网络反版权社会规范之反思
来源： 《知识产权》2014年第11期 作者： 孙昊亮 时间：2015-02-05 阅读数:
法 律是社会规范的一种，习俗习惯、价值观念、道德伦理等法律以外的社会规范发挥着非常重要的作用。这种作用甚至超越了法律，成为人们实际遵循的规则。如今在 网络环境下，版权法律制度被肆意践踏，侵权成为极为普遍的现象。本文认为，网络反版权社会规范已经形成，如何从社会规范的形成、版权制度的变革等角度对网 络反版权社会规范进行反思，进而对版权制度修改完善，是解决网络版权保护问题的关键。
一、法律与社会规范
法律与社会规范的关系多年来不仅仅是法学研究者关注的问题，经济学家、社会学家都对此建树颇丰。社会规范有多种形式，其中最为常见的有法律、道德、习 惯、纪律等，法律是诸多社会规范的一种。社会治理有赖于制度，而制度不仅包括正式制度还包括非正式制度。正式制度是人们有意识建立起来的并以正式方式加以 确定的各种制度安排，它通常是成文的并由权力机构来保证实施，主要指法律制度。非正式制度与正式制度相对，表现为习俗习惯、价值观念、道德伦理等社会规 范。分析和研究法律与其他社会规范之间的关系问题，特别是现代化进程中法律与其他社会规范之间的关系问题，意义重大。正如美国著名社会学家默顿所言，假如 大规模违规行为的存在构成了一个事实，并且基本上很难受到制裁，就很有可能“形成所谓‘对制度性的规则的制度化违背’。在这种情况下，一种非正式制度 （潜规则）生成了，并取代了正式制度，正式的规则或制度名存实亡，实际上等于被废止。”现在版权领域存在着对法律的“制度化违背”，这种所谓的“制度化违 背”表现在很多版权侵权领域中，除了法律站在权利人一侧以外，其他诸如“耻辱”、“声誉”、“道德”等社会规范似乎并不站在权利人一侧。对于版权人而言， “盗版有理论”是始终挥之不去的阴霾。在“馒头血案”中，网民和法学研究者们毫无例外地支持网民胡戈，支持版权人的声音显得极为微弱。而“微软黑屏”事件 中，“盗版”软件使用者的反映似乎完全不像一个“盗版”者。我们不禁感慨，究竟谁才是真正的“强盗”。
除了以上这些事例之外，版权领域的侵权常有发生，每一个网民的上传、下载是每天必做的“功课”。而每一次鼠标的点击可能都是一次版权侵权行为。这种情 况下，在网络环境中，对版权法律的“制度性违背”已经形成。人们已经忽视了他们行为的违法性，甚至将“践踏”法律作为一种常态，不会受到诸如“耻辱”、 “声誉”、“道德”等法律以外社会规范的制约。在这种情况下，法律与其他社会规范不但背离，而且产生了冲突，这会造成严重的后果。这种反版权的规范严重威 胁着版权制度，甚至影响到人们对法治的信仰。
在我们强调法律规范的同时，还应该重视社会规范，它们两者之间往往是相辅相成的。法律与社会规范的执行机制不同，它们可以在不同的层面上发挥作用，国 家不可能替代社区，法律也不可能消灭社会规范。一个缺乏有效的社会规范治理的国家，不可能是一个真正的法治国家。究其原因，主要是因为法律与社会规范在很 多方面是互补的，合理的法律可以降低社会规范的实施成本，而社会规范也可以帮助降低法律的执行成本。著名经济学家张维迎就曾指出，“法学界、经济学界及其 他社会科学过去十多年的研究表明，法律的作用被人们大大高估了：社会规范，而非法律规则，才是社会秩序的主要支撑性力量。”[1]本文认为，法律规范确实 有其无可替代的重要作用，但是，法律规范的理性不能代替社会规范，就像社会规范也不能代替法律规范的理性一样。社会规范应该得到充分的重视，即使它是“违 背”法律的，当反法律规范的社会规范形成并足够强大的时候，可以说明该法律规范不适应、至少在此时不适应社会现状，应当修正。“法不责众”从某种程度上说 是具有合理性的，正如罗伯特·C·埃里克森所言，那些对“促进非正式合作的社会条件缺乏眼力”的立法者只不过又以实际行动造就了一个“法律更多但秩序更少 的世界”罢了。[2]法律应当顺应，甚至一定程度上依赖于其他社会规范的形成，否则法律只会成为无人问津的条文罢了。
二、网络环境下的反版权规范
