为了个人使用的目的对数字形式的作品进行少量复制，属于合理使用的范畴。2001年的《欧盟版权指 令》[5]也允许其成员国继续将私人复制作为对复制权的例外。[6]因此，如何协调消费者和著作权人之间在私人复制方面存在的利益冲突，就成为了摆在各国 立法者面前的一道难题。
要平衡消费者和著作权人在私人复制方面的利益，首先要从法律上界定私人复制的性质，即私人复制究竟是一项积极的权利，还是一项消极的侵权抗辩。如果是 前者，则消费者在受到妨碍时可以诉诸法律，要求强制保障其实施私人复制行为。例如，消费者要对一个适用了技术保护措施的作品进行复制时，或者可以自行规避 该措施，或者可以请求法庭强制著作权人提供复制件。如果是后者，则消费者能否实施私人复制完全取决于著作权人的意愿。对此，从我国《著作权法》第22条中无法找到答案。2001年我国《著作权法》修订后增加了反技术规避条款，即第47条 第6款。根据该条款的规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权 有关的权利的技术措施的”构成侵权，但“法律、行政法规另有规定的除外”。而从该条款无法直接推导出包括私人复制在内的合理使用属于该除外情况。[7]因 此，反技术规避条款亦没有正面回答私人复制是否相对于技术保护措施有优先权的问题。
对于从网络上下载未经著作权人许可传播的作品是否构成侵权，在我国也存在争论。尽管有学者对数字环境下的私人复制行为，特别是从网络上下载作品的行为 的合法性表示怀疑；[8]国家版权局的有关领导也明确指出，下载未经许可传播的作品构成侵权，[9]但根据现行的法律规定，却无法得出这种下载行为非法的 结论。我国《网络信息传播条例》仅仅规定未经著作权人许可在网络上提供作品为非法，对于下载未经许可传播的作品的行为性质却未置一词。而我国《著作权法》第22条所规定的私人复制合理使用并没有以复制件原件合法为前提。对来源不合法的作品进行私人复制却不违法，这样的结果显然很荒诞。
综上所述，我国在模拟时代制定的有关私人复制的法律条款，其缺陷在数字环境下暴露无遗：一方面导致消费者和著作权人之间展开了复制与反复制的技术竞 赛；另一方面导致著作权人对于大量存在的下载非法传播的作品的现象却不能追究消费者的责任。为了平衡消费者和著作权人围绕私人复制所存在的各种利益，修订 我国著作权法的相关规定已经刻不容缓。
笔者以为，数字时代法律仍然可以允许私人复制继续存在，但应当将决定是否以及怎样限制私人复制的权利交给著作权人。换言之，著作权人应当有权采取技术 措施限制或者禁止私人复制。以私人复制为代表的消费性合理使用[10]之所以为法律所许可，只是因为追究侵权行为人责任的经济、政治成本太高。[11]因 此，私人复制仅仅是市场失灵的结果，是法律赋予消费者对于版权侵权的消极抗辩。当前技术保护措施的进步和实施，使得著作权人可以将以前无法控制的私人复制 纳入自己的权利范围之内。既然新技术给予了著作权人控制对其作品复制的能力，立法者就不得剥夺权利人的这种自力救济。一些国家近年的判例也支持了私人复制 合理使用侵权抗辩说。[12]德国则在其《著作权法》中对私人复制的性质给出了明确的答复，即不存在所谓的“私人复制权”。德国在2003年的著作权法改 革中已经根据《欧盟版权指令》的强制要求引入了技术规避条款，[13]而在2007年的著作权法改革中，立法者进一步肯定了被复制的原件必须是没有应用防 复制保护装置的作品。[14]
我国《著作权法》第22条 对私人复制过于宽泛的限制，导致还有不少人用合理使用为明显侵犯著作权人合法权益的下载行为辩护。而目前大多数著作权人也都是对网络服务商、 [15]P2P软件提供者[16]等网络间接侵权人提起诉讼，鲜有直接针对私人终端用户的诉讼，这更进一步加强了人们认为下载非法传播作品的行为正当这一 错误认识。虽然追究非法上载和传播版权作品的侵权人的责任能够有效地控制版权侵权源头，并且从诉讼方面而言也有很多优势，因而权利人更愿意选择向网络服务 商等间接侵权人提起诉讼，但作为立法仅仅追究网络服务商等间接侵权人的责任，却不追究下载非法传播作品的直接侵权人的责任，这样既不公平——因为没有直接 侵权何来间接侵权，也使得对网络版权侵权责任的法律规范没有形成一个完整的体系。