云计算环境下的著作权司法保护
来源：《人民司法（应用）》2012年第17期 作者： 李雨峰，张惠彬 时间：2015-02-01 阅读数:
云计算的时代来了，至少是正在来临。作为第三次信息技术革命，云计算不仅重新塑造了信息产业链的样貌，而且开启了以软件和服务为主的网络竞争时代。例如， 如果您使用谷歌的Gmail邮箱或采用瑞星公司的云杀毒服务，那么实际上您已经“漂浮在云中”了。诚然，无论人们使用何种新的网络技术，最终目的还是要获 取自己所需的内容。只要是内容就有可能涉及作品，就与著作权相关。从著作权法的角度看，最近在美国发生的Cartoon Network.v.CSC Holding案{1}（以下简称Cablevision案）和Capitol Records.v.MP3tunes案（以下简称MP3tunes案）{2}提醒人们，由云计算派生的服务模式正对著作权保护带来极大挑战。虽然我国尚 未出现与云计算相关的著作权纠纷，但不意味着不需要研究。我们有必要提早为“云”筹谋，不至于届时束手无策。因此，下文除介绍云计算的技术特点和云计算服 务提供者的法律地位外，亦点出云计算可能对著作权司法保护带来的挑战，其中包括临时复制、避风港原则、电子证据等相关法律问题。需要强调的是，云计算技术 仍在迅速发展，本文之目的并非提供相关法律争议的最终解答，而是希望能对该等问题提出可能的思考方向，供司法人员参考，以期未来发生相关争议时，能收抛砖 引玉之效。
一、云计算与云计算服务提供者的概念
（一）云计算并非是一种全新的技术
云计算（Cloud Computing）一词最早由谷歌提出，一开始是应用于网页数据的搜寻，用户的搜寻需求透过大量的远程服务器进行平行运算，再将结果汇整和回传给使用 者。由于服务器群皆在远程网络，一般计算机工程师习惯将因特网描绘成云朵的样子，云计算的名字因此而来。当前，人们对云计算的定义众说纷纭，主要是因为各 大网络公司基于其产品与服务的特性，皆有其一套说法与定义，也因此让许多人如入雾里。一般说来，若采较宽松的定义，那么只要满足用户弹性使用和具可扩充的 特性，任何因特网上提供的计算资源和随选服务都是云计算服务的涵盖范围。所以，从技术上来说，云计算并非是一种全新的技术，其大致承袭于分布式计算和网格 计算。所谓分布式计算，顾名思义就是将大型工作区分成小块后，分别交由众多电脑各自进行计算，在上传计算结果后再统一合并得出数据结论，以完成单一电脑无 力胜任的工作。而网格计算则是分布式计算加以延伸的一支，其主要特点在于将各种不同平台、不同架构、不同等级的电脑透过分布式计算的方式做整合运用。由此 观之，云计算与分布式计算、网格计算并没有显著不同，云计算可以说是这些计算科学概念的商业实现。{3}知名研究机构Gartner列出了云计算服务的五 大特质，{4}大致可归纳为：首先，云计算主要是利用远程服务器的计算能力，再将结果回传给终端使用者，因此使用者只要有一个简单的行动装置与浏览器，即 可完成目前大家普遍使用的个人计算机所处理的各种工作。其次，云计算的概念主张用多少付多少的消费方式，完全视用户的使用需求量提供服务。例如一家企业用 户目前仅需要10TB的储存空间，但未来因应业务扩充需求可能要增加到50TB的容量，云计算服务提供者可以立即升级或降级服务内容。这就好比申请网络服 务，从月租2M／256K升级至月租8M／640K一样，使用者可以自由选定适合的服务内容和相关费率。再次，云计算的一大特色就是立即申请、立即使用。 在以前，企业需要投入许多人力、物力开发新的商务信息系统，但等到开发完成后，却可能已经错失了最佳的市场切入时机。云计算服务则免去企业的先期部署流 程，可以立即申请使用，为企业的商业活动提供极大的便利。由于云计算强调的是其管理简易、成本低，并可大幅缩短建置时间及降低系统风险，且符合节能减碳及 绿色环保等优势，已成为下一波信息应用的商机所在。
（二）云计算服务提供者属于新型的网络服务提供者