实际上，自版权制度建立以来，反对版权制度的呼声就此起彼伏。特别是20世纪以来，国外的反版权规范逐渐兴盛。美国的“自由软件运动”中，人们创造了 与版权英文Copyright相反的Copyleft（有人译为“著佐权”）一词代表与版权制度相反的一种体制。Copyleft是一种利用现有版权体制 来挑战该体制的授权方式，在自由软件许可证方式中增加Copyleft条款之后，该自由软件除了允许使用者自由使用、散布、修改之外，Copyleft条 款更要求使用者修改后的衍生作品必须要以同等的授权方式允许他人使用以回馈社会。[3]在国外，许多民间组织针对作品分享与生产之间的特殊矛盾，提出了很 多建设性意见，如EFF（电子前沿基金会）推出的自愿性集体授权方案；在纪录片导演中开展的fair use/bestpractices行动；由劳伦斯·莱斯格教授等人发起的Creative Commons运动等等。这些运动所倡导的作品使用自治规范大大降低了创作者之间互相学习、借鉴的成本，培育了一种共同体的生活实践及由此建立起来的公共 伦理。[4]
国外的反版权规范也逐渐影响到我国。比如，《计算机软件保护条例》中“最终用户责任”条款的事实上的废除，就是版权领域“蚂蚁搬大象”式的公众影响立法和司法的典型事件。2001年，国务院颁布《计算机软件保护条例》，由于该条例第24条 未对个人使用和商业使用软件的行为进行区分，这意味着软件的所有最终用户无论单位或者个人使用盗版软件均为非法。该条例一出台，立即引发社会的广泛讨论。 2001年12月23日，新浪网上发表了一份《关于合理保护软件知识产权的呼吁书》，十几位评论家和业界人士联名呼吁，认为我国对软件版权的保护超越了我 国经济、科技、文化发展的现实水平，超越了WTO标准，超越了世界水平。从现行版权制度的规定来看，追究终端用户的侵权责任不存在任何问题，包括非商业性 用户在内的所有终端用户在安装盗版软件时，大多要进行复制从而侵犯软件权利人的复制权。可是，我国社会却在这一问题上展开了激烈争论，结果纯粹政策性的意 见取得优势。最高人民法院在《关于审理版权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中实际上迎合了这一公众意见。[5]2002年10月，最高人民法院公布 《关于审理版权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十 七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”这一条款将计算机软件侵权的范围圈定在商业使用，免除了非商业用户的侵权责任问题。该司法解释第21条，对软件最终用户使用未经授权软件问题的规定，被视为民间抗议的胜利成果。[6]
特别是网络普及以后，网络中的反版权规范更加凸现。比如，《馒头血案》就是网络环境中网民对版权制度的集体抗争。[7]网民胡戈利用陈凯歌所拍摄的电影《无极》创作戏仿作品《一个馒头引发的血案》的行为，从我国现行《著作权法》的相关规定而言，构成侵权似乎是确定无疑的。戏仿作品《馒头血案》中几乎全部采用了《无极》中的镜头，显然不能符合《著作权法》第22条 中有关“适当引用他人作品”的合理使用，而网络传播也注定超出了“个人学习、研究、欣赏”的范围。《馒头血案》的作者未经版权人授权在网上传播《馒头血 案》的行为，至少侵犯了作者的三种财产权利：复制权、改编权和信息网络传播权，而且作者一些贬损性的情节也涉嫌侵犯版权人的修改权和保护作品完整权。事实 上《馒头血案》的广为传播也确实对电影《无极》造成了一定的负面影响。但是，出人意料的是，在这场看上去似乎胜负已定的讨论中，不但社会公众一边倒地站在 胡戈一边，而且法学界包括知识产权学者也多数支持为“戏仿”行为开绿灯。苏力教授主张：“由于戏仿的娱乐和批评价值，我国版权法应当基于合理使用原则对戏 仿予以保护”。[8]罗莉教授认为：“戏仿在西方国家通常享受合理使用抗辩。中国应当将戏仿明确纳入版权权利限制体系加以规范”。[9]蔡定剑教授更是从 宪政的高度对胡戈戏仿行为的合理性进行了论述，他认为：“胡戈的《馒头血案》之所以符合宪法的保护价值，是因为它搞笑、戏谑的对象具有合理性”。[10] 从传统的版权保护角度而言，这不啻于版权人所遭受的一场“血案”，因为在他们看来“人不能无耻到这种地步”[11]。但版权人的这场“血案”似乎目前还看 不到任何“昭雪”的希望，《馒头血案》中信誓旦旦的诉讼不了了之，《晚饭》等新的戏仿作品层出不穷。虽然没能再激起《馒头血案》那样的波澜，但也恰恰说明 了似乎原作版权人与戏仿者似乎已经达成了某种默契。[12]这从传统版权保护的角度而言，无疑是对版权制度的一次“绑架”。