笔者以为，我国《著作权法》 应当对目前网络中广泛存在的未经权利人许可下载版权作品之行为的法律性质给出明确的回答。世界其他国家也开始针对个人下载非法传播作品的行为采取了措施。 德国《著作权法》规定，公民只能对合法的原件进行复制，至少不知道或者没有理由知道该原件是非法出版物或者违法复制品。[17]在2007年的著作权法改 革后，德国更进一步规定，不仅对非法制作的复制件进行复制是违法的，对非法网络传播的复制件进行复制亦违法。[18]消费者不仅在明知，而且在应当知道原 件为非法制作或者网络传播的情况下对其进行复制均构成违法。这样，网络用户今后再通过P2P软件下载电影，则很可能会构成著作权侵权，因为很明显没有个人 用户会有权提供一部应季电影。[19]2007年，美国唱片工业协会多年来针对个人终端用户提起的两万多起非法下载之诉也首次获得了胜利。[20]
明知网上传播的作品未经著作权人许可仍然进行下载并且达到一定数目的行为是否会被追究刑事责任，各国的做法不尽相同。在德国[21]和美国[22]该行为均有可能构成犯罪。在我国，仅仅下载行为本身并不构成《刑法》第217条所规定的侵犯著作权罪，因为缺乏该条规定所要求的“以营利为目的”。但笔者以为，可以考虑追究非法下载的刑事责任，因为该行为所指向的对象是非法复制或者传播的作品，其侵害了著作权人的合法权益，同时给行为人带来非法利益可以参照我国《刑法》第312条所规定的犯罪处理。[23]
综上所述，笔者建议修订我国《著作权法》第22条，明确规定只有对合法复制或者向公众提供的且没有应用防复制保护装置的作品，才可以为个人使用而进行少量复制。
二、数字私人复制所引起的著作权人与复制设备制造业之间的利益平衡问题
私人复制虽然由于种种原因被纳入了合理使用的范畴，在满足一定条件时为法律所许可，但它会给著作权人带来一定的损害却是不争的事实。例如消费者从一本 书中复制了他所需要的那几页后，很可能不会再购买该书。对于该损失，著作权人有权要求补偿。然而，正如法律无法直接追究私人复制者的责任一样，著作权人要 直接向消费者索赔也是不现实的。针对复制设备征收版权补偿费，弥补著作权人由于私人复制而遭受的损失就成为一种可行且合理的方式。消费者进行私人复制必须 依赖复制设备——复制机器和复制媒介。手抄、拓印等手工复制方式在生活中已经很少见，其对著作权人利益的损害也微乎其微。正是借助了复制设备，私人复制才 得以大量进行。虽然复制机器和复制媒介并非仅仅可以用于复制他人的版权作品，也完全可以用于一些非侵权行为，如保存私人材料。但不可否认，复制设备被大量 运用于对他人版权作品的复制。而反过来，私人复制的大量进行，又推动了消费者对复制设备的需求，从而促进了复制设备工业的繁荣。复制工业不仅帮助了私人复 制这一著作权侵权行为，而且从著作权侵权行为中获取了利益。因此，复制设备工业给予著作权人一定的补偿合理合法。
正是由于上述原因，德国于1965年《著作权法》中规定了向复制设备生产商和进口商征收一揽子著作权补偿费的制度，其成为世界上第一个以著作权补偿费 的形式对著作权人因私人复制而受到的损害进行补偿的国家。[24]这个解决方案出台后得到各方的支持。随后很多国家都步德国的后尘，例如瑞典于1973 年、荷兰于1977年、芬兰于1978年、美国于1978年、丹麦于1980年、法国于1988年、西班牙于1988年、意大利于1993年、比利时于 1994年、奥地利于1996年、希腊于1996年、葡萄牙于1998年分别建立了各自的著作权补偿费制度。[25]
我国尚未建立著作权补偿费制度，一方面没有给著作权人提供应有的保护，另一方面使得复制设备工业获取了不当得利，违背了法律追求公平正义的目标。在数 字时代，由于复制技术的发展，私人复制更为泛滥，其给著作权人所带来的损害也更为严重。有数据显示，复制设备和版权产品的销售量之间存在一定的此长彼消的 关系。例如，2001年上半年全球唱片销量比上年同期下降了6．7％，而与此同时，全球空白CD销量总额比上年增长80％，[26]并首次超过了包括唱片 在内的所有录音CD的销量。[27]长此以往，著作权人的创作积极性必将遭受打击。同时，著作权补偿费制度的缺失也与我国作为《伯尔尼公约》的成员国所应当承担的义务不协调。根据《伯尔尼公约》第9条，著作权人享有排他的复制权；成员国可以对复制权进行限制，但这种限制不得侵害著作权人的合法权益。我国著作权法在允许消费者为私人目的对作品进行使用的同时，没有给著作权人提供任何形式的补偿，显然不符合《伯尔尼公约》第9条的规定。
