计算机程序无体复制件与发行权权利用尽问题研究
来源： 《中国版权》2014年第5期 作者： 刘晓海，陈铭 时间：2015-02-05 阅读数:
随 着网络的普及与网速的提升，通过网络下载的方式销售软件已经成为销售软件的重要方式。用户能否通过网络将从网络上下载的软件进行转售，涉及到权利人在通过 网络下载销售计算机程序软件时发行权是否用尽的问题。欧盟法院和德国联邦最高法院对“UsedSoft案”的判决，给出了在欧盟法的框架下处理这一问题的 明确答案。本文拟通过对该案的详细研究，准确评价该案的法律意义，并对正在进行的我国著作权修法草案的完善有所启迪。
一、“UsedSoft案”的基本事实[1]
该案原告甲骨文公司从事计算机软件尤其是供企业、行政机关和其他组织使用的数据库软件的开发和经营。涉案软件在85%的情况下通过网络下载的方式销 售，用户可免费从甲骨文公司的网站上直接将该软件下载至自己的计算机中，但要使用下载的软件，必须通过网络向甲骨文公司购买许可证。原告销售软件使用的许 可证分为两种：一次性付款的无期限限制的使用许可（永久许可）和按期付款的有期限限制的使用许可（固定期限许可）；通常的许可证是前者，后者很少使用。涉 案软件属于“客户-服务器-软件”(Client-Server-Software)。许可的使用权包括如下权限：1）在服务器上无限期储存该软件；2） 允许规定数量的使用者将该程序调取至自己的计算机的内存中进行使用。客户可以基于软件维护合同在线升级软件和下载补丁程序。客户如有要求，也可以提供刻有 程序的CD-ROM或DVD光盘。甲骨文公司的“客户-服务器-软件”许可证以25个用户为最小单位。甲骨文公司的许可合同在“权利授予”条款下有如下规 定：基于支付服务费用，仅仅为您的内部业务目的，您对所有甲骨文公司开发和根据本合同交于您的软件享有无期限的、不可转让的和免费使用权。
被告UsedSoft公司主要从事网上“二手”软件许可的销售，即将甲骨文公司发放给合法用户的软件使用许可证，在该用户不再使用这些软件的条件下转 卖给他人。就“客户-服务器-软件”(Client-Server-Software)，被告以两种方式“二手”销售甲骨文公司软件的使用许可：1）销售 用户不再使用的软件许可证；2）在用户购买了允许同时使用人数数量大于用户所需要的数量时，销售用户不需要使用的那部分数量许可。如果购买“二手”许可证 的客户还没有最新版本软件，被告指引客户从原告的网站上将该软件下载到数据载体上。如果客户已经拥有了该软件，为增加的使用人购买了使用许可，被告指引客 户调取软件到其他使用者的计算机的内存中。
甲骨文公司认为“Usedsoft”公司及其“二手”用户侵犯了自己对该软件享有的复制权，因为被告销售的不是软件复制件，而是使用许可证，购买者购 买了许可证必须从原告的网站上下载复制软件，构成未经许可侵犯复制权的行为。原告向慕尼黑第一中级法院提起诉讼，请求法院判处被告Usedsoft公司停 止侵权行为。2007年3月15日慕尼黑第一中级法院根据《德国著作权法》第69c条[2]，判决Usedsoft公司侵犯了原告的复制权。2008年7 月3日慕尼黑高级法院就被告的上诉同样判决Usedsoft公司侵犯了原告的复制权。被告不服，经德国联邦最高法院准许，被告向联邦最高法院提出三审上告 审。德国联邦最高法院在受理了被告的上告高请求后，认为被告销售“二手”甲骨文公司的软件使用许可涉及到《欧盟计算机程序法律保护指令2009/24》 （以下简称“2009指令”）的适用，因对该指令的相关条款含义德国法学界和司法实践有不同理解，有必要首先提请欧盟法院作出解释。
二、欧盟法院的判决[3]
（一）德国联邦法院提交的三个问题
德国联邦法院于2011年2月3日向欧盟法院提交了以下三个问题：1）一个人是否可以根据发行权用尽原则成为2009指令第5条第1款中的“合法获得 者”(lawful acquirer)；2）如果对于第一个问题的回答是肯定的，在用户根据权利人的同意从网上将计算机程序下载至数据存储器时，权利人对这份复制件的发行权 是否已经用尽；3）如果对第二个问题的回答也是肯定的，在第一个用户删除了其在权利人同意下制作的复制件或不再使用的情况下，从第一个用户处购买了该二手 许可的人是否可以作为“合法获得者”主张权利人的发行权用尽。
（二）对提交的第二个问题的回答
因为判断权利人通过网络销售软件是否构成发行权用尽是本案的关键，欧盟法院首先就第二个问题发表了自己的意见。
1、关于“销售”含义，欧盟法院认为，根据普遍接受的定义，“销售”是指一个人转移自己对有形或无形财产的所有权同时获得对价的协议。计算机程序发行 权的用尽必须包含对该拷贝所有权的转移。针对甲骨文公司主张其只是许可用户使用软件，并没有转移对复制件的所有权，欧盟法院认为甲骨文公司的客户从甲骨文 公司的网站下载软件并根据购买的许可，取得了对该份程序永久的、无限制的使用权；同时甲骨文公司通过出售许可得到了用户支付的费用，实现了该份程序的经济 价值；因此，这种行为已经包括了对该份程序所有权的转移，构成了对该份软件的销售。