网络服务提供者，又称网络服务商，其本身并非是IT业的专业词汇，只是在有关法律文件中有所涉及。美国数字千年版权法第512条将网络服务提供者区分 为两种类型：第一，在提供临时性数字传播服务中，服务提供者指的是一种在使用者与使用者之间，依使用者所选择的资料，提供传输、路由选择或数字网络通信服 务（对所传输或收受的资料内容并未进行修改）的法人。第二，在提供系统缓存、根据用户指令在系统或网络中存储信息、信息搜索工具这三种类型服务中，服务提 供者指的是网络服务或连线服务提供者，或连线所需设备之经营者，并不限于法人，且本项定义亦包括临时性数字传播服务的提供者。我国著作权法及相关法律文件 并未对网络服务提供者进行定义，但在网络服务提供者的分类方面，我国学界和司法界基本达成了共识，将网络服务提供者分为以下四种：（1）网络服务提供者， 其主要提供接入、缓存、主机存放等服务，而不提供信息服务；（2）网络内容提供者，他们只提供信息服务；（3）网络接入服务者，其服务内容包括连线服务、 IP地址分配、电子布告栏等；（4）在线服务提供者，他们主要的服务类型包括数据库、检索、查询、论坛服务等。{5}
本文所探讨的云计算服务提供者，目前主要有四类公司：电信运营商、中立的数据中心服务提供商、原先提供企业应用解决方案的厂商和互联网内容提供商。常 见的服务项目主要有：基础设施及服务（IaaS）、平台及服务（PaaS）、软件及服务（SaaS）。IaaS指的是使用者可以透过向云计算服务提供者租 用的方式，使用处理器、储存容量、网络等基础的运算资源，不需自行购买硬件及基础设施。PaaS指用户直接租用云计算服务提供者的程序开发平台和操作系统 平台，藉由其专业的服务器来进行运算及储存，让各地的开发人员能同时透过平台来撰写程序、开发软件。SaaS指的是云计算服务提供者透过网络提供商使用软 件的服务。以谷歌的云计算服务项目为例，它既包括了美国数字千年版权法中列举的仅提供缓存、信息储存空间、搜索以及链接等技术服务。此时，谷歌在网络信息 交流中处于消极中立的地位，在用户利用其服务实施侵权行为的情况下，谷歌可能需承担间接侵权责任。同时，谷歌还提供了诸如Google docs等允许用户在线使用商业软件的服务，在这类型服务中，谷歌处于积极主动的地位，假如其所提供的软件没有合法来源，那么其很有可能承担直接侵权责 任。综上所述，云计算服务实质上是时下主流的网络服务的综合模式，云计算服务提供者在本质上属于一种新型的网络服务提供者。
二、云计算对著作权司法保护的挑战
从著作权法制发展的历史观察，著作权法的产生与发展一直与技术紧密关联。自从作为世界近代版权法的楷模——英国1710年安妮法开始，著作权法历经印 刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。第一次飞跃在19世纪末，此时的印刷术与之前的手工抄写技术相比有了质的飞跃，反映在著作权法上，文字作 品占绝对优势。第二次飞跃为19世纪末到20世纪70年代，反映在著作权法上，作品类型增多、作者权利扩大，产生了现代意义上的邻接权。第三次飞跃为20 世纪70年代开始到现在尚未完成的数字技术时代。{6}可以说，著作权的保护起源于科学技术发展，而著作权法制的演进与修正，亦与科学技术的进步息息相 关。然而，与科学技术的进步相比，著作权法制未必能跟得上科学技术的脚步，以致于每一项新技术出现时，著作权法制便面临各种挑战。云计算的出现也不例外， 其对著作权司法保护的挑战表现在：
（一）关于云计算中临时复制的问题