因此，在数字时代，我国急需引入著作权补偿费制度。著作权补偿费制度的建立可以有效地平衡著作权人和复制设备工业之间的利益。著作权人对其版权作品实 行控制的最终目的是为了获得对其创造性劳动的补偿，特别是经济补偿。法律授予著作权人对其作品的排他复制权的目的也在于保障其经济利益。因此，著作权人只 要能够得到足够的补偿，并不一定要禁止私人复制。而著作权补偿费制度对于复制设备工业来说，也并不仅仅意味着缴费义务，还意味着侵权责任的豁免。对于私人 复制，消费者有合理使用作为侵权抗辩，复制设备工业却没有。因此，复制设备工业有面临著作权人“辅助侵权”或者“帮助侵权”之诉[28]的风险。缴纳版权 补偿费之后，复制设备工业即与著作权人达成和解，可以不用再担心来自著作权人的指控。
在数字时代，究竟是应当采取一揽子著作权补偿费制度，即针对复制设备统一征收著作权补偿费，然后再通过著作权集体管理组织分发到著作权人手中；还是采 取个别收费方式，即由著作权人针对消费者的复制行为直接向消费者提出具体的补偿，这已成为人们争议的问题之一。德国于1965年建立的一揽子著作权补偿费 制度针对复制设备而不是复制行为征收补偿费，一方面导致购买同一设备的消费者不论其是否复制、复制多少版权作品都缴纳同等的著作权补偿费，对消费者不公 平；另一方面，对著作权人不是根据其作品被复制的数量而是根据其市场占有额来补偿，对著作权人也不公平。该制度的确立是由于当时著作权人无法统计、控制每 一个消费者制作复制件的数量，从而无法向每一个制作复制件的消费者提出具体的补偿。然而，数字环境下数字权利管理系统的运用，个别版权许可合同的出现，已 经使得著作权人直接向每一个消费者要求补偿成为可能。在网络领域中，越来越多的著作权人开始采取通过个别版权许可的模式出售对其版权材料的使用权，使消费 者对版权材料的使用建立在每次付费的基础上。因此，有人提出是否应当取消一揽子著作权补偿费制度，因为著作权人通过个别许可合同与消费者约定对其创造性劳 动的补偿，无论是对著作权人还是消费者来说，都更为公平且经济。著作权人有权就他人对其作品的每一次使用获得相应的经济补偿，消费者也仅对其所实施的每一 次复制支付对价。同时，著作权人直接从消费者手中获得经济补偿，不必经过复制设备制造商和版权集体管理组织，省却了中间的管理费用。[29]
笔者以为，一揽子的著作权补偿费制度尽管远不够完美，却还不能而且恐怕今后也不会退出历史舞台。首先，目前个别版权许可合同还没有完全取代传统的作品 发行方式，取消一揽子著作权补偿费制度将导致那些没有在其作品上适用反复制技术的著作权人得不到补偿。其次，个别版权许可合同也不可能完全替代传统的版权 作品发行方式。先不论目前大多数版权作品还没有处于反复制技术的保护之下，即使是将来，也一定还会存在不受技术措施保护的作品，毕竟技术措施和数字权利管 理会增加作品发行的成本。而一些作品的形式更是决定了其不可能采取个别版权许可合同的形式，例如开源软件。第三，个别版权许可合同也不能完全解决对著作权 人的合理补偿问题。虽然著作权人可以运用数字权利管理来控制消费者对数字化作品的复印次数，但是这种控制很容易被规避。例如，消费者可以将数字化作品打印 出来，然后重新将打印后的作品通过扫描进行数字化，即可无限制地对作品进行复制。
权衡利弊，在目前情况下一揽子著作权补偿费制度仍然是能够对著作权人进行公平补偿的方式。[30]但一揽子著作权补偿费不适用于通过个别版权许可合同 发行的作品，即著作权人对其通过网络以个别版权许可合同方式发行的作品无权再分享版权补偿费。[31]在个别版权许可合同模式中，消费者直接从著作权人手 中购买了对作品的个别使用，包括制作一定数量复制件的权利。消费者已经从著作权人处获得了从事复制行为的许可，也为之支付了对价。这种复制不再属于我国《著作权法》第22条所指的私人复制。而著作权人也已经从消费者手中直接获得了对其复制权的补偿，如果还分享版权补偿费，则是就一项权利获得了双重补偿。