2、针对甲骨文和欧盟委员会提出的将软件置于网络上供公众下载的行为应当构成2001指令中的“向公众提供”行为的意见，欧盟法院认为，2001指令 第1条第2款(a)项明确规定，该指令不影响根据1991指令对计算机程序的提供的保护。[4]1991指令经修改后被2009指令所替代，但两者都没有 规定计算机程序著作权人享有“向公众提供”的排他权。2009指令，尤其是其第4条第2款，构成对计算机程序保护的特别法，即使该行为可能符合2001指 令第3条第1款中的“向公众提供”行为的概念，2009指令第4条第2款意义上的“计算机程序复制件的……首次销售”仍会导致该副本发行权用尽。同时，根 据《世界知识产权组织版权条约》第6条第1款[5]，2001指令第3条和第4条也必须尽可能比照条约第6条第1款来解释，可以得出：所有权转让的存在将 2001指令第3条中的“向公众提供”行为转变为了该指令第4条的“发行”行为，如果满足第4条第2款的条件，发行行为可以如同2009指令第4条第2款 中的“计算机程序复制件的……首次销售”一样，导致发行权用尽。
3、关于2009指令第4条第2款中的“首次销售原则”是否仅适用于有形载体，欧盟法院指出，首先该条款并没有将程序复制件发行权用尽限制在有体复制 件上；其次，根据该指令第1条第2款[6]，指令保护计算机程序任何形式的表达，“鉴于”条款7[7]也明确受保护的计算机程序包括以各种形式存在的计算 机程序，包括包含在硬件中的程序。因此，该指令对体现在有形载体和无形载体的计算机程序同样适用，通过网络下载计算机程序也会导致发行权的用尽。即使 2001指令中的权利用尽仅适用于有形载体，考虑到不同的立法目的，也不应影响对2009指令的解释。同时，从经济的角度出发，通过传统的CD或DVD的 方式销售软件与从因特网上销售软件是相似的，它们在功能上是等效的。因此，无论是通过传统方式提供有载体的计算机程序复制件还是通过网络提供无载体的计算 机程序复制件，在解释2009指令第4条第2款的权利用尽原则时应当相同地对待。
4、最后，对于甲骨文公司提出的软件升级后已经不再是当初出售时的那份软件，因此不应适用权利用尽的观点，欧盟法院认为用户根据协议更新软件，所进行 的更正和补丁已经成为了原始软件的一部分。同时，欧盟法院也指出，用户在转售时应当使其所拥有的计算机程序无法使用，这样才能不侵犯权利人的复制权。
（三）对第一个和第三个问题的回答
对于这两个问题，欧盟法院认为既然权利人的发行权已经用尽，其就不能再阻止该程序的转售，因此购买“二手”许可的用户应当认为是2009指令第5条第 1款所指的“合法购得者”。用户为了使用软件而从权利人的网站上下载程序是为了使用该程序所必须的复制行为，应当得到豁免。由此可见，至少是针对计算机程 序来讲，欧盟法院认为通过网络提供计算机程序的下载，同时赋予用户无期限限制的使用权并从中得到相应的经济回报时，该行为属于销售行为并适用“发行权用 尽”，而用户也可以凭借“合法获得者”的身份豁免在二手销售中所必须的复制行为。
（四）欧盟法院的判决
基于以上理由，2012年7月3欧盟法院做出以下判决：
1、2009年计算机程序保护指令第4条第2款应该这样解释，允许（即使是免费）从网络将程序复制件下载到一个数据载体上的著作权人基于支付和其软件作品经济价值相当的报酬对价授予了无期限使用该软件复制件的权利时，权利人对该份程序的发行权用尽。
2、指令第4条第2款和第5条第1款应该这样解释，如果在销售该许可时与再销售从著作权人网站上下载的程序复制件结合在一起，并且该许可最初是由权利 人无期限限制和基于支付与该软件作品经济价值相当的报酬对价交付给第一个获得者的，该使用许可的第二个获得者和任何在后的获得者可以主张根据指令第4条第 2款发行权用尽，并且在指令第5条第1款意义上被认为是软件复制件的合法获得者，可以根据该规定行使复制权。
三、德国联邦最高法院的判决[8]
2013年7月20日德国联邦最高法院根据欧盟法院的裁决，在判决中明确了以下法律问题：
1、本案发行权用尽的4个条件是：1）基于被许可人支付的金钱对价，该对价使权利人有了获得与其作品复制件的经济价值相当的报酬可能性，著作权人颁发 了使用许可证；2）授予给第一个被许可人使用该程序复制件的许可证无时间限制；3）对第一个被许可人下载的计算机程序来说，在后获得“二手”许可证者下载 的计算机程序含有的改进和最新更新，属于著作权人和第一个被许可人之间的维护合同的范围；4）第一个许可获得者已经无法使用该复制件，即不能因“二手”销 售导致同时存在两个复制件。销售“二手”许可证的合法性，不以在后获得许可证者同时获得装有该程序“用尽”的复制件的数据载体为前提条件；相反，在后获得 许可证者从著作权人的网站上将该程序复制下载到其计算机上即可。
