“今日头条”著作权侵权问题研究
来源：《中国版权》2014年第4期 作者：王迁 时间：2015-02-08 阅读数:
近日，一款手机应用软件“今日头条”引发了业界和学界的普遍关注。该款软件的界面实时列出新闻标题，手机用户点击之后能够即刻看到源于其他网站的新闻内 容。虽然“今日头条”也标明了来源网站的名称和具体网址，但并没有完整地显示来源网页，而仅显示其中的新闻内容。一些媒体指责“今日头条”的做法侵犯其新 闻内容的信息网络传播权，并对其提起了侵权诉讼，而“今日头条”的经营者则以自己仅提供搜索、链接为由进行抗辩。笔者认为，此次争议涉及到著作权法中的一 些基本问题和前沿问题，实有深入探讨的必要。
一、有关搜索链接的“避风港”对“今日头条”无适用余地
面对一些传统媒体指称其未经许可抓取新闻内容，“今日头条”方面回应称其作为搜索引擎，对任何有异议的内容会断开链接。[1]这相当于认为，对其可以适用《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第23条规定的“避风港”。该条的前半句是：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”。
如果仅从该句的字面意思看，“今日头条”方面的回应似乎是成立的：只要作为权利人的传统媒体发送了通知，“今日头条”的经营者在接到通知后也断开了链 接，就无需承担赔偿责任。然而，即使暂不讨论“今日头条”经营者的行为是否仅仅是提供链接，这种对《条例》第23条的理解也是错误的。实际上，《条例》第 23条对“今日头条”的行为根本没有适用的余地，无论“今日头条”的行为是否构成侵权，都与《条例》第23条无关。
笔者认为：《条例》第23条只针对一种特定的情形：网络服务提供者对其他网站中未经权利人许可上传的内容提供了链接，导致用户点击链接之后，能够从其 他网站获得侵权内容。换言之，在这种情形下，链接为传播侵权作品提供了便利。《条例》第23条前半句规定，“断开与侵权的作品……的链接的，不承担赔偿责 任”，后半句规定：“明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。显然，前半句中的“侵权的作品”与后半句中的“所链接的作品侵权”是 同一意思，都是指作品在被上传至被链网站时，没有经过权利人的许可。此时上传者的行为构成对信息网络传播权的直接侵权，而对该作品设链或保持链接的行为， 则为这种未经许可的传播提供了便利。如果设链者对此明知或应知，其行为属于间接侵权。换言之，《条例》第23条规定的“通知与移除”程序，是指设链者接到 通知后，断开了指向“被未经许可上传的作品”的链接。
而在围绕“今日头条”的争议中，并无任何人主张自己的作品被未经许可上传到了传统媒体的网站上，从而在该网站中发生了直接侵犯其信息网络传播权的行 为。相反，传统媒体认为：自己享有权利的新闻作品被“今日头条”未经许可使用。换言之，根本就不存在“今日头条”通过链接为“侵权作品”的传播提供便利的 问题。《条例》第23条自然不可能有适用的余地。
如果服务提供者直接将传统媒体网站中的新闻内容复制至其服务器中进行传播，则其行为就不再属于提供链接，而是直接传播作品了，该行为当然构成侵权，与 《条例》第23条并无任何关系。如果服务提供者仅仅提供链接，用户点击之后即可从被链网站获取权利人自行上传或经其许可上传的作品，则无论设置链接的方式 是否导致不正当竞争，则该行为并不构成对信息网络传播权的直接侵权或间接侵权。“今日头条”的行为无论属于上述哪一种行为，都与《条例》第23条规定的 “避风港”无关。
二、对作品“转码”后的存储与提供构成直接侵权
在围绕“今日头条”的争议中，“今日头条”方面始终强调其提供的只是链接。但是，链接本身不会对被链的网页进行任何处理。而根据相关媒体的报道，由于 “有些媒体的网络化做得不够好，不能跟今日头条进行适配，这影响阅读体验”，“今日头条”方面对于来源网站的内容进行了“转码”，[2]因此其提供的并非 是单纯的链接服务。