著作权补偿费的征收客体是复制设备，包括复制机器和复制媒介。复制的含义十分广泛，在数字环境下更是无处不在，因为电脑的运行实际上是建立在复制的基 础上。在数字时代很多设备拥有多重功能。例如，手机也可以被用来储藏电话号码之外的信息；传真机也可以被用来复印。因此，只有合理界定复制设备，才能既不 让某些企业的获利部分地建立在著作权人的损失之上，又不让某些设备生产经营者承受不应该承受的负担。笔者认为，在法律当中规定一个封闭的复制设备目录虽然 具有确定性的优点，但与技术发展的开放性相矛盾。考虑到当前技术的快速发展，制定一个抽象的定义，然后进行列举使其具体化是一个较为可行的方案。德国《著 作权法》的相关规定可以作为参考，即只有那些通常被用来制作合法复制件的机器和储存介质才是著作权补偿费征收的客体。这一定义既包含那些独立的复制设备， 也包含那些必须与其它设备一起被用来完成复制行为的设备。[32]那些从理论上来说可以被用来复制，但实际上被用于完全不同的其他功能的，则没有补偿义 务，例如手机、照相机等。典型的复制设备包括录音机、复印机、扫描仪、CD/DVD刻录机、空白CD、空白DVD、活动硬盘、闪存等。
著作权补偿费的权利人是所有拥有正在流通且可能被复制的作品的著作权人。那些作品不通过通常的复制设备进行复制的著作权人，例如雕塑、建筑作品的作 者，不享有著作权补偿费请求权。著作权人的这一权利通过著作权集体管理组织行使，因为让著作权人单独向复制设备企业征收补偿费既不现实，也不经济。著作权 补偿费缴费义务人则是复制设备的生产商和进口商，即在国内生产的复制设备则向生产商征收，进口的复制设备则向进口商征收。针对每个复制设备只征收一次著作 权补偿费。
关于著作权补偿费的费率，有的国家以法律文件对每种复制设备规定一个固定数额的补偿费，[33]有的国家则规定为复制设备售价的一定比例，[34]还 有的国家则交由利益各方商定。[35]德国于2007年之前对每种复制设备规定一个固定数额的补偿费，并将其写人著作权法的一个附录中。该费率虽然经过数 次调整，但固定的费率甚至很难适应通货膨胀的情况，更不用说技术发展改变了人们复制的方式和规模，当时所确定的补偿金额已经无法给著作权人提供合理的补 偿，因此引起了多方的不满。2007年著作权法改革后，德国废除了该目录，将著作权补偿费的费率交由著作权集体管理组织、机器和储存介质的生产商协会等协 商确定。[36]如果协商未果，或者一方要求变更，则由德国专利商标局下设仲裁处进行裁决。[37]如果其中一方对于该裁决不满意，还可以向法院起诉。这 个市场经济模式给予了著作权补偿费利益各方维护、处分自己权利的一个机会，相对于此前固定的补偿费率可以对新技术和市场发展做出更灵活的反应。笔者认为， 将著作权补偿费的费率交由利益各方共同协商的做法非常值得我国借鉴。2007年中国版权局公布的《卡拉OK经营行业著作权使用费标准》[38]和文化部发 布的《卡拉OK节目制作规范》[39]之所以遭到各地经营者的集体抵制，很大程度上是由于其中缺乏利益各方协商的过程：前者是由著作权集体管理组织单方制 定的收费标准，后者则是由管理部门单方制定的收费标准。允许行政、司法机关在一定条件下的介入则可以避免利益各方久商不决的情况。
一、数字私人复制所引起的消费者与著作权人之间的利益平衡问题
作为对著作权的一个重要限制，各国都允许公民为了个人使用的目的对版权作品做少量复制。在模拟环境下，虽然每一次复制技术的进步，例如复印机、录音 机、录像机的出现，都曾经引起了著作权人的恐慌，但都没有动摇私人复制作为合理使用方式的基础。这是因为在模拟环境下，复制常常需要借助一般消费者无法负 担的设备，需要耗费一定的成本，且复制件的质量会有一定的甚至很大的损失，因此对著作权人的经济利益影响有限。而另一方面，著作权人既无法事先阻止复制的 发生，也很难追踪复制件的流向。
在数字环境下，私人复制的经济基础发生了巨大的变化。数字时代的复制便捷到人人都可以自行操作的地步，成本低到可以忽略不计，质量好到足以与原本相媲 美，从而导致了私人复制的大量产生，严重影响了著作权人的经济利益。数字私人复制在网络领域给著作权人带来的危害尤为严重。网络自诞生以来，以提供海量信 息为人们所称道，因此享有信息高速公路的美誉。在消费者欣欣然享受着免费的信息大餐的同时，著作权人却在为遭受惨重损失而奔走呼号，因为网络信息中含有大 量的未经著作权人许可的版权作品。很多消费者已经习惯了从网络免费下载版权作品，书籍、音乐制品、电影制品、软件等的销量都因此有不同程度的降低。以音乐 作品为例，据国际唱片工业协会称，中国互联网上99％的音乐文件都是非法的，唱片公司每年因此损失数10亿美元。[1]