2、主张根据德国著作权法第69d条第1款复制计算机程序无须著作权人同意者，对满足规定的前提条件承担说明和举证责任。仅仅有公证书证明许可的获得者做出了他是许可的合法持有人、不再使用这一许可和购买价格已经全额支付的声明，不能认为满足了举证责任。
3、德国著作权法第69d条第1款对“用尽”的计算机程序复制件在后获得“二手”许可证者按约定使用该复制件的权利不能通过权利人和第一个被许可人之 间的合同约定加以排除。这是法定的权利。德国著作权法第69d条第1款与欧盟2009指令第5条第1款一样，其核心是强制性规定，对按合同约定使用计算机 程序不可避免的涉及著作权相关的各种使用不可任意排除。
4、根据著作权法第69d条第1款按约定使用计算机程序具体内容取决于著作权人与第一个被许可人签署的许可使用合同。
四、“UsedSoft案”的法律意义
通过这一案件，在欧盟有关著作权指令的框架下计算机应用程序无体复制件“二手”再销售涉及的关键法律问题得到了澄清。
（一）发行权与向公众提供权
适用权利用尽原则的前提条件是权利人已经行使了发行权。欧盟在2001指令中以不同的条款规定了发行权与向公众提供权，并明确指出向公众提供权并不因 权利人的提供行为用尽。传统观点一直认为“电子发行”行为属于向公众提供权所控制的范围而不受发行权的控制，[9]甲骨文公司和欧盟委员会也持这种观点。 但是，就计算机程序来说，欧盟针对计算机程序所特别规定的2009指令的第4条只规定了权利人享有三种权利，即包括临时复制在内的复制权，包括翻译、改编 等其他形式的演绎权，以及包括出租行为在内的发行权[10]，并没有像2001指令那样赋予权利人“向公众提供权”，这也为欧盟法院将通过网络传输计算机 程序的行为解释为销售行为提供了空间。欧盟规定计算机程序著作权人只享有三种权利并不是疏忽。事实上，欧盟委员会早在2000年《关于计算机程序法律保护 的“91/250”指令的实施和效果》的报告中已经指出，1991指令第4条(c)项中的发行权可能被解释为不限于有形载体复制件的发行。[11]
（二）软件许可是否能够拆分
由于本案是涉及的是“客户-服务器-软件”，该软件永久储存在服务器上，使用者每次使用时需将该软件调取到自己的计算机内存中。对一个允许多个使用者 同时在各自电脑上使用该软件的许可证，被许可人能否将该份许可证根据已用使用者和未用使用者人数拆分成多个许可，将未使用者人数的许可单独转卖呢？德国联 邦法院给予了否定的回答。因为，如果有一个约定使用人数的许可证没有用完，被许可人在自己的服务器上保留已安装的程序复制件，同时把人数没用完的部分作为 分离的单独许可转卖给他人，导致的结果是第一个被许可人作为卖方仍然在其服务器上还保留了合法下载的软件复制，同时在买方的服务器上又形成了一个新的复制 件。这样，新的复制件是未经权利人许可的复制件，卖方的行为构成侵犯著作权的复制权行为。
（三）转售无体计算机程序复制件许可证与合同约定
以转售无体复制件许可证方式转售网络下载的程序复制件的合法性，依据的是“权利用尽原则”。欧盟法院认为，权利人在授予无限期的使用许可证同时获得相 应价款对价时构成“销售”，会引起权利用尽的效果；权利用尽是法定的，不能通过合同予以排除。有学者认为欧盟法院的这一观点应当被认为是确立了这样一条规 则，即权利人（许可人）在已经获得相应经济回报时，不能阻止该许可的流转。[12]
五、结论和未决问题
计算机程序作为一类重要的文字作品，在网络环境下，以网络下载方式销售的计算机程序软件复制件能否转售，关系到软件产品的流通，关系到权利人与社会公 众之间的利益平衡。无论有体还是无体软件产品销售只要权利人在销售软件时已经获得相应报酬，权利人对该份软件复制件的发行权就用尽，不能阻止用户将该有体 的软件复制件产品或以转卖许可证的方式将无体的软件复制件再销售给他人。通过网络下载方式销售计算机软件与通过传统有载体方式销售软件并无实质差别，不应 区别对待。显然，从利益平衡的角度，这样做有利于防止权利人采用合同约定的方法继续控制“二手”无体复制件销售市场，以获得著作权范围之外的利益。
同时，我们也应该注意到：欧盟在2001指令中明确区分了“发行权”与“向公众提供权”；欧盟法院对“UsedSoft案”主要是以2009指令没有 规定“向公众提供权”和2009指令是2001指令的“特别法”为由，得出上述判决的。当然，欧盟法院在判决中也指出（对此联邦德国最高法院也持支持的态 度），必须尽可能地依据《世界知识产权组织版权条约》第6条规定解释2001指令第3款和第4款，所有权转移行为的存在使得第3款所指的“向公众提供”行 为转变成了第4款所指的“发行”行为。这样的表述似乎有将“权利用尽原则”扩张延伸到其他作品的无体复制件的意图。但是，到目前为止，我们还不能轻率下结 论说，权利用尽原则在欧盟或在欧盟的成员国已经扩张延伸到其他作品的无体复制件。在德国已经出现了否定这样扩张延伸的判决，因为电子书、音乐、电脑游戏等 产品使用与计算机程序使用不同。