从以上的典型事例可以看出，网络环境下反版权的规范日益兴盛，“废除版权”的呼声日渐高涨。在我国，网络环境下网民对版权制度的忽视有增无减，在 P2P软件、视频分享网站、微博等领域的“集体侵权”现象说明，我国反网络版权规范的意识已经逐渐形成。这不仅对于网络版权的保护，甚至对于版权制度的生 存都造成了巨大的影响。
三、反版权规范的成因—传统版权边界的过度扩张
可以说在网络技术的冲击下，传统版权边界面临着严峻的挑战。传统的模拟复制环境下，版权边界制度之所以能够维系，主要原因在于复制的高成本和低保真 性，使大多数人乐于选择载体商品（如书籍、唱片），传统的以控制传播为主要手段的版权制度可以发挥很好的作用。然而在网络环境下，低成本的作品传播成为可 能，作品得以非商业性的广泛传播，这种情况下仍然延用传统领域的版权制度，显然不能适应网络技术的发展。
在版权制度诞生的早期，一部作品可能只能印刷数千册，而现今网络时代下一部作品却可能被以各种传播方式数以千万甚至亿计地复制。如果认为作者享有自然 的、不受约束的、因创作作品而产生的版权，那么这没有问题，扩张的利益仅仅是作者享有权利的自身扩张而已；但是，如果从激励理论或者利益平衡的角度而言， 这却存在很大的问题。难道现代的作者需要的激励理应比300多年前的作者多数千倍吗？所以，持激励理论的学者提出剥夺作者阻止他人滑稽模仿甚至一定传播数 量以后的复制权。针对一起著名的滑稽模仿版权纠纷案件，《纽约时报》评论员乔恩．佩雷利斯（Jon Pareles）写道：“任何歌曲，倘若足够为人所知从而值得进行一番滑稽模仿的话，版权人往往已经从其唱片销售、许可协议、活页乐谱等当中获得了大量的 利润。有时我都禁不住要提出这样的建议，任何已经销量过一百万（或者可以是两百万，或者五百万）份的歌曲，就应当直接进入公共领域，如同这首歌曲的爱好者 们已经把它从版权人那里给赎买回来了。”[13]本文认为，在版权制度依然盛行的时代，这种简单、机械甚至粗暴的做法也许很不合时宜，但是我们可以思考这 样一个问题：网络使作品的传播得到了极大的扩张，这种传播技术进步所带来的利益扩张，应当或者全都应当属于作者吗？
当然，如果作品所带来的全部利益真的全都归属于作者，还有情可原，至少是对作者辛劳创作的一种回报。而实际上，在版权领域，权利的主张者主要是以出版 商为代表的商业利益集团。试想一位作者对其去世几十年之后的利益会有多大的关注呢？主张最大限度地保护版权只是对出版商集团有利罢了，因为在这种情况下， 他们可以永远地通过受让对作品享有专有性权利。由此可见，无限地扩张版权人的权利始终是出版商们实现自身利益最大化的“伎俩”，无限期地保护版权与将版权 扩张到非商业领域一样，只是为了便于出版商们扩张他们的利益。
传统的版权领域，由于一切作品传播都需要有作为载体的商品，所以作品的传播一开始就是一个商业行为。而且，自由表达如果不能得到出版商的青睐或公权力 的支持，则必然难以广泛传播。因此，作者创作的三个动力似乎被商业利益这一种动力所吸纳。[14]导致了版权制度作为作品创作激励而一统天下的局面。网络 使这种状况发生了改变。首先，自由表达的低成本传播成为可能；其次，商品媒介物的传播方式被电子信息的无形物传播方式所取代。在传统版权制度的框架下，网 络技术所带来的作品传播利益被完全赋予了版权人，版权人的权利被过度扩张，社会公众的利益被忽视。
正是在这种失衡的网络版权制度下，法律规范以外的社会规范寻求恢复合理的平衡，因此诞生了反版权的社会规范，这种社会规范是一种社会合理诉求的表现。要解决这一问题，必须从制度上构建合理的版权边界制度，只有这样才能使版权制度与其他社会规范取得一致。
四、反版权规范的消除—构建合理的版权边界制度
本文认为，反版权社会规范的形成是因为在网络技术的冲击下版权过度扩张引起的。确定版权的合理边界，使版权恢复到合理的范围是解决这一问题的根本手 段。对于版权边界的确定在版权制度中主要依靠的是权利限制，而权利限制最重要的是合理使用和法定许可两项制度。因此，完善合理使用和法定许可制度，就成为 了消除反版权社会规范的良方。