另一方面，与模拟环境下著作权人对于阻止私人复制束手无策，只能求助法律获得补偿的情况不同的是，著作权人借助数字技术，[2]可以限制甚至禁止消费 者对其作品进行复制。消费者也不甘示弱。技术高超的黑客不仅自己运用技术手段规避著作权人的技术保护措施而强行复制，还会在网上提供破解软件，或者提供破 解后的复制件。[3]有的消费者则选择与著作权人对簿公堂，试图通过法律来维护自己的私人复制权。[4]
数字技术引发了消费者和著作权人对复制权的激烈争夺。对于数字时代是否应当继续保留私人复制这一合理使用方式，人们并没有什么争议，因为消费者仍然有大量的私人复制需求，私人复制也如模拟环境下一样无法予以控制。我国允许私人复制的法律依据是《著作权法》第22条， 其规定“为了个人学习、研究或者欣赏”，“可以不经著作权人许可使用他人已经发表的作品”。这一规定既没有限定作品发表的形式，也没有限制消费者的使用方 式，因此，该条规定也适用于数字环境。换言之，消费者为了个人使用的目的对数字形式的作品进行少量复制，属于合理使用的范畴。2001年的《欧盟版权指 令》[5]也允许其成员国继续将私人复制作为对复制权的例外。[6]因此，如何协调消费者和著作权人之间在私人复制方面存在的利益冲突，就成为了摆在各国 立法者面前的一道难题。
要平衡消费者和著作权人在私人复制方面的利益，首先要从法律上界定私人复制的性质，即私人复制究竟是一项积极的权利，还是一项消极的侵权抗辩。如果是 前者，则消费者在受到妨碍时可以诉诸法律，要求强制保障其实施私人复制行为。例如，消费者要对一个适用了技术保护措施的作品进行复制时，或者可以自行规避 该措施，或者可以请求法庭强制著作权人提供复制件。如果是后者，则消费者能否实施私人复制完全取决于著作权人的意愿。对此，从我国《著作权法》第22条中无法找到答案。2001年我国《著作权法》修订后增加了反技术规避条款，即第47条 第6款。根据该条款的规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权 有关的权利的技术措施的”构成侵权，但“法律、行政法规另有规定的除外”。而从该条款无法直接推导出包括私人复制在内的合理使用属于该除外情况。[7]因 此，反技术规避条款亦没有正面回答私人复制是否相对于技术保护措施有优先权的问题。
对于从网络上下载未经著作权人许可传播的作品是否构成侵权，在我国也存在争论。尽管有学者对数字环境下的私人复制行为，特别是从网络上下载作品的行为 的合法性表示怀疑；[8]国家版权局的有关领导也明确指出，下载未经许可传播的作品构成侵权，[9]但根据现行的法律规定，却无法得出这种下载行为非法的 结论。我国《网络信息传播条例》仅仅规定未经著作权人许可在网络上提供作品为非法，对于下载未经许可传播的作品的行为性质却未置一词。而我国《著作权法》第22条所规定的私人复制合理使用并没有以复制件原件合法为前提。对来源不合法的作品进行私人复制却不违法，这样的结果显然很荒诞。
综上所述，我国在模拟时代制定的有关私人复制的法律条款，其缺陷在数字环境下暴露无遗：一方面导致消费者和著作权人之间展开了复制与反复制的技术竞 赛；另一方面导致著作权人对于大量存在的下载非法传播的作品的现象却不能追究消费者的责任。为了平衡消费者和著作权人围绕私人复制所存在的各种利益，修订 我国著作权法的相关规定已经刻不容缓。
笔者以为，数字时代法律仍然可以允许私人复制继续存在，但应当将决定是否以及怎样限制私人复制的权利交给著作权人。换言之，著作权人应当有权采取技术 措施限制或者禁止私人复制。以私人复制为代表的消费性合理使用[10]之所以为法律所许可，只是因为追究侵权行为人责任的经济、政治成本太高。[11]因 此，私人复制仅仅是市场失灵的结果，是法律赋予消费者对于版权侵权的消极抗辩。当前技术保护措施的进步和实施，使得著作权人可以将以前无法控制的私人复制 纳入自己的权利范围之内。既然新技术给予了著作权人控制对其作品复制的能力，立法者就不得剥夺权利人的这种自力救济。一些国家近年的判例也支持了私人复制 合理使用侵权抗辩说。[12]德国则在其《著作权法》中对私人复制的性质给出了明确的答复，即不存在所谓的“私人复制权”。德国在2003年的著作权法改 革中已经根据《欧盟版权指令》的强制要求引入了技术规避条款，[13]而在2007年的著作权法改革中，立法者进一步肯定了被复制的原件必须是没有应用防 复制保护装置的作品。[14]