那么，这种“转码”行为是否构成著作权侵权呢？实际上，百度等搜索引擎在手机上提供WAP搜索服务时，早就对被链网页进行了“转码”。这是因为互联网 中的网页一般是设计给PC端用户浏览的，而手机屏幕小、操作系统也不一样，用手机直接打开网页有时候会出现乱码，此时需要把来源网页中的内容转换成适合手 机阅读的格式。对网页的“转码”过程必然导致对其中作品的临时存储。在涉及手机WAP搜索的“上海玄霆娱乐公司诉百度案”中，法院即指出：“百度公司所称 的格式转换，就技术而言，WEB网页内容需要复制在百度服务器内存或硬盘上才能处理转换WAP网页”。[3]
笔者认为，这一临时存储过程虽然是技术意义上的复制，但只要在用户浏览过程中，经过“转码”的网页被自动删除，并未被保存，则这种实时“转码”并不构 成对复制权的侵权。我国虽然在立法中并未对“临时复制”作出规定，但欧盟的立法和司法实践可资参考。《欧盟版权指令》虽然在第2条将“临时复制”纳入了复 制权的控制范围，但其第5条规定了成员国必须实施的例外：如果临时复制是短暂的或附带性的、构成技术过程中内在及必要的组成部分，且其唯一目的在于： （1）使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或（2）使对作品或其他客体的合法使用成为可能，而且其没有独立的经济价值，则 不构成对复制权的侵权。
对网页进行的实时“转码”符合上述例外情形。首先，实时“转码”是“短暂的”，因为这一过程可以在瞬间完成，并在将转换后的内容传输给用户的同时，将 其从服务器内存或硬盘中自动删除。欧盟法院在著名的Infopaq案中指出：只要对作品的存储没有超过为完成相关自动技术过程所需要的时间，且被存储的作 品在技术过程完成后即被自动删除，而无需人工介入，这种存储就符合《指令》对“短暂”的要求。[4]
其次，“转码”也是“附带性”的。欧盟法院在“PRCA诉NLA案”中认为：“临时复制”的“附带性”是指其不能独立于该技术过程存在，或者不具有独立存在的用途。[5]而实时“转码”是在用户浏览来源网页的技术过程中发生的，并非脱离这一过程而独立实施的行为。
第三，实时“转码”是用户在手机上浏览来源网页的技术过程中“内在及必要的组成部分”。在“PRCA诉NLA案”中，欧盟法院指出：“临时复制”构成 “技术过程中内在及必要的组成部分”的条件，是该“临时复制”从头至尾都应在技术过程的实施中发生，而且没有该“临时复制”，该技术过程就无法正确和有效 地实施。[6]实时“转码”正是在用户浏览来源网页的过程中发生的。同时，实时“转码”也是为用户在手机上正常和有效地阅读网页的技术过程所需要的，因为 其可以避免网页在手机显示时出现乱码。
第四，实时“转码”的唯一目的就是使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能。欧盟法院在“PRCA诉NLA案”中认为，网站经营者将作品置于网站中 传播当然要获得许可，但没有理由要求用户为浏览作品获得另一个许可。因此网络用户在浏览网页过程中，在硬盘中产生的“缓存”，是对作品的正常利用。[7] 同样道理，实时“转码”仅能使用户正常浏览原本已经在网络中公开传播的作品，符合“唯一目的在于使对作品的合法使用成为可能”的条件。
最后，实时“转码”形成的临时复制也“没有独立的经济价值”。实时“转码”的价值在于使用户能够在手机上正常浏览网页，其由浏览行为所触发，并终结于 浏览行为的结束。在经过“转码”的网页传输至用户手机之后，服务器端即自动删除该网页。其他用户如果通过手机浏览同一网页，实时“转码”将再次被触发。由 此可见，实时“转码”后的网页，不能在某一用户的浏览行为结束后，被其他用户再次利用，其经济价值只在于便利特定用户正常浏览网页，而没有脱离这一技术过 程的“独立”经济价值。
我国立法尚未明确将“临时复制”规定为复制行为，[8]而在对著作权采取极高保护标准，并将“临时复制”定为复制行为的欧盟，对符合上述条件的“临时复制”也进行免责。作为发展中国家，我国没有必要对“临时复制”采用更加严格的标准。
由此可见，如果“今日头条”提供的仅仅是对网页的链接和实时“转码”，而没有在服务器中保存“转码”后的网页，其间形成的“临时复制”并不构成对复制权的侵权。