（一）开放式立法在合理使用制度中的运用
合理使用制度的立法体例分为“开放式”和“封闭式”两种。“开放式”立法例以美国1976年版权法的合理使用为代表，它规定了合理使用判断标准的一个 “总条款”，而没有列举合理使用的具体情形；多数大陆法系国家采用“封闭式”立法例，这种立法例对合理使用行为进行详细的列举。但是，在版权制度国际化的 影响下，这两种立法例正走向融合，其基本的趋势就是“开放式”与“封闭式”相结合，在规定原则性的“总条款”之后再列举合理使用的具体情形。美国的《数字 千年版权法案》（DMCA）对例外和限制情形采取了列举的方式，《世界知识产权组织版权公约》（WCT）重申了《伯尔尼公约》中的一般条款，《欧盟版权指令》在详细列举合理使用的清单时，对WCT的一般条款给予了肯定。这表明兼顾一般条款和具体情形的立法模式，应为妥当的立法体例。
面对新技术的发展与挑战，我国关于合理使用制度的列举主义立法模式的滞后性、局限性及不周延性日益突出。传统观点认为商业使用很难构成合理使用，然 而，新技术的发展使绝大部分作品都存在商业性使用，如果商业性使用作为完全排除要件，则很难找到真正的合理使用。在长期司法实践中，美国法院已经认为仅有 商业性使用不能完全否定合理使用的第一个因素，即“作品使用的目的与性质”。创新性目的与公共利益因素已成为合理使用制度中的衡平性要件。[15]
我国《著作权法》第22条和《信息网络传播权保护条例》第6条、第7条 规定了版权的合理使用，立法体例采取的是纯粹的“封闭式”立法。在司法实践中这种立法体例逐渐表现出缺乏应有的灵活性、适度的前瞻性和技术的包容性。在数 字技术飞速发展、作品类型和使用方式层出不穷的情况下，“封闭式”的立法体例难以穷尽合理使用的范围，缺乏灵活性，使得本来符合合理使用精神的行为被排除 在外，难以实现法律的概括性功能，并最终导致法律规范形同虚设，法律以外的社会规范大行其道，形成了反版权的社会规范。
因此，本文认为，我国应当采取“开放式”的立法模式，即在立法中规定一个一般条款，概括性地规定合理使用的判断标准和原则，同时尽量列明合理使用的具体情形，以适应复杂多变和不断发展的现实情况。
（二）合理使用一般条款的规定
在著作权法中规定合理使用的一般条款，对于规范网络环境下的合理使用制度具有十分重要的意义。本文认为，合理使用制度的一般条款与版权的边界联系非常 紧密。版权的边界是确定权利的范围；而合理使用的一般规则，则是概括地规定他人对作品的使用权。换句话说，版权是作品版权人独占使用作品的权利，而合理使 用是社会公众非独占使用作品的权利。这如同在牧场上用篱笆圈定属于个人所有的范围，剩余的就是公共领域，社会公众均有权使用。从具体的一般条款制度设计上 而言，如何兼顾网络环境的特点，判定合理使用的情形对版权人和社会公众的利益都有着十分重要的影响。对于合理使用的一般条款，美国版权法的“四要素说”具 有一定的代表性。
美国《版权法》 第107条对合理使用的要素进行了列举，这是开放式立法中影响最大的一般条款。首先应考虑作品使用的目的和性质，主要考察这种使用行为是否具有商业性质或 者是否为了非营利的教育目的；其次还要考虑版权作品的性质；第三考虑同整个版权作品相比所使用部分的数量和内容的实质性；第四考虑这种使用对有版权作品的 现在市场或价值所产生的影响。
美国的“四要素”说有其弊端。首先是言语晦涩，意思不够明确；其次是“四要素”之间逻辑关系不清；第三是缺乏要素间的理论支撑。因此，从版权边界的角 度而言，版权实际上是一种为激励作者创作而通过法律设定的一种“商业利益分享权”。换句话说，版权只与在市场中所获得的商业利益有关，判定合理使用应以他 人是否利用版权人的作品在市场中获得利益，以及是否损害了版权人原本应当在市场中所获得的利益为标准来进行。本文认为，我国应当以以下三个要素来判断是否 属于合理使用：1．考虑作品的性质，是否具有商业用途；2.考虑作品的使用，是否为商业性使用；3．考虑作品被使用以后，是否造成版权人商业利益的减损。 建议在我国《著作权法》第22条增加一款：“对不符合以上列举情形的作品使用，是否可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，应当根据以下因素判断：（1）作品的性质是否具有商业用途；（2）作品的使用是否为商业性使用；（3）作品被使用后是否导致了著作权人商业利益的减损。”