计算机科技和互联网技术的发展对著作权法意义上的复制权概念产生强烈的冲击，因为，任何软件在运行过程中，都会在计算机的自动控制下进入计算机内存， 从而在计算机内存中形成对软件的全部或片段的临时储存。一旦关闭计算机电源或计算机运行新的指令，内存中暂时储存的信息就会消失。这种临时储存，有别于能 够使作品稳定地、长久地固定在物质载体上的传统复制，因此被称为临时复制。{7}在人们对于临时复制的性质尚未认识清楚的同时，云计算这种更为抽象的互联 网模式的到来则使得临时复制问题更显复杂。与之前的临时复制相比，一方面，云计算服务模式中的临时复制通常发生在云计算服务提供者的服务器上，而不是使用 者的个人计算机中；另一方面，基于云计算自助服务的特征，临时复制往往只需要用户的一个口令就在云计算服务提供者的服务器系统内自助完成，如果构成侵权则 涉及如何承担责任的问题。美国上诉法院在2008年审理的Cablevision案中，被告Cablevision公司推出一种基于云计算的远程储存数字 录像系统，允许其客户可以直接利用远程遥控的方式，将其喜爱的电视节目以数字录像方式储存于该公司的云端服务器，再于其所选定的时间观看所储存的节目。此 系统和目前网络环境下的流行播放器的差别在于该系统并非只复制一份复制物然后向不特定的多数人播放，而是根据客户的选择而录制个别的专属复制物。此外，在 录制过程中，用户是在服务提供者的系统内自助完成的，其间并无系统管理员的干预。为此，Cablevision被美国各大影视公司控告其侵害复制权等。经 审理后，地方法院判决原告胜诉。Cablevision不服，向联邦第二巡回上诉法院提起上诉，而上诉法院于审理后撤销了地方法院的判决。理由在于：其 一，原告作品仅在被告系统的缓冲器暂存不超过1.2秒后就被覆盖，故未形成美国著作权法所要求之附着，不构成著作权法意义上的复制。其二，被告仅仅是设 计、维护该系统的运作，系统是由用户发出指令后自动进行节目的复制，被告并未有“受其意志控制的行为”参与其中，复制行为的主体应为用户，被告不承担直接 侵权责任。虽然，法院最终判决被告胜诉，但仍有许多问题留给我们思考。如果作品在缓冲器上停留的时间稍微长一点，结果会怎样？自助服务的特性能成为云计算 服务提供者逃避所有著作权侵权责任的理由吗？
（二）关于避风港原则的适用问题
避风港原则源自于美国数字千年版权法，指的是在符合一定条件下，网络服务提供者不就其用户之侵害著作权行为承担责任。立法的目的是平衡著作权人之利益 与网络服务提供者可能负担的侵权责任风险，也就是透过确保著作权人得以快速消除在网络上的侵权著作的同时，亦使网络服务提供者免于承担因网络用户的侵犯著 作权的行为而产生的责任。近年来，苹果、谷歌及亚马逊公司都积极推动云端音乐储存服务，这种类型的服务提供给使用者一定的免费虚拟储存空间（如谷歌提供给 使用者储存两万首歌曲的免费空间），使用者可以将下载自任何来源的数位音乐档案上传至此虚拟空间，并通过各种电子设备随时随地下载、在线收听或通过社交网 站与他人分享。但需要特别指出的是，包括亚马逊及谷歌的云音乐服务，并未获得著作权人的许可。为此，美国纽约南区联邦法院在2011年8月审理的 MP3Tunes案就引起了激烈的讨论。在该案中，被告是MP3Tunes.com的网站，该网站的服务就是提供一定容量的免费空间给使用者，以供其上传 源自各处的数字音乐，若使用者认为空间不足，可以付费扩大基本空间。原告是以EMI为首的十四家唱片公司，他们认为，被告提供的服务侵害了他们的著作权。 而被告则认为，他们不过是单纯提供信息储存空间的网络服务提供者，并提出避风港原则进行抗辩。在审理过程中，原告认为被告的行为不能适用避风港原则，因 为：第一，未能合理地执行中止对重复侵权人提供服务的政策；第二，未能以尽快的行动删除原告发出的通知上列明的作品；第三，被告的侵权达到了“红旗标准” 的要求；第四，控制及从侵权活动中获利。对此，法院认定：首先，被告没有审查用户下载的音乐文件是否合法的义务，也不可能对每一位用户上传的每一件音乐文 件进行核查。其次，法院认同了被告有关删除通知名单必须具体列明的说法。对于被告认为原告提供了未经授权的网站链接，并允许用户链接到这些网站进行下载的 行为符合“红旗标准”的侵权判定，法院认为，单独从被告网站上的歌名或者链接的网址，不能判断被告具有直接侵犯著作权的意图，被告没有义务去调查这些网站 的合法性。最后，法院并未发现被告从用户的侵权行为中直接受益。因此，法院支持了被告的主张，认为其行为适用于美国数字千年版权法的有关避风港原则的规 定。日前，原告已经表示会提出上诉，究竟上诉法院会作出怎样的判决，避风港原则是否适用于云音乐服务，恐怕仍会有变数。