然而，根据相关媒体的报道，“今日头条”方面表示：“如果今日头条带去大量流量，媒体的服务器可能承受不了压力，因此需要进行转码，把媒体的内容临时 放到今日头条的服务器上”。[9]如果此项陈述属实，则“今日头条”行为的性质将发生根本性的变化。这意味着“今日头条”将“转码”后的网页存储在了自己 的服务器中向用户提供，用户点击新闻标题之后，将不再从来源网页的服务器中获取作品，而是直接从“今日头条”的服务器中获取作品。该行为既属于未经许可复 制，也属于未经许可通过信息网络向公众提供作品，也即最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《信息网络传播权司法解释》”）第3条所述的“通过上传到网络服务器……将作品……置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”的行为，且明显不构成合理使用，是对复制权和信息网络传播权的直接侵权。
需要指出的是，虽然“今日头条”方面强调自己是把媒体的内容“临时”放到了自己的服务器上，但这种“临时”并不是《欧盟版权指令》中可以免责的“临时 复制”。如上文所述，免责是以被“转码”的内容在用户浏览过程结束后，能够被自动删除为前提的。如果在用户浏览网页过程中，不但进行了“转码”，还将“转 码”后的网页保存在了自己的服务器中，供其他用户直接获取，则对该网页的存储，就并未随着用户浏览网页这一技术过程的结束而终结，从而丧失了“临时”性。 这种存储也并非依附于用户浏览网页的技术过程，而是构成了信息网络传播行为，从而具有了独立的经济价值。因此这种存储并不符合《欧盟版权指令》为“临时复 制”规定的免责条件。同时，《欧盟版权指令》也没有为信息网络传播行为规定任何免责。在我国，对该行为也无法适用任何限制与例外，应认定其构成对复制权和 信息网络传播权的侵权。
在上文提及的“上海玄霆娱乐公司诉百度案”中，法院即认为百度公司在提供手机WAP搜索过程中，保存了“转码”后的网页。法院对此指出：“百度公司直 接、完整地将涉讼作品放置在其服务器上，由用户以点击小说搜索方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵 权”。[10]因此，如果“今日头条”将“转码”后的网页保存到了自己的服务器中向用户提供，其行为应构成侵权。
需要指出的是，近日有媒体报道称，欧盟法院在涉及“抓取各大新闻源而涉嫌侵权的案例”中，判决意见的“潜台词是新闻聚合类应用功能并不涉及侵权”。 [11]该案正是上文引用的“PRCA诉NLA案”，在该案中，欧盟法院面对的问题是：用户在浏览新闻内容的过程中，相关作品在用户计算机屏幕上被显示， 以及在用户计算机硬盘中被临时存储，形成了“缓存”，这种“临时复制”应根据《欧盟版权指令》被认定为侵权，还是可以享受免责？换言之，该案在欧盟法院只 涉及新闻服务最终用户的浏览行为是否侵权，并不涉及复制和提供新闻内容的行为是否侵权。相关报道认为该案判决意味着“新闻聚合类应用功能并不涉及侵权”是 明显的误读。
三、深层链接本身并不构成著作权侵权，但可构成不正当竞争
假设“今日头条”并未保存“转码”后的网页，而仅是对含有文字作品网页设置了链接并在用户点击时进行实时“转码”，“今日头条”的行为是否还构成对信息网络传播权的侵权呢？
在业内引起很大反响的《新京报》社论中，有以下表述：
通过“今日头条”搜索展现给用户的信息，在网络版权法中被称为“深度链接”，即链接对象并非对方主页，而直接达到二三级路径以下的最终目标，虽然省去 了用户反复查找新闻的烦恼，不过也触及了版权法所容忍的底线。“深度链接”判例多年前就已被欧洲法院所确立，我国近年来多有此类判例，法院都援引“深度链 接”加以判决。所以，从这个意义上讲，“深度链接”几乎等同于剽窃。[12]
笔者认为：即使“今日头条”没有保存“转码”后的网页，而是仅提供深层链接和实时“转码”，其行为仍然是存在问题的，后文将对此进行分析，但是，对于 其他网站中已经权利人许可公开传播的作品设置链接，无论该链接指向的是首页还是次级网页或其中的内容，本身并不构成著作权侵权。