我国《著作权法》第22条 对私人复制过于宽泛的限制，导致还有不少人用合理使用为明显侵犯著作权人合法权益的下载行为辩护。而目前大多数著作权人也都是对网络服务商、 [15]P2P软件提供者[16]等网络间接侵权人提起诉讼，鲜有直接针对私人终端用户的诉讼，这更进一步加强了人们认为下载非法传播作品的行为正当这一 错误认识。虽然追究非法上载和传播版权作品的侵权人的责任能够有效地控制版权侵权源头，并且从诉讼方面而言也有很多优势，因而权利人更愿意选择向网络服务 商等间接侵权人提起诉讼，但作为立法仅仅追究网络服务商等间接侵权人的责任，却不追究下载非法传播作品的直接侵权人的责任，这样既不公平——因为没有直接 侵权何来间接侵权，也使得对网络版权侵权责任的法律规范没有形成一个完整的体系。笔者以为，我国《著作权法》 应当对目前网络中广泛存在的未经权利人许可下载版权作品之行为的法律性质给出明确的回答。世界其他国家也开始针对个人下载非法传播作品的行为采取了措施。 德国《著作权法》规定，公民只能对合法的原件进行复制，至少不知道或者没有理由知道该原件是非法出版物或者违法复制品。[17]在2007年的著作权法改 革后，德国更进一步规定，不仅对非法制作的复制件进行复制是违法的，对非法网络传播的复制件进行复制亦违法。[18]消费者不仅在明知，而且在应当知道原 件为非法制作或者网络传播的情况下对其进行复制均构成违法。这样，网络用户今后再通过P2P软件下载电影，则很可能会构成著作权侵权，因为很明显没有个人 用户会有权提供一部应季电影。[19]2007年，美国唱片工业协会多年来针对个人终端用户提起的两万多起非法下载之诉也首次获得了胜利。[20]
明知网上传播的作品未经著作权人许可仍然进行下载并且达到一定数目的行为是否会被追究刑事责任，各国的做法不尽相同。在德国[21]和美国[22]该行为均有可能构成犯罪。在我国，仅仅下载行为本身并不构成《刑法》第217条所规定的侵犯著作权罪，因为缺乏该条规定所要求的“以营利为目的”。但笔者以为，可以考虑追究非法下载的刑事责任，因为该行为所指向的对象是非法复制或者传播的作品，其侵害了著作权人的合法权益，同时给行为人带来非法利益可以参照我国《刑法》第312条所规定的犯罪处理。[23]
综上所述，笔者建议修订我国《著作权法》第22条，明确规定只有对合法复制或者向公众提供的且没有应用防复制保护装置的作品，才可以为个人使用而进行少量复制。
二、数字私人复制所引起的著作权人与复制设备制造业之间的利益平衡问题
私人复制虽然由于种种原因被纳入了合理使用的范畴，在满足一定条件时为法律所许可，但它会给著作权人带来一定的损害却是不争的事实。例如消费者从一本 书中复制了他所需要的那几页后，很可能不会再购买该书。对于该损失，著作权人有权要求补偿。然而，正如法律无法直接追究私人复制者的责任一样，著作权人要 直接向消费者索赔也是不现实的。针对复制设备征收版权补偿费，弥补著作权人由于私人复制而遭受的损失就成为一种可行且合理的方式。消费者进行私人复制必须 依赖复制设备——复制机器和复制媒介。手抄、拓印等手工复制方式在生活中已经很少见，其对著作权人利益的损害也微乎其微。正是借助了复制设备，私人复制才 得以大量进行。虽然复制机器和复制媒介并非仅仅可以用于复制他人的版权作品，也完全可以用于一些非侵权行为，如保存私人材料。但不可否认，复制设备被大量 运用于对他人版权作品的复制。而反过来，私人复制的大量进行，又推动了消费者对复制设备的需求，从而促进了复制设备工业的繁荣。复制工业不仅帮助了私人复 制这一著作权侵权行为，而且从著作权侵权行为中获取了利益。因此，复制设备工业给予著作权人一定的补偿合理合法。
正是由于上述原因，德国于1965年《著作权法》中规定了向复制设备生产商和进口商征收一揽子著作权补偿费的制度，其成为世界上第一个以著作权补偿费 的形式对著作权人因私人复制而受到的损害进行补偿的国家。[24]这个解决方案出台后得到各方的支持。随后很多国家都步德国的后尘，例如瑞典于1973 年、荷兰于1977年、芬兰于1978年、美国于1978年、丹麦于1980年、法国于1988年、西班牙于1988年、意大利于1993年、比利时于 1994年、奥地利于1996年、希腊于1996年、葡萄牙于1998年分别建立了各自的著作权补偿费制度。[25]