一、法律与社会规范
法律与社会规范的关系多年来不仅仅是法学研究者关注的问题，经济学家、社会学家都对此建树颇丰。社会规范有多种形式，其中最为常见的有法律、道德、习 惯、纪律等，法律是诸多社会规范的一种。社会治理有赖于制度，而制度不仅包括正式制度还包括非正式制度。正式制度是人们有意识建立起来的并以正式方式加以 确定的各种制度安排，它通常是成文的并由权力机构来保证实施，主要指法律制度。非正式制度与正式制度相对，表现为习俗习惯、价值观念、道德伦理等社会规 范。分析和研究法律与其他社会规范之间的关系问题，特别是现代化进程中法律与其他社会规范之间的关系问题，意义重大。正如美国著名社会学家默顿所言，假如 大规模违规行为的存在构成了一个事实，并且基本上很难受到制裁，就很有可能“形成所谓‘对制度性的规则的制度化违背’。在这种情况下，一种非正式制度 （潜规则）生成了，并取代了正式制度，正式的规则或制度名存实亡，实际上等于被废止。”现在版权领域存在着对法律的“制度化违背”，这种所谓的“制度化违 背”表现在很多版权侵权领域中，除了法律站在权利人一侧以外，其他诸如“耻辱”、“声誉”、“道德”等社会规范似乎并不站在权利人一侧。对于版权人而言， “盗版有理论”是始终挥之不去的阴霾。在“馒头血案”中，网民和法学研究者们毫无例外地支持网民胡戈，支持版权人的声音显得极为微弱。而“微软黑屏”事件 中，“盗版”软件使用者的反映似乎完全不像一个“盗版”者。我们不禁感慨，究竟谁才是真正的“强盗”。
除了以上这些事例之外，版权领域的侵权常有发生，每一个网民的上传、下载是每天必做的“功课”。而每一次鼠标的点击可能都是一次版权侵权行为。这种情 况下，在网络环境中，对版权法律的“制度性违背”已经形成。人们已经忽视了他们行为的违法性，甚至将“践踏”法律作为一种常态，不会受到诸如“耻辱”、 “声誉”、“道德”等法律以外社会规范的制约。在这种情况下，法律与其他社会规范不但背离，而且产生了冲突，这会造成严重的后果。这种反版权的规范严重威 胁着版权制度，甚至影响到人们对法治的信仰。
在我们强调法律规范的同时，还应该重视社会规范，它们两者之间往往是相辅相成的。法律与社会规范的执行机制不同，它们可以在不同的层面上发挥作用，国 家不可能替代社区，法律也不可能消灭社会规范。一个缺乏有效的社会规范治理的国家，不可能是一个真正的法治国家。究其原因，主要是因为法律与社会规范在很 多方面是互补的，合理的法律可以降低社会规范的实施成本，而社会规范也可以帮助降低法律的执行成本。著名经济学家张维迎就曾指出，“法学界、经济学界及其 他社会科学过去十多年的研究表明，法律的作用被人们大大高估了：社会规范，而非法律规则，才是社会秩序的主要支撑性力量。”[1]本文认为，法律规范确实 有其无可替代的重要作用，但是，法律规范的理性不能代替社会规范，就像社会规范也不能代替法律规范的理性一样。社会规范应该得到充分的重视，即使它是“违 背”法律的，当反法律规范的社会规范形成并足够强大的时候，可以说明该法律规范不适应、至少在此时不适应社会现状，应当修正。“法不责众”从某种程度上说 是具有合理性的，正如罗伯特·C·埃里克森所言，那些对“促进非正式合作的社会条件缺乏眼力”的立法者只不过又以实际行动造就了一个“法律更多但秩序更少 的世界”罢了。[2]法律应当顺应，甚至一定程度上依赖于其他社会规范的形成，否则法律只会成为无人问津的条文罢了。
二、网络环境下的反版权规范
实际上，自版权制度建立以来，反对版权制度的呼声就此起彼伏。特别是20世纪以来，国外的反版权规范逐渐兴盛。美国的“自由软件运动”中，人们创造了 与版权英文Copyright相反的Copyleft（有人译为“著佐权”）一词代表与版权制度相反的一种体制。Copyleft是一种利用现有版权体制 来挑战该体制的授权方式，在自由软件许可证方式中增加Copyleft条款之后，该自由软件除了允许使用者自由使用、散布、修改之外，Copyleft条 款更要求使用者修改后的衍生作品必须要以同等的授权方式允许他人使用以回馈社会。[3]在国外，许多民间组织针对作品分享与生产之间的特殊矛盾，提出了很 多建设性意见，如EFF（电子前沿基金会）推出的自愿性集体授权方案；在纪录片导演中开展的fair use/bestpractices行动；由劳伦斯·莱斯格教授等人发起的Creative Commons运动等等。这些运动所倡导的作品使用自治规范大大降低了创作者之间互相学习、借鉴的成本，培育了一种共同体的生活实践及由此建立起来的公共 伦理。[4]