首先，我国《著作权法》 对信息网络传播权的规定直接来源于国际条约《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8条。其中“向公众提供作品”的用语特指提供作品的“初始行为”，而 不是为传播提供便利的行为。[13]这里的“初始行为”显然是指产生使作品能够为公众所获得的状态的行为，也即将作品置于开放的服务器中供公众获取的行 为，而不能指为这种传播提供便利的任何从属行为。对已经能够在网络中为用户所获得的作品设置深层链接，是不能被称为提供作品的“初始行为”的。
其次，从网络传播的技术过程来看，只有将作品置于向公众开放的服务器中，才能使作品处于并保持为公众所获得的稳定状态。对该服务器中的该作品设置深层 链接，不可能导致作品第二次处于能够为公众所获得的状态。只可能为公众利用本身已处于该状态的作品提供便利。如果该服务器被关闭，或该作品被从该服务器中 删除，作品都不可能继续处于“为公众所获得的状态”。此时即使链接仍然存在，也不能使作品保持“为公众所获得的状态”。因此，作品“为公众所获得的状态” 并非由设链行为形成，而仅由将作品置于开放的服务器中行为导致。
最后，从国际比较的角度看，目前多数发达国家的法院并不认同深层链接本身构成侵权的结论。与《新京报》报道有关欧洲法院多年前判决深层链接侵权的说法 相反，德国最高法院在2003年判决的Paperboy案中、挪威最高法院在2005年判决的Tono案中，以及欧盟法院在今年2月判决Svensson 案中，均认定：对于已经权利人许可、在网络中公开传播的作品设置深层链接并不构成著作权侵权。[14]
近年来，我国法院也并未简单地认定设置深层链接就是侵权。在北京市高级人民法院一审判决的“浙江泛亚电子商务公司诉百度案”中，原告指称被告对网络音乐设置深层链接的行为构成对信息网络传播权的直接侵权。法院指出：
根据我国著作权法的规定，信息网络传播行为是指将作品上传至或以其他方式将作品置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品 的行为……百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网 络传播权的直接侵犯。[15]
最高人民法院在此案的二审中，也并未推翻一审法院的这一认定。还有一种观点认为：由于深层链接跳过了被链网站的首页，用户会误认为被链内容来源于设链 网站，从而实质上替代了用户对被链网站的访问，根据《信息网络传播权司法解释》第5条的规定，“……实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人 民法院应当认定其构成提供行为”，这种设置深层链接的行为构成对信息网络传播权的直接侵权。
笔者认为：这一观点混淆了著作权侵权与不正当竞争的界限。构成著作权侵权的前提，是实施了受专有权利控制的行为，而不是导致用户对内容来源的混淆。在 美国联邦第九巡回上诉法院审理的“谷歌诉Perfect10案”中，Perfect10公司提出：谷歌设置对其他网站中图片的深层链接，会导致用户误认为 图片来自谷歌，法院指出：
虽然内置的加框链接（深层链接的一种，笔者注）可能导致计算机用户以为他们正在观看谷歌网页（中的图片），但与商标法不同，版权法并不帮助版权人制止导致消费者混淆的行为。[16]
至于上述司法解释的第5条，则是专门针对“网页快照”作出的规定。而“网页快照”就是指将搜索服务提供者将其他网站中的网页保存到了自己的服务器中。 因此，司法解释的本意并非是将任何“实质性替代”的行为都视为直接侵权，而是仅指设置“网页快照”在造成实质性替代的情况下，构成直接侵权。
设置深层链接本身，虽然不构成对著作权的直接侵权，但如设置方式不当，可以构成不正当竞争。即使“今日头条”没有保存“转码”后的网页，而仅是提供链 接和实时“转码”服务，但其设置链接的方式，并不是跳转至来源网页并完整地显示该网页，而是只显示其中的新闻内容，没有显示广告等其他内容。这将使用户无 法浏览被链网页中的广告，导致来源网站为提供作品而付出的投资不能获得应有的回报，从而无法收回获取著作权授权的成本。而“今日头条”则无偿利用了来源网 站的投资提高了其客户端软件的受关注度和使用量，并通过在软件中添加广告，获得了广告收益。同时，许多来源网站的经营者也提供手机新闻客户端软件，未经许 可利用自己的手机客户端软件对其中的新闻内容以上述方式设置链接，直接分流了来源网站的手机客户端软件用户，与来源网站形成了直接竞争，也即实质性地替代 了用户对来源网站的访问或对来源网站手机客户端软件的使用，有可能被认定为违反诚实信用和公平竞争的原则，从而受到反不正当竞争法的规制。