我国《著作权法》正处于修法过程中。《著作权法修订草案》并没有关注到网络经济环境下大量的无体复制件发行权权利用尽问题。我们有必要研究以下问题并 在法律上作出相应规定：如何界定网络上的行为是属于“发行权”范围还是“信息网络传播权”范围？“权利用尽原则”是否应该或者仅仅应该适用于计算机程序无 体复制件？是否可扩张适用于所有作品的无体复制件？
（责任编辑：常青） 【注释】 [1]参见：BGH,Beschl.v.03.02.2007,Az.I ZR 129/08 UsedSoft,http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung.
[2]《德国著作权法》69条c规定，权利人有进行或者许可下列行为的独占权利：（1）永久地或者临时地、全部地或者部分地、以任何媒介或者 任何形式复制计算机程序，只要计算机程序的装载、显示、运行、传输或者储存行为需要进行复制，就应当取得权利人的许可……。许超译，载《十二国著作权 法》，清华大学出版社2011年第1版，第170页。
[3]UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp.EU Court of Justice Case C-128/11.
[4]DIRECTIVE 2001/29/EC Article 1.2: Except in the cases referred to in Article 11,this Directive shall leave intact and shall in no way affect existing Community provisions relating to:(a) the legal protection of computer programs.
[5]《世界知识产权组织版权条约》第6条第1款规定：文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或 复制品的专有权。http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/zh/ip/wct/pdf/wct- zh.pdf.
[6]DIRECTIVE 2009/24EC Article 1.2: Protection in accordance with this Directive shall apply to the expression in any form of a computer program.
[7]DIRECTIVE 2009/24EC Recital(7):For the purpose of this Directive, the term "computer program"shall include programs in any form, including those which are incorporated into hardware. This term also includes preparatory design work leading to the development of a computer program provided that the nature of the preparatory work is such that a computer program can result from it at a later stage.
[8]BGH, Urteil v.20.07.2013,Az.I ZR 129/08 UsedSoft II，http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung.
[9]参见王迁、Lucie Guibault著：《中欧网络版权保护比较研究》，法律出版社2008年第1版，第23页。
[10]2009指令与1991指令对计算机程序发行权的定义相同，均为：any form of distribution to the public,including the rental,of the original computer program or of copies thereof.