我国尚未建立著作权补偿费制度，一方面没有给著作权人提供应有的保护，另一方面使得复制设备工业获取了不当得利，违背了法律追求公平正义的目标。在数 字时代，由于复制技术的发展，私人复制更为泛滥，其给著作权人所带来的损害也更为严重。有数据显示，复制设备和版权产品的销售量之间存在一定的此长彼消的 关系。例如，2001年上半年全球唱片销量比上年同期下降了6．7％，而与此同时，全球空白CD销量总额比上年增长80％，[26]并首次超过了包括唱片 在内的所有录音CD的销量。[27]长此以往，著作权人的创作积极性必将遭受打击。同时，著作权补偿费制度的缺失也与我国作为《伯尔尼公约》的成员国所应当承担的义务不协调。根据《伯尔尼公约》第9条，著作权人享有排他的复制权；成员国可以对复制权进行限制，但这种限制不得侵害著作权人的合法权益。我国著作权法在允许消费者为私人目的对作品进行使用的同时，没有给著作权人提供任何形式的补偿，显然不符合《伯尔尼公约》第9条的规定。
因此，在数字时代，我国急需引入著作权补偿费制度。著作权补偿费制度的建立可以有效地平衡著作权人和复制设备工业之间的利益。著作权人对其版权作品实 行控制的最终目的是为了获得对其创造性劳动的补偿，特别是经济补偿。法律授予著作权人对其作品的排他复制权的目的也在于保障其经济利益。因此，著作权人只 要能够得到足够的补偿，并不一定要禁止私人复制。而著作权补偿费制度对于复制设备工业来说，也并不仅仅意味着缴费义务，还意味着侵权责任的豁免。对于私人 复制，消费者有合理使用作为侵权抗辩，复制设备工业却没有。因此，复制设备工业有面临著作权人“辅助侵权”或者“帮助侵权”之诉[28]的风险。缴纳版权 补偿费之后，复制设备工业即与著作权人达成和解，可以不用再担心来自著作权人的指控。
在数字时代，究竟是应当采取一揽子著作权补偿费制度，即针对复制设备统一征收著作权补偿费，然后再通过著作权集体管理组织分发到著作权人手中；还是采 取个别收费方式，即由著作权人针对消费者的复制行为直接向消费者提出具体的补偿，这已成为人们争议的问题之一。德国于1965年建立的一揽子著作权补偿费 制度针对复制设备而不是复制行为征收补偿费，一方面导致购买同一设备的消费者不论其是否复制、复制多少版权作品都缴纳同等的著作权补偿费，对消费者不公 平；另一方面，对著作权人不是根据其作品被复制的数量而是根据其市场占有额来补偿，对著作权人也不公平。该制度的确立是由于当时著作权人无法统计、控制每 一个消费者制作复制件的数量，从而无法向每一个制作复制件的消费者提出具体的补偿。然而，数字环境下数字权利管理系统的运用，个别版权许可合同的出现，已 经使得著作权人直接向每一个消费者要求补偿成为可能。在网络领域中，越来越多的著作权人开始采取通过个别版权许可的模式出售对其版权材料的使用权，使消费 者对版权材料的使用建立在每次付费的基础上。因此，有人提出是否应当取消一揽子著作权补偿费制度，因为著作权人通过个别许可合同与消费者约定对其创造性劳 动的补偿，无论是对著作权人还是消费者来说，都更为公平且经济。著作权人有权就他人对其作品的每一次使用获得相应的经济补偿，消费者也仅对其所实施的每一 次复制支付对价。同时，著作权人直接从消费者手中获得经济补偿，不必经过复制设备制造商和版权集体管理组织，省却了中间的管理费用。[29]
笔者以为，一揽子的著作权补偿费制度尽管远不够完美，却还不能而且恐怕今后也不会退出历史舞台。首先，目前个别版权许可合同还没有完全取代传统的作品 发行方式，取消一揽子著作权补偿费制度将导致那些没有在其作品上适用反复制技术的著作权人得不到补偿。其次，个别版权许可合同也不可能完全替代传统的版权 作品发行方式。先不论目前大多数版权作品还没有处于反复制技术的保护之下，即使是将来，也一定还会存在不受技术措施保护的作品，毕竟技术措施和数字权利管 理会增加作品发行的成本。而一些作品的形式更是决定了其不可能采取个别版权许可合同的形式，例如开源软件。第三，个别版权许可合同也不能完全解决对著作权 人的合理补偿问题。虽然著作权人可以运用数字权利管理来控制消费者对数字化作品的复印次数，但是这种控制很容易被规避。例如，消费者可以将数字化作品打印 出来，然后重新将打印后的作品通过扫描进行数字化，即可无限制地对作品进行复制。