（三）关于电子证据的取证和保全问题
电子证据指的是以互联网为载体，在网络犯罪行为实施过程中计算机或计算机系统运行时产生的，以其记录的内容来证明案件事实的信息数据，包括电子合同、 电子签名等。与传统的证据相比，电子证据具有多样性、无形性、脆弱性等特征。{8}随着科学技术的快速发展和网络应用的广泛普及，电子证据在司法实践中扮 演着越来越重要的角色。在传统的电子证据取证中，司法人员一般是先对取证对象进行隔离和保护，然后在封闭的实验室中对取证对象进行分析，从而得出相应的分 析结果。但是，在云计算环境中，资源是以共享资源池的方式管理，由大量的分布式异构虚拟计算资源构成，利用虚拟化的技术将资源分享给不同的用户。在实际操 作中，存在庞大的用户群同时使用数据和资源，这些用户可能协同工作，也可能相互提供服务，产生各种临时数据和文件访问记录。在如此复杂、动态的环境下开展 取证工作，难度极大。{9}此外，假设能在云计算环境中顺利完成取证工作，那么司法人员面临的另一项难题即是如何进行保全。当前对电子证据的保全基本上采 取的是扣押的形式，即扣押能证明案件事实的储存电子数据的计算机设备或其他电子设备等。在云计算的环境下，用户的数据储存在云计算服务提供者的服务器当 中，而云计算服务提供者可能会把业务外包给一个或多个世界各地的存储数据供应商，造成的后果是，绝大多数用户根本不知道他们的数据究竟存放在何处。就算知 道数据的存放地，但碍于各国国家安全和隐私法律的限制，储存数据的供应商也很有可能拒绝向用户以及司法人员提供相关的信息，导致证据的保全无法进行。
三、应对云计算的著作权司法保护对策
目前，云计算在我国引起的著作权纠纷尚未出现，但并不意味着不需要研究。在我国著作权法第三次修正之际，有学者认为，现行著作权法不足以应对未来的技 术与应用，需要做更为细致的规范与定义，例如对于如何构成复制、发表、放映与网络传播的界定。{10}还有学者认为，我国著作权法中对于技术提供者的著作 权责任规则需要重构，应回归侵权法上的过错责任原则，借鉴产品责任法的“合理替代设计”标准，并为鼓励作品创作之目的，扩张出租权的适用范围。{11}笔 者认为，当然不能忽视云计算对著作权保护带来的挑战，但发挥司法的主动性也是不可或缺的选择。因为，法律注定是不完备的，法律的不完备并不代表一种负面的 概念，而仅仅是一种事实。{12}我国在应对新技术带来的对著作权保护的挑战时，更依赖于司法水平的提高。
坚持能动司法引导云计算产业的健康发展。2011年12月，最高人民法院发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》， 要求各级法院和广大知识产权法官要坚持能动司法，找准结合点和着力点，在知识产权司法保护中，更加注重激励文化发展和科技进步。可见，作为新形势下人民法 院新的工作思路和司法政策，意见为知识产权审判工作在应对科技发展中提出了更高的要求——“更加注重激励文化发展和科技进步”。事实上，从发达国家的先进 经验中，我们也可以看到，知识产权司法审判在新兴产业领域往往起到积极的引导作用。如发生在1984年的Sony案，正是美国电影业者希望通过法律诉讼， 禁止录像科技的发展。所幸的是，美国最高法院九位法官以五票对四票的些微差距，保住了录像科技发展的生机。事后的发展已证明，美国电影业者从录像带市场上 的获利并不少于电影院放映市场，尤其是在电影院放映后发行录像带、DVD等细水长流的收益均超过了传统的电影放映市场，而这又岂是美国电影业者当年力阻录 像科技发展时所能预料到的呢？