一、有关搜索链接的“避风港”对“今日头条”无适用余地
面对一些传统媒体指称其未经许可抓取新闻内容，“今日头条”方面回应称其作为搜索引擎，对任何有异议的内容会断开链接。[1]这相当于认为，对其可以适用《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第23条规定的“避风港”。该条的前半句是：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任”。
如果仅从该句的字面意思看，“今日头条”方面的回应似乎是成立的：只要作为权利人的传统媒体发送了通知，“今日头条”的经营者在接到通知后也断开了链 接，就无需承担赔偿责任。然而，即使暂不讨论“今日头条”经营者的行为是否仅仅是提供链接，这种对《条例》第23条的理解也是错误的。实际上，《条例》第 23条对“今日头条”的行为根本没有适用的余地，无论“今日头条”的行为是否构成侵权，都与《条例》第23条无关。
笔者认为：《条例》第23条只针对一种特定的情形：网络服务提供者对其他网站中未经权利人许可上传的内容提供了链接，导致用户点击链接之后，能够从其 他网站获得侵权内容。换言之，在这种情形下，链接为传播侵权作品提供了便利。《条例》第23条前半句规定，“断开与侵权的作品……的链接的，不承担赔偿责 任”，后半句规定：“明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。显然，前半句中的“侵权的作品”与后半句中的“所链接的作品侵权”是 同一意思，都是指作品在被上传至被链网站时，没有经过权利人的许可。此时上传者的行为构成对信息网络传播权的直接侵权，而对该作品设链或保持链接的行为， 则为这种未经许可的传播提供了便利。如果设链者对此明知或应知，其行为属于间接侵权。换言之，《条例》第23条规定的“通知与移除”程序，是指设链者接到 通知后，断开了指向“被未经许可上传的作品”的链接。
而在围绕“今日头条”的争议中，并无任何人主张自己的作品被未经许可上传到了传统媒体的网站上，从而在该网站中发生了直接侵犯其信息网络传播权的行 为。相反，传统媒体认为：自己享有权利的新闻作品被“今日头条”未经许可使用。换言之，根本就不存在“今日头条”通过链接为“侵权作品”的传播提供便利的 问题。《条例》第23条自然不可能有适用的余地。
如果服务提供者直接将传统媒体网站中的新闻内容复制至其服务器中进行传播，则其行为就不再属于提供链接，而是直接传播作品了，该行为当然构成侵权，与 《条例》第23条并无任何关系。如果服务提供者仅仅提供链接，用户点击之后即可从被链网站获取权利人自行上传或经其许可上传的作品，则无论设置链接的方式 是否导致不正当竞争，则该行为并不构成对信息网络传播权的直接侵权或间接侵权。“今日头条”的行为无论属于上述哪一种行为，都与《条例》第23条规定的 “避风港”无关。
二、对作品“转码”后的存储与提供构成直接侵权
在围绕“今日头条”的争议中，“今日头条”方面始终强调其提供的只是链接。但是，链接本身不会对被链的网页进行任何处理。而根据相关媒体的报道，由于 “有些媒体的网络化做得不够好，不能跟今日头条进行适配，这影响阅读体验”，“今日头条”方面对于来源网站的内容进行了“转码”，[2]因此其提供的并非 是单纯的链接服务。
那么，这种“转码”行为是否构成著作权侵权呢？实际上，百度等搜索引擎在手机上提供WAP搜索服务时，早就对被链网页进行了“转码”。这是因为互联网 中的网页一般是设计给PC端用户浏览的，而手机屏幕小、操作系统也不一样，用手机直接打开网页有时候会出现乱码，此时需要把来源网页中的内容转换成适合手 机阅读的格式。对网页的“转码”过程必然导致对其中作品的临时存储。在涉及手机WAP搜索的“上海玄霆娱乐公司诉百度案”中，法院即指出：“百度公司所称 的格式转换，就技术而言，WEB网页内容需要复制在百度服务器内存或硬盘上才能处理转换WAP网页”。[3]