[11]“Furthermore,the Commission notes that by contrast with the other Community acquis concerning the distribution right Article 4(c)of the Directive refers to "any form" of distribution "to the public" of a copyright computer program. This could be interpreted as meaning that the distribution right under Directive 91/250/EEC is not limited to the distribution of tangible copies of a computer program on floppy disks.”见Report from the Commission to the Council,the European Parliament and the Economic and Social Committee on the Implementation and Effects of Directive 91/250/EEC on the Legal Protection of Computer Programs,COM(2000)199 final,P17.
一、“UsedSoft案”的基本事实[1]
该案原告甲骨文公司从事计算机软件尤其是供企业、行政机关和其他组织使用的数据库软件的开发和经营。涉案软件在85%的情况下通过网络下载的方式销 售，用户可免费从甲骨文公司的网站上直接将该软件下载至自己的计算机中，但要使用下载的软件，必须通过网络向甲骨文公司购买许可证。原告销售软件使用的许 可证分为两种：一次性付款的无期限限制的使用许可（永久许可）和按期付款的有期限限制的使用许可（固定期限许可）；通常的许可证是前者，后者很少使用。涉 案软件属于“客户-服务器-软件”(Client-Server-Software)。许可的使用权包括如下权限：1）在服务器上无限期储存该软件；2） 允许规定数量的使用者将该程序调取至自己的计算机的内存中进行使用。客户可以基于软件维护合同在线升级软件和下载补丁程序。客户如有要求，也可以提供刻有 程序的CD-ROM或DVD光盘。甲骨文公司的“客户-服务器-软件”许可证以25个用户为最小单位。甲骨文公司的许可合同在“权利授予”条款下有如下规 定：基于支付服务费用，仅仅为您的内部业务目的，您对所有甲骨文公司开发和根据本合同交于您的软件享有无期限的、不可转让的和免费使用权。
被告UsedSoft公司主要从事网上“二手”软件许可的销售，即将甲骨文公司发放给合法用户的软件使用许可证，在该用户不再使用这些软件的条件下转 卖给他人。就“客户-服务器-软件”(Client-Server-Software)，被告以两种方式“二手”销售甲骨文公司软件的使用许可：1）销售 用户不再使用的软件许可证；2）在用户购买了允许同时使用人数数量大于用户所需要的数量时，销售用户不需要使用的那部分数量许可。如果购买“二手”许可证 的客户还没有最新版本软件，被告指引客户从原告的网站上将该软件下载到数据载体上。如果客户已经拥有了该软件，为增加的使用人购买了使用许可，被告指引客 户调取软件到其他使用者的计算机的内存中。
甲骨文公司认为“Usedsoft”公司及其“二手”用户侵犯了自己对该软件享有的复制权，因为被告销售的不是软件复制件，而是使用许可证，购买者购 买了许可证必须从原告的网站上下载复制软件，构成未经许可侵犯复制权的行为。原告向慕尼黑第一中级法院提起诉讼，请求法院判处被告Usedsoft公司停 止侵权行为。2007年3月15日慕尼黑第一中级法院根据《德国著作权法》第69c条[2]，判决Usedsoft公司侵犯了原告的复制权。2008年7 月3日慕尼黑高级法院就被告的上诉同样判决Usedsoft公司侵犯了原告的复制权。被告不服，经德国联邦最高法院准许，被告向联邦最高法院提出三审上告 审。德国联邦最高法院在受理了被告的上告高请求后，认为被告销售“二手”甲骨文公司的软件使用许可涉及到《欧盟计算机程序法律保护指令2009/24》 （以下简称“2009指令”）的适用，因对该指令的相关条款含义德国法学界和司法实践有不同理解，有必要首先提请欧盟法院作出解释。
二、欧盟法院的判决[3]
（一）德国联邦法院提交的三个问题
德国联邦法院于2011年2月3日向欧盟法院提交了以下三个问题：1）一个人是否可以根据发行权用尽原则成为2009指令第5条第1款中的“合法获得 者”(lawful acquirer)；2）如果对于第一个问题的回答是肯定的，在用户根据权利人的同意从网上将计算机程序下载至数据存储器时，权利人对这份复制件的发行权 是否已经用尽；3）如果对第二个问题的回答也是肯定的，在第一个用户删除了其在权利人同意下制作的复制件或不再使用的情况下，从第一个用户处购买了该二手 许可的人是否可以作为“合法获得者”主张权利人的发行权用尽。
（二）对提交的第二个问题的回答
因为判断权利人通过网络销售软件是否构成发行权用尽是本案的关键，欧盟法院首先就第二个问题发表了自己的意见。