当前，中国云计算市场异常火热，北京有“祥云计划”、上海有“云海计划”、广州有“天云计划”、重庆有“云端计划”、宁波有 “星云计划”。有分析认为，2012年后，云计算在国内的发展将进入高速成长期，市场规模有望从2010年的167.31亿元增长到2013年的 1174.12亿元。{13}在此背景下，为正确引导云计算产业的发展，人民法院在审理云计算相关案件时，一方面，要坚持能动司法，强化知识产权司法调解 功能。在知识产权纠纷中，善用调解制度为当事人创造合作条件。在帮助著作权人将其智力成果实现市场化的同时，又能让侵权人通过合法途径使用他人的智力成 果，进而获得经济利益。另一方面，要强化利益平衡观念，在裁判时注重平衡著作权人、云计算服务提供者及社会公众三者之间的利益。
临时复制不构成著作权法意义上的复制。临时复制是否构成著作权法意义上的复制，关系到著作权人、网络服务提供者以及作品访问者的切身利益，在国际上争议很大。我国著作权法和《信息网络传播权保护条例》 对临时复制没有明确的规定，学界对此也争议不断。有学者主张，尽管临时复制的存在十分短暂，但在这短暂时间里，使用者的计算机上再现了作品，这种再现是以 计算机为载体的，应同样视为复制件；有学者则认为，如果临时复制构成著作权法意义上的复制，将会使得人们在网上浏览文件、收发邮件、观看数字化作品等都必 须获得著作权人的授权，其结果就将著作权延伸成为一种新的数字化使用权，而这种使用权是与著作权保护的一贯原则相冲突的，因为著作权保护并不限制消费性行 为或信息的接收。{14}对此，笔者认为，在司法实践中不宜将临时复制认定为著作权法意义上的复制。理由如下：第一，临时复制仅仅是人们在运行计算机程序 时出现的一种瞬时性、附带性的技术现象，其本身没有独立的经济价值。如在享受云计算的服务当中，用户每次在网上运行软件时，都不可避免地在服务提供者的服 务器内产生临时复制，这种复制作为计算机处理数据过程中的一个中间环节，是用户在上网的过程中不自觉发生的，绝大多数用户根本没有意识到临时复制的存在。 第二，虽然我国立法对临时复制未作规定，但不意味着司法上对其束手无策。我国著作权法和《信息网络传播权保护条例》明确规定了著作权人可以为防止他人非法接触、使用其作品而采取技术措施。如果他人故意破坏技术措施，侵害了著作权人的利益，人民法院可以通过引用著作权法和《信息网络传播权保护条例》关于破坏技术措施的规定追究其法律责任，从而达到保护著作权的目的。
避风港原则不是逃避侵权责任的的避风港。我国2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》的第十四条 至二十三条在借鉴美国数字千年版权法的基础上引入了避风港原则。2010年7月1日实施的侵权责任法则以法律的形式提高了避风港原则适用位阶。可以说，立 法上引入避风港原则无疑是一大进步，一方面，有助于网络服务提供者守法经营，推动我国互联网产业的发展；另一方面，有利于著作权人维护自身的合法权益，制 约盗版行为的扩张。但随着百度文库等事件的相继出现，让人们质疑避风港原则是否成为了网络服务提供者逃避著作权侵权责任的避风港。云计算的发展，更是对人 民法院如何正确适用避风港原则提出了新的挑战。从当前云计算服务模式来看，我们很难准确区分其服务性质。因为，云计算服务提供者在提供信息存储空间服务的 同时，常常提供频道分类、插播广告等服务；在提供网络搜索服务的同时，又往往建立起门户网站，提供分类检索、排行榜等服务。针对这些情况，人民法院如果墨 守成规地按照云计算服务提供者在经营活动中采用的技术手段对其服务性质进行划分的话，将与避风港原则的立法宗旨相违背。因此，笔者认为，对于云计算服务提 供者的服务，不能简单按照其在经营活动中采用的技术手段来考量，而应该根据具体情况，补充考虑以下因素进行综合判定：第一，云计算服务提供者的服务是否实 际上促成或者促进了作品的传播；第二，云计算服务提供者营利的基础是基于某种技术服务还是基于作品的传播；第三，云计算服务提供者在经营活动中是否在提供 技术支持的同时，还对内容进行了任何的改变；第四，用户在使用云计算服务时，主要是为了获得内容还是为了获得技术支持等。