国外的反版权规范也逐渐影响到我国。比如，《计算机软件保护条例》中“最终用户责任”条款的事实上的废除，就是版权领域“蚂蚁搬大象”式的公众影响立法和司法的典型事件。2001年，国务院颁布《计算机软件保护条例》，由于该条例第24条 未对个人使用和商业使用软件的行为进行区分，这意味着软件的所有最终用户无论单位或者个人使用盗版软件均为非法。该条例一出台，立即引发社会的广泛讨论。 2001年12月23日，新浪网上发表了一份《关于合理保护软件知识产权的呼吁书》，十几位评论家和业界人士联名呼吁，认为我国对软件版权的保护超越了我 国经济、科技、文化发展的现实水平，超越了WTO标准，超越了世界水平。从现行版权制度的规定来看，追究终端用户的侵权责任不存在任何问题，包括非商业性 用户在内的所有终端用户在安装盗版软件时，大多要进行复制从而侵犯软件权利人的复制权。可是，我国社会却在这一问题上展开了激烈争论，结果纯粹政策性的意 见取得优势。最高人民法院在《关于审理版权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中实际上迎合了这一公众意见。[5]2002年10月，最高人民法院公布 《关于审理版权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十 七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”这一条款将计算机软件侵权的范围圈定在商业使用，免除了非商业用户的侵权责任问题。该司法解释第21条，对软件最终用户使用未经授权软件问题的规定，被视为民间抗议的胜利成果。[6]
特别是网络普及以后，网络中的反版权规范更加凸现。比如，《馒头血案》就是网络环境中网民对版权制度的集体抗争。[7]网民胡戈利用陈凯歌所拍摄的电影《无极》创作戏仿作品《一个馒头引发的血案》的行为，从我国现行《著作权法》的相关规定而言，构成侵权似乎是确定无疑的。戏仿作品《馒头血案》中几乎全部采用了《无极》中的镜头，显然不能符合《著作权法》第22条 中有关“适当引用他人作品”的合理使用，而网络传播也注定超出了“个人学习、研究、欣赏”的范围。《馒头血案》的作者未经版权人授权在网上传播《馒头血 案》的行为，至少侵犯了作者的三种财产权利：复制权、改编权和信息网络传播权，而且作者一些贬损性的情节也涉嫌侵犯版权人的修改权和保护作品完整权。事实 上《馒头血案》的广为传播也确实对电影《无极》造成了一定的负面影响。但是，出人意料的是，在这场看上去似乎胜负已定的讨论中，不但社会公众一边倒地站在 胡戈一边，而且法学界包括知识产权学者也多数支持为“戏仿”行为开绿灯。苏力教授主张：“由于戏仿的娱乐和批评价值，我国版权法应当基于合理使用原则对戏 仿予以保护”。[8]罗莉教授认为：“戏仿在西方国家通常享受合理使用抗辩。中国应当将戏仿明确纳入版权权利限制体系加以规范”。[9]蔡定剑教授更是从 宪政的高度对胡戈戏仿行为的合理性进行了论述，他认为：“胡戈的《馒头血案》之所以符合宪法的保护价值，是因为它搞笑、戏谑的对象具有合理性”。[10] 从传统的版权保护角度而言，这不啻于版权人所遭受的一场“血案”，因为在他们看来“人不能无耻到这种地步”[11]。但版权人的这场“血案”似乎目前还看 不到任何“昭雪”的希望，《馒头血案》中信誓旦旦的诉讼不了了之，《晚饭》等新的戏仿作品层出不穷。虽然没能再激起《馒头血案》那样的波澜，但也恰恰说明 了似乎原作版权人与戏仿者似乎已经达成了某种默契。[12]这从传统版权保护的角度而言，无疑是对版权制度的一次“绑架”。