笔者认为，这一临时存储过程虽然是技术意义上的复制，但只要在用户浏览过程中，经过“转码”的网页被自动删除，并未被保存，则这种实时“转码”并不构 成对复制权的侵权。我国虽然在立法中并未对“临时复制”作出规定，但欧盟的立法和司法实践可资参考。《欧盟版权指令》虽然在第2条将“临时复制”纳入了复 制权的控制范围，但其第5条规定了成员国必须实施的例外：如果临时复制是短暂的或附带性的、构成技术过程中内在及必要的组成部分，且其唯一目的在于： （1）使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或（2）使对作品或其他客体的合法使用成为可能，而且其没有独立的经济价值，则 不构成对复制权的侵权。
对网页进行的实时“转码”符合上述例外情形。首先，实时“转码”是“短暂的”，因为这一过程可以在瞬间完成，并在将转换后的内容传输给用户的同时，将 其从服务器内存或硬盘中自动删除。欧盟法院在著名的Infopaq案中指出：只要对作品的存储没有超过为完成相关自动技术过程所需要的时间，且被存储的作 品在技术过程完成后即被自动删除，而无需人工介入，这种存储就符合《指令》对“短暂”的要求。[4]
其次，“转码”也是“附带性”的。欧盟法院在“PRCA诉NLA案”中认为：“临时复制”的“附带性”是指其不能独立于该技术过程存在，或者不具有独立存在的用途。[5]而实时“转码”是在用户浏览来源网页的技术过程中发生的，并非脱离这一过程而独立实施的行为。
第三，实时“转码”是用户在手机上浏览来源网页的技术过程中“内在及必要的组成部分”。在“PRCA诉NLA案”中，欧盟法院指出：“临时复制”构成 “技术过程中内在及必要的组成部分”的条件，是该“临时复制”从头至尾都应在技术过程的实施中发生，而且没有该“临时复制”，该技术过程就无法正确和有效 地实施。[6]实时“转码”正是在用户浏览来源网页的过程中发生的。同时，实时“转码”也是为用户在手机上正常和有效地阅读网页的技术过程所需要的，因为 其可以避免网页在手机显示时出现乱码。
第四，实时“转码”的唯一目的就是使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能。欧盟法院在“PRCA诉NLA案”中认为，网站经营者将作品置于网站中 传播当然要获得许可，但没有理由要求用户为浏览作品获得另一个许可。因此网络用户在浏览网页过程中，在硬盘中产生的“缓存”，是对作品的正常利用。[7] 同样道理，实时“转码”仅能使用户正常浏览原本已经在网络中公开传播的作品，符合“唯一目的在于使对作品的合法使用成为可能”的条件。
最后，实时“转码”形成的临时复制也“没有独立的经济价值”。实时“转码”的价值在于使用户能够在手机上正常浏览网页，其由浏览行为所触发，并终结于 浏览行为的结束。在经过“转码”的网页传输至用户手机之后，服务器端即自动删除该网页。其他用户如果通过手机浏览同一网页，实时“转码”将再次被触发。由 此可见，实时“转码”后的网页，不能在某一用户的浏览行为结束后，被其他用户再次利用，其经济价值只在于便利特定用户正常浏览网页，而没有脱离这一技术过 程的“独立”经济价值。
我国立法尚未明确将“临时复制”规定为复制行为，[8]而在对著作权采取极高保护标准，并将“临时复制”定为复制行为的欧盟，对符合上述条件的“临时复制”也进行免责。作为发展中国家，我国没有必要对“临时复制”采用更加严格的标准。
由此可见，如果“今日头条”提供的仅仅是对网页的链接和实时“转码”，而没有在服务器中保存“转码”后的网页，其间形成的“临时复制”并不构成对复制权的侵权。
然而，根据相关媒体的报道，“今日头条”方面表示：“如果今日头条带去大量流量，媒体的服务器可能承受不了压力，因此需要进行转码，把媒体的内容临时 放到今日头条的服务器上”。[9]如果此项陈述属实，则“今日头条”行为的性质将发生根本性的变化。这意味着“今日头条”将“转码”后的网页存储在了自己 的服务器中向用户提供，用户点击新闻标题之后，将不再从来源网页的服务器中获取作品，而是直接从“今日头条”的服务器中获取作品。该行为既属于未经许可复 制，也属于未经许可通过信息网络向公众提供作品，也即最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《信息网络传播权司法解释》”）第3条所述的“通过上传到网络服务器……将作品……置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”的行为，且明显不构成合理使用，是对复制权和信息网络传播权的直接侵权。