一、云计算与云计算服务提供者的概念
（一）云计算并非是一种全新的技术
云计算（Cloud Computing）一词最早由谷歌提出，一开始是应用于网页数据的搜寻，用户的搜寻需求透过大量的远程服务器进行平行运算，再将结果汇整和回传给使用 者。由于服务器群皆在远程网络，一般计算机工程师习惯将因特网描绘成云朵的样子，云计算的名字因此而来。当前，人们对云计算的定义众说纷纭，主要是因为各 大网络公司基于其产品与服务的特性，皆有其一套说法与定义，也因此让许多人如入雾里。一般说来，若采较宽松的定义，那么只要满足用户弹性使用和具可扩充的 特性，任何因特网上提供的计算资源和随选服务都是云计算服务的涵盖范围。所以，从技术上来说，云计算并非是一种全新的技术，其大致承袭于分布式计算和网格 计算。所谓分布式计算，顾名思义就是将大型工作区分成小块后，分别交由众多电脑各自进行计算，在上传计算结果后再统一合并得出数据结论，以完成单一电脑无 力胜任的工作。而网格计算则是分布式计算加以延伸的一支，其主要特点在于将各种不同平台、不同架构、不同等级的电脑透过分布式计算的方式做整合运用。由此 观之，云计算与分布式计算、网格计算并没有显著不同，云计算可以说是这些计算科学概念的商业实现。{3}知名研究机构Gartner列出了云计算服务的五 大特质，{4}大致可归纳为：首先，云计算主要是利用远程服务器的计算能力，再将结果回传给终端使用者，因此使用者只要有一个简单的行动装置与浏览器，即 可完成目前大家普遍使用的个人计算机所处理的各种工作。其次，云计算的概念主张用多少付多少的消费方式，完全视用户的使用需求量提供服务。例如一家企业用 户目前仅需要10TB的储存空间，但未来因应业务扩充需求可能要增加到50TB的容量，云计算服务提供者可以立即升级或降级服务内容。这就好比申请网络服 务，从月租2M／256K升级至月租8M／640K一样，使用者可以自由选定适合的服务内容和相关费率。再次，云计算的一大特色就是立即申请、立即使用。 在以前，企业需要投入许多人力、物力开发新的商务信息系统，但等到开发完成后，却可能已经错失了最佳的市场切入时机。云计算服务则免去企业的先期部署流 程，可以立即申请使用，为企业的商业活动提供极大的便利。由于云计算强调的是其管理简易、成本低，并可大幅缩短建置时间及降低系统风险，且符合节能减碳及 绿色环保等优势，已成为下一波信息应用的商机所在。
（二）云计算服务提供者属于新型的网络服务提供者
网络服务提供者，又称网络服务商，其本身并非是IT业的专业词汇，只是在有关法律文件中有所涉及。美国数字千年版权法第512条将网络服务提供者区分 为两种类型：第一，在提供临时性数字传播服务中，服务提供者指的是一种在使用者与使用者之间，依使用者所选择的资料，提供传输、路由选择或数字网络通信服 务（对所传输或收受的资料内容并未进行修改）的法人。第二，在提供系统缓存、根据用户指令在系统或网络中存储信息、信息搜索工具这三种类型服务中，服务提 供者指的是网络服务或连线服务提供者，或连线所需设备之经营者，并不限于法人，且本项定义亦包括临时性数字传播服务的提供者。我国著作权法及相关法律文件 并未对网络服务提供者进行定义，但在网络服务提供者的分类方面，我国学界和司法界基本达成了共识，将网络服务提供者分为以下四种：（1）网络服务提供者， 其主要提供接入、缓存、主机存放等服务，而不提供信息服务；（2）网络内容提供者，他们只提供信息服务；（3）网络接入服务者，其服务内容包括连线服务、 IP地址分配、电子布告栏等；（4）在线服务提供者，他们主要的服务类型包括数据库、检索、查询、论坛服务等。{5}