从以上的典型事例可以看出，网络环境下反版权的规范日益兴盛，“废除版权”的呼声日渐高涨。在我国，网络环境下网民对版权制度的忽视有增无减，在 P2P软件、视频分享网站、微博等领域的“集体侵权”现象说明，我国反网络版权规范的意识已经逐渐形成。这不仅对于网络版权的保护，甚至对于版权制度的生 存都造成了巨大的影响。
三、反版权规范的成因—传统版权边界的过度扩张
可以说在网络技术的冲击下，传统版权边界面临着严峻的挑战。传统的模拟复制环境下，版权边界制度之所以能够维系，主要原因在于复制的高成本和低保真 性，使大多数人乐于选择载体商品（如书籍、唱片），传统的以控制传播为主要手段的版权制度可以发挥很好的作用。然而在网络环境下，低成本的作品传播成为可 能，作品得以非商业性的广泛传播，这种情况下仍然延用传统领域的版权制度，显然不能适应网络技术的发展。
在版权制度诞生的早期，一部作品可能只能印刷数千册，而现今网络时代下一部作品却可能被以各种传播方式数以千万甚至亿计地复制。如果认为作者享有自然 的、不受约束的、因创作作品而产生的版权，那么这没有问题，扩张的利益仅仅是作者享有权利的自身扩张而已；但是，如果从激励理论或者利益平衡的角度而言， 这却存在很大的问题。难道现代的作者需要的激励理应比300多年前的作者多数千倍吗？所以，持激励理论的学者提出剥夺作者阻止他人滑稽模仿甚至一定传播数 量以后的复制权。针对一起著名的滑稽模仿版权纠纷案件，《纽约时报》评论员乔恩．佩雷利斯（Jon Pareles）写道：“任何歌曲，倘若足够为人所知从而值得进行一番滑稽模仿的话，版权人往往已经从其唱片销售、许可协议、活页乐谱等当中获得了大量的 利润。有时我都禁不住要提出这样的建议，任何已经销量过一百万（或者可以是两百万，或者五百万）份的歌曲，就应当直接进入公共领域，如同这首歌曲的爱好者 们已经把它从版权人那里给赎买回来了。”[13]本文认为，在版权制度依然盛行的时代，这种简单、机械甚至粗暴的做法也许很不合时宜，但是我们可以思考这 样一个问题：网络使作品的传播得到了极大的扩张，这种传播技术进步所带来的利益扩张，应当或者全都应当属于作者吗？
当然，如果作品所带来的全部利益真的全都归属于作者，还有情可原，至少是对作者辛劳创作的一种回报。而实际上，在版权领域，权利的主张者主要是以出版 商为代表的商业利益集团。试想一位作者对其去世几十年之后的利益会有多大的关注呢？主张最大限度地保护版权只是对出版商集团有利罢了，因为在这种情况下， 他们可以永远地通过受让对作品享有专有性权利。由此可见，无限地扩张版权人的权利始终是出版商们实现自身利益最大化的“伎俩”，无限期地保护版权与将版权 扩张到非商业领域一样，只是为了便于出版商们扩张他们的利益。
传统的版权领域，由于一切作品传播都需要有作为载体的商品，所以作品的传播一开始就是一个商业行为。而且，自由表达如果不能得到出版商的青睐或公权力 的支持，则必然难以广泛传播。因此，作者创作的三个动力似乎被商业利益这一种动力所吸纳。[14]导致了版权制度作为作品创作激励而一统天下的局面。网络 使这种状况发生了改变。首先，自由表达的低成本传播成为可能；其次，商品媒介物的传播方式被电子信息的无形物传播方式所取代。在传统版权制度的框架下，网 络技术所带来的作品传播利益被完全赋予了版权人，版权人的权利被过度扩张，社会公众的利益被忽视。
正是在这种失衡的网络版权制度下，法律规范以外的社会规范寻求恢复合理的平衡，因此诞生了反版权的社会规范，这种社会规范是一种社会合理诉求的表现。要解决这一问题，必须从制度上构建合理的版权边界制度，只有这样才能使版权制度与其他社会规范取得一致。
四、反版权规范的消除—构建合理的版权边界制度
本文认为，反版权社会规范的形成是因为在网络技术的冲击下版权过度扩张引起的。确定版权的合理边界，使版权恢复到合理的范围是解决这一问题的根本手 段。对于版权边界的确定在版权制度中主要依靠的是权利限制，而权利限制最重要的是合理使用和法定许可两项制度。因此，完善合理使用和法定许可制度，就成为 了消除反版权社会规范的良方。
（一）开放式立法在合理使用制度中的运用