权衡利弊，在目前情况下一揽子著作权补偿费制度仍然是能够对著作权人进行公平补偿的方式。[30]但一揽子著作权补偿费不适用于通过个别版权许可合同 发行的作品，即著作权人对其通过网络以个别版权许可合同方式发行的作品无权再分享版权补偿费。[31]在个别版权许可合同模式中，消费者直接从著作权人手 中购买了对作品的个别使用，包括制作一定数量复制件的权利。消费者已经从著作权人处获得了从事复制行为的许可，也为之支付了对价。这种复制不再属于我国《著作权法》第22条所指的私人复制。而著作权人也已经从消费者手中直接获得了对其复制权的补偿，如果还分享版权补偿费，则是就一项权利获得了双重补偿。
著作权补偿费的征收客体是复制设备，包括复制机器和复制媒介。复制的含义十分广泛，在数字环境下更是无处不在，因为电脑的运行实际上是建立在复制的基 础上。在数字时代很多设备拥有多重功能。例如，手机也可以被用来储藏电话号码之外的信息；传真机也可以被用来复印。因此，只有合理界定复制设备，才能既不 让某些企业的获利部分地建立在著作权人的损失之上，又不让某些设备生产经营者承受不应该承受的负担。笔者认为，在法律当中规定一个封闭的复制设备目录虽然 具有确定性的优点，但与技术发展的开放性相矛盾。考虑到当前技术的快速发展，制定一个抽象的定义，然后进行列举使其具体化是一个较为可行的方案。德国《著 作权法》的相关规定可以作为参考，即只有那些通常被用来制作合法复制件的机器和储存介质才是著作权补偿费征收的客体。这一定义既包含那些独立的复制设备， 也包含那些必须与其它设备一起被用来完成复制行为的设备。[32]那些从理论上来说可以被用来复制，但实际上被用于完全不同的其他功能的，则没有补偿义 务，例如手机、照相机等。典型的复制设备包括录音机、复印机、扫描仪、CD/DVD刻录机、空白CD、空白DVD、活动硬盘、闪存等。
著作权补偿费的权利人是所有拥有正在流通且可能被复制的作品的著作权人。那些作品不通过通常的复制设备进行复制的著作权人，例如雕塑、建筑作品的作 者，不享有著作权补偿费请求权。著作权人的这一权利通过著作权集体管理组织行使，因为让著作权人单独向复制设备企业征收补偿费既不现实，也不经济。著作权 补偿费缴费义务人则是复制设备的生产商和进口商，即在国内生产的复制设备则向生产商征收，进口的复制设备则向进口商征收。针对每个复制设备只征收一次著作 权补偿费。
关于著作权补偿费的费率，有的国家以法律文件对每种复制设备规定一个固定数额的补偿费，[33]有的国家则规定为复制设备售价的一定比例，[34]还 有的国家则交由利益各方商定。[35]德国于2007年之前对每种复制设备规定一个固定数额的补偿费，并将其写人著作权法的一个附录中。该费率虽然经过数 次调整，但固定的费率甚至很难适应通货膨胀的情况，更不用说技术发展改变了人们复制的方式和规模，当时所确定的补偿金额已经无法给著作权人提供合理的补 偿，因此引起了多方的不满。2007年著作权法改革后，德国废除了该目录，将著作权补偿费的费率交由著作权集体管理组织、机器和储存介质的生产商协会等协 商确定。[36]如果协商未果，或者一方要求变更，则由德国专利商标局下设仲裁处进行裁决。[37]如果其中一方对于该裁决不满意，还可以向法院起诉。这 个市场经济模式给予了著作权补偿费利益各方维护、处分自己权利的一个机会，相对于此前固定的补偿费率可以对新技术和市场发展做出更灵活的反应。笔者认为， 将著作权补偿费的费率交由利益各方共同协商的做法非常值得我国借鉴。2007年中国版权局公布的《卡拉OK经营行业著作权使用费标准》[38]和文化部发 布的《卡拉OK节目制作规范》[39]之所以遭到各地经营者的集体抵制，很大程度上是由于其中缺乏利益各方协商的过程：前者是由著作权集体管理组织单方制 定的收费标准，后者则是由管理部门单方制定的收费标准。允许行政、司法机关在一定条件下的介入则可以避免利益各方久商不决的情况。
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