本文所探讨的云计算服务提供者，目前主要有四类公司：电信运营商、中立的数据中心服务提供商、原先提供企业应用解决方案的厂商和互联网内容提供商。常 见的服务项目主要有：基础设施及服务（IaaS）、平台及服务（PaaS）、软件及服务（SaaS）。IaaS指的是使用者可以透过向云计算服务提供者租 用的方式，使用处理器、储存容量、网络等基础的运算资源，不需自行购买硬件及基础设施。PaaS指用户直接租用云计算服务提供者的程序开发平台和操作系统 平台，藉由其专业的服务器来进行运算及储存，让各地的开发人员能同时透过平台来撰写程序、开发软件。SaaS指的是云计算服务提供者透过网络提供商使用软 件的服务。以谷歌的云计算服务项目为例，它既包括了美国数字千年版权法中列举的仅提供缓存、信息储存空间、搜索以及链接等技术服务。此时，谷歌在网络信息 交流中处于消极中立的地位，在用户利用其服务实施侵权行为的情况下，谷歌可能需承担间接侵权责任。同时，谷歌还提供了诸如Google docs等允许用户在线使用商业软件的服务，在这类型服务中，谷歌处于积极主动的地位，假如其所提供的软件没有合法来源，那么其很有可能承担直接侵权责 任。综上所述，云计算服务实质上是时下主流的网络服务的综合模式，云计算服务提供者在本质上属于一种新型的网络服务提供者。
二、云计算对著作权司法保护的挑战
从著作权法制发展的历史观察，著作权法的产生与发展一直与技术紧密关联。自从作为世界近代版权法的楷模——英国1710年安妮法开始，著作权法历经印 刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。第一次飞跃在19世纪末，此时的印刷术与之前的手工抄写技术相比有了质的飞跃，反映在著作权法上，文字作 品占绝对优势。第二次飞跃为19世纪末到20世纪70年代，反映在著作权法上，作品类型增多、作者权利扩大，产生了现代意义上的邻接权。第三次飞跃为20 世纪70年代开始到现在尚未完成的数字技术时代。{6}可以说，著作权的保护起源于科学技术发展，而著作权法制的演进与修正，亦与科学技术的进步息息相 关。然而，与科学技术的进步相比，著作权法制未必能跟得上科学技术的脚步，以致于每一项新技术出现时，著作权法制便面临各种挑战。云计算的出现也不例外， 其对著作权司法保护的挑战表现在：
（一）关于云计算中临时复制的问题
计算机科技和互联网技术的发展对著作权法意义上的复制权概念产生强烈的冲击，因为，任何软件在运行过程中，都会在计算机的自动控制下进入计算机内存， 从而在计算机内存中形成对软件的全部或片段的临时储存。一旦关闭计算机电源或计算机运行新的指令，内存中暂时储存的信息就会消失。这种临时储存，有别于能 够使作品稳定地、长久地固定在物质载体上的传统复制，因此被称为临时复制。{7}在人们对于临时复制的性质尚未认识清楚的同时，云计算这种更为抽象的互联 网模式的到来则使得临时复制问题更显复杂。与之前的临时复制相比，一方面，云计算服务模式中的临时复制通常发生在云计算服务提供者的服务器上，而不是使用 者的个人计算机中；另一方面，基于云计算自助服务的特征，临时复制往往只需要用户的一个口令就在云计算服务提供者的服务器系统内自助完成，如果构成侵权则 涉及如何承担责任的问题。美国上诉法院在2008年审理的Cablevision案中，被告Cablevision公司推出一种基于云计算的远程储存数字 录像系统，允许其客户可以直接利用远程遥控的方式，将其喜爱的电视节目以数字录像方式储存于该公司的云端服务器，再于其所选定的时间观看所储存的节目。此 系统和目前网络环境下的流行播放器的差别在于该系统并非只复制一份复制物然后向不特定的多数人播放，而是根据客户的选择而录制个别的专属复制物。此外，在 录制过程中，用户是在服务提供者的系统内自助完成的，其间并无系统管理员的干预。为此，Cablevision被美国各大影视公司控告其侵害复制权等。