1、关于“销售”含义，欧盟法院认为，根据普遍接受的定义，“销售”是指一个人转移自己对有形或无形财产的所有权同时获得对价的协议。计算机程序发行 权的用尽必须包含对该拷贝所有权的转移。针对甲骨文公司主张其只是许可用户使用软件，并没有转移对复制件的所有权，欧盟法院认为甲骨文公司的客户从甲骨文 公司的网站下载软件并根据购买的许可，取得了对该份程序永久的、无限制的使用权；同时甲骨文公司通过出售许可得到了用户支付的费用，实现了该份程序的经济 价值；因此，这种行为已经包括了对该份程序所有权的转移，构成了对该份软件的销售。
2、针对甲骨文和欧盟委员会提出的将软件置于网络上供公众下载的行为应当构成2001指令中的“向公众提供”行为的意见，欧盟法院认为，2001指令 第1条第2款(a)项明确规定，该指令不影响根据1991指令对计算机程序的提供的保护。[4]1991指令经修改后被2009指令所替代，但两者都没有 规定计算机程序著作权人享有“向公众提供”的排他权。2009指令，尤其是其第4条第2款，构成对计算机程序保护的特别法，即使该行为可能符合2001指 令第3条第1款中的“向公众提供”行为的概念，2009指令第4条第2款意义上的“计算机程序复制件的……首次销售”仍会导致该副本发行权用尽。同时，根 据《世界知识产权组织版权条约》第6条第1款[5]，2001指令第3条和第4条也必须尽可能比照条约第6条第1款来解释，可以得出：所有权转让的存在将 2001指令第3条中的“向公众提供”行为转变为了该指令第4条的“发行”行为，如果满足第4条第2款的条件，发行行为可以如同2009指令第4条第2款 中的“计算机程序复制件的……首次销售”一样，导致发行权用尽。
3、关于2009指令第4条第2款中的“首次销售原则”是否仅适用于有形载体，欧盟法院指出，首先该条款并没有将程序复制件发行权用尽限制在有体复制 件上；其次，根据该指令第1条第2款[6]，指令保护计算机程序任何形式的表达，“鉴于”条款7[7]也明确受保护的计算机程序包括以各种形式存在的计算 机程序，包括包含在硬件中的程序。因此，该指令对体现在有形载体和无形载体的计算机程序同样适用，通过网络下载计算机程序也会导致发行权的用尽。即使 2001指令中的权利用尽仅适用于有形载体，考虑到不同的立法目的，也不应影响对2009指令的解释。同时，从经济的角度出发，通过传统的CD或DVD的 方式销售软件与从因特网上销售软件是相似的，它们在功能上是等效的。因此，无论是通过传统方式提供有载体的计算机程序复制件还是通过网络提供无载体的计算 机程序复制件，在解释2009指令第4条第2款的权利用尽原则时应当相同地对待。
4、最后，对于甲骨文公司提出的软件升级后已经不再是当初出售时的那份软件，因此不应适用权利用尽的观点，欧盟法院认为用户根据协议更新软件，所进行 的更正和补丁已经成为了原始软件的一部分。同时，欧盟法院也指出，用户在转售时应当使其所拥有的计算机程序无法使用，这样才能不侵犯权利人的复制权。
（三）对第一个和第三个问题的回答
对于这两个问题，欧盟法院认为既然权利人的发行权已经用尽，其就不能再阻止该程序的转售，因此购买“二手”许可的用户应当认为是2009指令第5条第 1款所指的“合法购得者”。用户为了使用软件而从权利人的网站上下载程序是为了使用该程序所必须的复制行为，应当得到豁免。由此可见，至少是针对计算机程 序来讲，欧盟法院认为通过网络提供计算机程序的下载，同时赋予用户无期限限制的使用权并从中得到相应的经济回报时，该行为属于销售行为并适用“发行权用 尽”，而用户也可以凭借“合法获得者”的身份豁免在二手销售中所必须的复制行为。
（四）欧盟法院的判决
基于以上理由，2012年7月3欧盟法院做出以下判决：
1、2009年计算机程序保护指令第4条第2款应该这样解释，允许（即使是免费）从网络将程序复制件下载到一个数据载体上的著作权人基于支付和其软件作品经济价值相当的报酬对价授予了无期限使用该软件复制件的权利时，权利人对该份程序的发行权用尽。
2、指令第4条第2款和第5条第1款应该这样解释，如果在销售该许可时与再销售从著作权人网站上下载的程序复制件结合在一起，并且该许可最初是由权利 人无期限限制和基于支付与该软件作品经济价值相当的报酬对价交付给第一个获得者的，该使用许可的第二个获得者和任何在后的获得者可以主张根据指令第4条第 2款发行权用尽，并且在指令第5条第1款意义上被认为是软件复制件的合法获得者，可以根据该规定行使复制权。
三、德国联邦最高法院的判决[8]
2013年7月20日德国联邦最高法院根据欧盟法院的裁决，在判决中明确了以下法律问题：
1、本案发行权用尽的4个条件是：1）基于被许可人支付的金钱对价，该对价使权利人有了获得与其作品复制件的经济价值相当的报酬可能性，著作权人颁发 了使用许可证；2）授予给第一个被许可人使用该程序复制件的许可证无时间限制；3）对第一个被许可人下载的计算机程序来说，在后获得“二手”许可证者下载 的计算机程序含有的改进和最新更新，属于著作权人和第一个被许可人之间的维护合同的范围；4）第一个许可获得者已经无法使用该复制件，即不能因“二手”销 售导致同时存在两个复制件。销售“二手”许可证的合法性，不以在后获得许可证者同时获得装有该程序“用尽”的复制件的数据载体为前提条件；相反，在后获得 许可证者从著作权人的网站上将该程序复制下载到其计算机上即可。