需要指出的是，虽然“今日头条”方面强调自己是把媒体的内容“临时”放到了自己的服务器上，但这种“临时”并不是《欧盟版权指令》中可以免责的“临时 复制”。如上文所述，免责是以被“转码”的内容在用户浏览过程结束后，能够被自动删除为前提的。如果在用户浏览网页过程中，不但进行了“转码”，还将“转 码”后的网页保存在了自己的服务器中，供其他用户直接获取，则对该网页的存储，就并未随着用户浏览网页这一技术过程的结束而终结，从而丧失了“临时”性。 这种存储也并非依附于用户浏览网页的技术过程，而是构成了信息网络传播行为，从而具有了独立的经济价值。因此这种存储并不符合《欧盟版权指令》为“临时复 制”规定的免责条件。同时，《欧盟版权指令》也没有为信息网络传播行为规定任何免责。在我国，对该行为也无法适用任何限制与例外，应认定其构成对复制权和 信息网络传播权的侵权。
在上文提及的“上海玄霆娱乐公司诉百度案”中，法院即认为百度公司在提供手机WAP搜索过程中，保存了“转码”后的网页。法院对此指出：“百度公司直 接、完整地将涉讼作品放置在其服务器上，由用户以点击小说搜索方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵 权”。[10]因此，如果“今日头条”将“转码”后的网页保存到了自己的服务器中向用户提供，其行为应构成侵权。
需要指出的是，近日有媒体报道称，欧盟法院在涉及“抓取各大新闻源而涉嫌侵权的案例”中，判决意见的“潜台词是新闻聚合类应用功能并不涉及侵权”。 [11]该案正是上文引用的“PRCA诉NLA案”，在该案中，欧盟法院面对的问题是：用户在浏览新闻内容的过程中，相关作品在用户计算机屏幕上被显示， 以及在用户计算机硬盘中被临时存储，形成了“缓存”，这种“临时复制”应根据《欧盟版权指令》被认定为侵权，还是可以享受免责？换言之，该案在欧盟法院只 涉及新闻服务最终用户的浏览行为是否侵权，并不涉及复制和提供新闻内容的行为是否侵权。相关报道认为该案判决意味着“新闻聚合类应用功能并不涉及侵权”是 明显的误读。
三、深层链接本身并不构成著作权侵权，但可构成不正当竞争
假设“今日头条”并未保存“转码”后的网页，而仅是对含有文字作品网页设置了链接并在用户点击时进行实时“转码”，“今日头条”的行为是否还构成对信息网络传播权的侵权呢？
在业内引起很大反响的《新京报》社论中，有以下表述：
通过“今日头条”搜索展现给用户的信息，在网络版权法中被称为“深度链接”，即链接对象并非对方主页，而直接达到二三级路径以下的最终目标，虽然省去 了用户反复查找新闻的烦恼，不过也触及了版权法所容忍的底线。“深度链接”判例多年前就已被欧洲法院所确立，我国近年来多有此类判例，法院都援引“深度链 接”加以判决。所以，从这个意义上讲，“深度链接”几乎等同于剽窃。[12]
笔者认为：即使“今日头条”没有保存“转码”后的网页，而是仅提供深层链接和实时“转码”，其行为仍然是存在问题的，后文将对此进行分析，但是，对于 其他网站中已经权利人许可公开传播的作品设置链接，无论该链接指向的是首页还是次级网页或其中的内容，本身并不构成著作权侵权。
首先，我国《著作权法》 对信息网络传播权的规定直接来源于国际条约《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第8条。其中“向公众提供作品”的用语特指提供作品的“初始行为”，而 不是为传播提供便利的行为。[13]这里的“初始行为”显然是指产生使作品能够为公众所获得的状态的行为，也即将作品置于开放的服务器中供公众获取的行 为，而不能指为这种传播提供便利的任何从属行为。对已经能够在网络中为用户所获得的作品设置深层链接，是不能被称为提供作品的“初始行为”的。