合理使用制度的立法体例分为“开放式”和“封闭式”两种。“开放式”立法例以美国1976年版权法的合理使用为代表，它规定了合理使用判断标准的一个 “总条款”，而没有列举合理使用的具体情形；多数大陆法系国家采用“封闭式”立法例，这种立法例对合理使用行为进行详细的列举。但是，在版权制度国际化的 影响下，这两种立法例正走向融合，其基本的趋势就是“开放式”与“封闭式”相结合，在规定原则性的“总条款”之后再列举合理使用的具体情形。美国的《数字 千年版权法案》（DMCA）对例外和限制情形采取了列举的方式，《世界知识产权组织版权公约》（WCT）重申了《伯尔尼公约》中的一般条款，《欧盟版权指令》在详细列举合理使用的清单时，对WCT的一般条款给予了肯定。这表明兼顾一般条款和具体情形的立法模式，应为妥当的立法体例。
面对新技术的发展与挑战，我国关于合理使用制度的列举主义立法模式的滞后性、局限性及不周延性日益突出。传统观点认为商业使用很难构成合理使用，然 而，新技术的发展使绝大部分作品都存在商业性使用，如果商业性使用作为完全排除要件，则很难找到真正的合理使用。在长期司法实践中，美国法院已经认为仅有 商业性使用不能完全否定合理使用的第一个因素，即“作品使用的目的与性质”。创新性目的与公共利益因素已成为合理使用制度中的衡平性要件。[15]
我国《著作权法》第22条和《信息网络传播权保护条例》第6条、第7条 规定了版权的合理使用，立法体例采取的是纯粹的“封闭式”立法。在司法实践中这种立法体例逐渐表现出缺乏应有的灵活性、适度的前瞻性和技术的包容性。在数 字技术飞速发展、作品类型和使用方式层出不穷的情况下，“封闭式”的立法体例难以穷尽合理使用的范围，缺乏灵活性，使得本来符合合理使用精神的行为被排除 在外，难以实现法律的概括性功能，并最终导致法律规范形同虚设，法律以外的社会规范大行其道，形成了反版权的社会规范。
因此，本文认为，我国应当采取“开放式”的立法模式，即在立法中规定一个一般条款，概括性地规定合理使用的判断标准和原则，同时尽量列明合理使用的具体情形，以适应复杂多变和不断发展的现实情况。
（二）合理使用一般条款的规定
在著作权法中规定合理使用的一般条款，对于规范网络环境下的合理使用制度具有十分重要的意义。本文认为，合理使用制度的一般条款与版权的边界联系非常 紧密。版权的边界是确定权利的范围；而合理使用的一般规则，则是概括地规定他人对作品的使用权。换句话说，版权是作品版权人独占使用作品的权利，而合理使 用是社会公众非独占使用作品的权利。这如同在牧场上用篱笆圈定属于个人所有的范围，剩余的就是公共领域，社会公众均有权使用。从具体的一般条款制度设计上 而言，如何兼顾网络环境的特点，判定合理使用的情形对版权人和社会公众的利益都有着十分重要的影响。对于合理使用的一般条款，美国版权法的“四要素说”具 有一定的代表性。
美国《版权法》 第107条对合理使用的要素进行了列举，这是开放式立法中影响最大的一般条款。首先应考虑作品使用的目的和性质，主要考察这种使用行为是否具有商业性质或 者是否为了非营利的教育目的；其次还要考虑版权作品的性质；第三考虑同整个版权作品相比所使用部分的数量和内容的实质性；第四考虑这种使用对有版权作品的 现在市场或价值所产生的影响。
美国的“四要素”说有其弊端。首先是言语晦涩，意思不够明确；其次是“四要素”之间逻辑关系不清；第三是缺乏要素间的理论支撑。因此，从版权边界的角 度而言，版权实际上是一种为激励作者创作而通过法律设定的一种“商业利益分享权”。换句话说，版权只与在市场中所获得的商业利益有关，判定合理使用应以他 人是否利用版权人的作品在市场中获得利益，以及是否损害了版权人原本应当在市场中所获得的利益为标准来进行。本文认为，我国应当以以下三个要素来判断是否 属于合理使用：1．考虑作品的性质，是否具有商业用途；2.考虑作品的使用，是否为商业性使用；3．考虑作品被使用以后，是否造成版权人商业利益的减损。 建议在我国《著作权法》第22条增加一款：“对不符合以上列举情形的作品使用，是否可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，应当根据以下因素判断：（1）作品的性质是否具有商业用途；（2）作品的使用是否为商业性使用；（3）作品被使用后是否导致了著作权人商业利益的减损。”
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