2、主张根据德国著作权法第69d条第1款复制计算机程序无须著作权人同意者，对满足规定的前提条件承担说明和举证责任。仅仅有公证书证明许可的获得者做出了他是许可的合法持有人、不再使用这一许可和购买价格已经全额支付的声明，不能认为满足了举证责任。
3、德国著作权法第69d条第1款对“用尽”的计算机程序复制件在后获得“二手”许可证者按约定使用该复制件的权利不能通过权利人和第一个被许可人之 间的合同约定加以排除。这是法定的权利。德国著作权法第69d条第1款与欧盟2009指令第5条第1款一样，其核心是强制性规定，对按合同约定使用计算机 程序不可避免的涉及著作权相关的各种使用不可任意排除。
4、根据著作权法第69d条第1款按约定使用计算机程序具体内容取决于著作权人与第一个被许可人签署的许可使用合同。
四、“UsedSoft案”的法律意义
通过这一案件，在欧盟有关著作权指令的框架下计算机应用程序无体复制件“二手”再销售涉及的关键法律问题得到了澄清。
（一）发行权与向公众提供权
适用权利用尽原则的前提条件是权利人已经行使了发行权。欧盟在2001指令中以不同的条款规定了发行权与向公众提供权，并明确指出向公众提供权并不因 权利人的提供行为用尽。传统观点一直认为“电子发行”行为属于向公众提供权所控制的范围而不受发行权的控制，[9]甲骨文公司和欧盟委员会也持这种观点。 但是，就计算机程序来说，欧盟针对计算机程序所特别规定的2009指令的第4条只规定了权利人享有三种权利，即包括临时复制在内的复制权，包括翻译、改编 等其他形式的演绎权，以及包括出租行为在内的发行权[10]，并没有像2001指令那样赋予权利人“向公众提供权”，这也为欧盟法院将通过网络传输计算机 程序的行为解释为销售行为提供了空间。欧盟规定计算机程序著作权人只享有三种权利并不是疏忽。事实上，欧盟委员会早在2000年《关于计算机程序法律保护 的“91/250”指令的实施和效果》的报告中已经指出，1991指令第4条(c)项中的发行权可能被解释为不限于有形载体复制件的发行。[11]
（二）软件许可是否能够拆分
由于本案是涉及的是“客户-服务器-软件”，该软件永久储存在服务器上，使用者每次使用时需将该软件调取到自己的计算机内存中。对一个允许多个使用者 同时在各自电脑上使用该软件的许可证，被许可人能否将该份许可证根据已用使用者和未用使用者人数拆分成多个许可，将未使用者人数的许可单独转卖呢？德国联 邦法院给予了否定的回答。因为，如果有一个约定使用人数的许可证没有用完，被许可人在自己的服务器上保留已安装的程序复制件，同时把人数没用完的部分作为 分离的单独许可转卖给他人，导致的结果是第一个被许可人作为卖方仍然在其服务器上还保留了合法下载的软件复制，同时在买方的服务器上又形成了一个新的复制 件。这样，新的复制件是未经权利人许可的复制件，卖方的行为构成侵犯著作权的复制权行为。
（三）转售无体计算机程序复制件许可证与合同约定
以转售无体复制件许可证方式转售网络下载的程序复制件的合法性，依据的是“权利用尽原则”。欧盟法院认为，权利人在授予无限期的使用许可证同时获得相 应价款对价时构成“销售”，会引起权利用尽的效果；权利用尽是法定的，不能通过合同予以排除。有学者认为欧盟法院的这一观点应当被认为是确立了这样一条规 则，即权利人（许可人）在已经获得相应经济回报时，不能阻止该许可的流转。[12]
五、结论和未决问题
计算机程序作为一类重要的文字作品，在网络环境下，以网络下载方式销售的计算机程序软件复制件能否转售，关系到软件产品的流通，关系到权利人与社会公 众之间的利益平衡。无论有体还是无体软件产品销售只要权利人在销售软件时已经获得相应报酬，权利人对该份软件复制件的发行权就用尽，不能阻止用户将该有体 的软件复制件产品或以转卖许可证的方式将无体的软件复制件再销售给他人。通过网络下载方式销售计算机软件与通过传统有载体方式销售软件并无实质差别，不应 区别对待。显然，从利益平衡的角度，这样做有利于防止权利人采用合同约定的方法继续控制“二手”无体复制件销售市场，以获得著作权范围之外的利益。
同时，我们也应该注意到：欧盟在2001指令中明确区分了“发行权”与“向公众提供权”；欧盟法院对“UsedSoft案”主要是以2009指令没有 规定“向公众提供权”和2009指令是2001指令的“特别法”为由，得出上述判决的。当然，欧盟法院在判决中也指出（对此联邦德国最高法院也持支持的态 度），必须尽可能地依据《世界知识产权组织版权条约》第6条规定解释2001指令第3款和第4款，所有权转移行为的存在使得第3款所指的“向公众提供”行 为转变成了第4款所指的“发行”行为。这样的表述似乎有将“权利用尽原则”扩张延伸到其他作品的无体复制件的意图。但是，到目前为止，我们还不能轻率下结 论说，权利用尽原则在欧盟或在欧盟的成员国已经扩张延伸到其他作品的无体复制件。在德国已经出现了否定这样扩张延伸的判决，因为电子书、音乐、电脑游戏等 产品使用与计算机程序使用不同。
我国《著作权法》正处于修法过程中。《著作权法修订草案》并没有关注到网络经济环境下大量的无体复制件发行权权利用尽问题。我们有必要研究以下问题并 在法律上作出相应规定：如何界定网络上的行为是属于“发行权”范围还是“信息网络传播权”范围？“权利用尽原则”是否应该或者仅仅应该适用于计算机程序无 体复制件？是否可扩张适用于所有作品的无体复制件？
（责任编辑：常青） 【注释】 [1]参见：BGH,Beschl.v.03.02.2007,Az.I ZR 129/08 UsedSoft,http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung.