其次，从网络传播的技术过程来看，只有将作品置于向公众开放的服务器中，才能使作品处于并保持为公众所获得的稳定状态。对该服务器中的该作品设置深层 链接，不可能导致作品第二次处于能够为公众所获得的状态。只可能为公众利用本身已处于该状态的作品提供便利。如果该服务器被关闭，或该作品被从该服务器中 删除，作品都不可能继续处于“为公众所获得的状态”。此时即使链接仍然存在，也不能使作品保持“为公众所获得的状态”。因此，作品“为公众所获得的状态” 并非由设链行为形成，而仅由将作品置于开放的服务器中行为导致。
最后，从国际比较的角度看，目前多数发达国家的法院并不认同深层链接本身构成侵权的结论。与《新京报》报道有关欧洲法院多年前判决深层链接侵权的说法 相反，德国最高法院在2003年判决的Paperboy案中、挪威最高法院在2005年判决的Tono案中，以及欧盟法院在今年2月判决Svensson 案中，均认定：对于已经权利人许可、在网络中公开传播的作品设置深层链接并不构成著作权侵权。[14]
近年来，我国法院也并未简单地认定设置深层链接就是侵权。在北京市高级人民法院一审判决的“浙江泛亚电子商务公司诉百度案”中，原告指称被告对网络音乐设置深层链接的行为构成对信息网络传播权的直接侵权。法院指出：
根据我国著作权法的规定，信息网络传播行为是指将作品上传至或以其他方式将作品置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品 的行为……百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网 络传播权的直接侵犯。[15]
最高人民法院在此案的二审中，也并未推翻一审法院的这一认定。还有一种观点认为：由于深层链接跳过了被链网站的首页，用户会误认为被链内容来源于设链 网站，从而实质上替代了用户对被链网站的访问，根据《信息网络传播权司法解释》第5条的规定，“……实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人 民法院应当认定其构成提供行为”，这种设置深层链接的行为构成对信息网络传播权的直接侵权。
笔者认为：这一观点混淆了著作权侵权与不正当竞争的界限。构成著作权侵权的前提，是实施了受专有权利控制的行为，而不是导致用户对内容来源的混淆。在 美国联邦第九巡回上诉法院审理的“谷歌诉Perfect10案”中，Perfect10公司提出：谷歌设置对其他网站中图片的深层链接，会导致用户误认为 图片来自谷歌，法院指出：
虽然内置的加框链接（深层链接的一种，笔者注）可能导致计算机用户以为他们正在观看谷歌网页（中的图片），但与商标法不同，版权法并不帮助版权人制止导致消费者混淆的行为。[16]
至于上述司法解释的第5条，则是专门针对“网页快照”作出的规定。而“网页快照”就是指将搜索服务提供者将其他网站中的网页保存到了自己的服务器中。 因此，司法解释的本意并非是将任何“实质性替代”的行为都视为直接侵权，而是仅指设置“网页快照”在造成实质性替代的情况下，构成直接侵权。
设置深层链接本身，虽然不构成对著作权的直接侵权，但如设置方式不当，可以构成不正当竞争。即使“今日头条”没有保存“转码”后的网页，而仅是提供链 接和实时“转码”服务，但其设置链接的方式，并不是跳转至来源网页并完整地显示该网页，而是只显示其中的新闻内容，没有显示广告等其他内容。这将使用户无 法浏览被链网页中的广告，导致来源网站为提供作品而付出的投资不能获得应有的回报，从而无法收回获取著作权授权的成本。而“今日头条”则无偿利用了来源网 站的投资提高了其客户端软件的受关注度和使用量，并通过在软件中添加广告，获得了广告收益。同时，许多来源网站的经营者也提供手机新闻客户端软件，未经许 可利用自己的手机客户端软件对其中的新闻内容以上述方式设置链接，直接分流了来源网站的手机客户端软件用户，与来源网站形成了直接竞争，也即实质性地替代 了用户对来源网站的访问或对来源网站手机客户端软件的使用，有可能被认定为违反诚实信用和公平竞争的原则，从而受到反不正当竞争法的规制。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
地址:北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