[2]《德国著作权法》69条c规定，权利人有进行或者许可下列行为的独占权利：（1）永久地或者临时地、全部地或者部分地、以任何媒介或者 任何形式复制计算机程序，只要计算机程序的装载、显示、运行、传输或者储存行为需要进行复制，就应当取得权利人的许可……。许超译，载《十二国著作权 法》，清华大学出版社2011年第1版，第170页。
[3]UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp.EU Court of Justice Case C-128/11.
[4]DIRECTIVE 2001/29/EC Article 1.2: Except in the cases referred to in Article 11,this Directive shall leave intact and shall in no way affect existing Community provisions relating to:(a) the legal protection of computer programs.
[5]《世界知识产权组织版权条约》第6条第1款规定：文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或 复制品的专有权。http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/zh/ip/wct/pdf/wct- zh.pdf.
[6]DIRECTIVE 2009/24EC Article 1.2: Protection in accordance with this Directive shall apply to the expression in any form of a computer program.
[7]DIRECTIVE 2009/24EC Recital(7):For the purpose of this Directive, the term "computer program"shall include programs in any form, including those which are incorporated into hardware. This term also includes preparatory design work leading to the development of a computer program provided that the nature of the preparatory work is such that a computer program can result from it at a later stage.
[8]BGH, Urteil v.20.07.2013,Az.I ZR 129/08 UsedSoft II，http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung.
[9]参见王迁、Lucie Guibault著：《中欧网络版权保护比较研究》，法律出版社2008年第1版，第23页。
[10]2009指令与1991指令对计算机程序发行权的定义相同，均为：any form of distribution to the public,including the rental,of the original computer program or of copies thereof.
[11]“Furthermore,the Commission notes that by contrast with the other Community acquis concerning the distribution right Article 4(c)of the Directive refers to "any form" of distribution "to the public" of a copyright computer program. This could be interpreted as meaning that the distribution right under Directive 91/250/EEC is not limited to the distribution of tangible copies of a computer program on floppy disks.”见Report from the Commission to the Council,the European Parliament and the Economic and Social Committee on the Implementation and Effects of Directive 91/250/EEC on the Legal Protection of Computer Programs,COM(2000)199 final,P17.
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