经 审理后，地方法院判决原告胜诉。Cablevision不服，向联邦第二巡回上诉法院提起上诉，而上诉法院于审理后撤销了地方法院的判决。理由在于：其 一，原告作品仅在被告系统的缓冲器暂存不超过1.2秒后就被覆盖，故未形成美国著作权法所要求之附着，不构成著作权法意义上的复制。其二，被告仅仅是设 计、维护该系统的运作，系统是由用户发出指令后自动进行节目的复制，被告并未有“受其意志控制的行为”参与其中，复制行为的主体应为用户，被告不承担直接 侵权责任。虽然，法院最终判决被告胜诉，但仍有许多问题留给我们思考。如果作品在缓冲器上停留的时间稍微长一点，结果会怎样？自助服务的特性能成为云计算 服务提供者逃避所有著作权侵权责任的理由吗？
（二）关于避风港原则的适用问题
避风港原则源自于美国数字千年版权法，指的是在符合一定条件下，网络服务提供者不就其用户之侵害著作权行为承担责任。立法的目的是平衡著作权人之利益 与网络服务提供者可能负担的侵权责任风险，也就是透过确保著作权人得以快速消除在网络上的侵权著作的同时，亦使网络服务提供者免于承担因网络用户的侵犯著 作权的行为而产生的责任。近年来，苹果、谷歌及亚马逊公司都积极推动云端音乐储存服务，这种类型的服务提供给使用者一定的免费虚拟储存空间（如谷歌提供给 使用者储存两万首歌曲的免费空间），使用者可以将下载自任何来源的数位音乐档案上传至此虚拟空间，并通过各种电子设备随时随地下载、在线收听或通过社交网 站与他人分享。但需要特别指出的是，包括亚马逊及谷歌的云音乐服务，并未获得著作权人的许可。为此，美国纽约南区联邦法院在2011年8月审理的 MP3Tunes案就引起了激烈的讨论。在该案中，被告是MP3Tunes.com的网站，该网站的服务就是提供一定容量的免费空间给使用者，以供其上传 源自各处的数字音乐，若使用者认为空间不足，可以付费扩大基本空间。原告是以EMI为首的十四家唱片公司，他们认为，被告提供的服务侵害了他们的著作权。 而被告则认为，他们不过是单纯提供信息储存空间的网络服务提供者，并提出避风港原则进行抗辩。在审理过程中，原告认为被告的行为不能适用避风港原则，因 为：第一，未能合理地执行中止对重复侵权人提供服务的政策；第二，未能以尽快的行动删除原告发出的通知上列明的作品；第三，被告的侵权达到了“红旗标准” 的要求；第四，控制及从侵权活动中获利。对此，法院认定：首先，被告没有审查用户下载的音乐文件是否合法的义务，也不可能对每一位用户上传的每一件音乐文 件进行核查。其次，法院认同了被告有关删除通知名单必须具体列明的说法。对于被告认为原告提供了未经授权的网站链接，并允许用户链接到这些网站进行下载的 行为符合“红旗标准”的侵权判定，法院认为，单独从被告网站上的歌名或者链接的网址，不能判断被告具有直接侵犯著作权的意图，被告没有义务去调查这些网站 的合法性。最后，法院并未发现被告从用户的侵权行为中直接受益。因此，法院支持了被告的主张，认为其行为适用于美国数字千年版权法的有关避风港原则的规 定。日前，原告已经表示会提出上诉，究竟上诉法院会作出怎样的判决，避风港原则是否适用于云音乐服务，恐怕仍会有变数。
（三）关于电子证据的取证和保全问题
电子证据指的是以互联网为载体，在网络犯罪行为实施过程中计算机或计算机系统运行时产生的，以其记录的内容来证明案件事实的信息数据，包括电子合同、 电子签名等。与传统的证据相比，电子证据具有多样性、无形性、脆弱性等特征。{8}随着科学技术的快速发展和网络应用的广泛普及，电子证据在司法实践中扮 演着越来越重要的角色。在传统的电子证据取证中，司法人员一般是先对取证对象进行隔离和保护，然后在封闭的实验室中对取证对象进行分析，从而得出相应的分 析结果。但是，在云计算环境中，资源是以共享资源池的方式管理，由大量的分布式异构虚拟计算资源构成，利用虚拟化的技术将资源分享给不同的用户。在实际操 作中，存在庞大的用户群同时使用数据和资源，这些用户可能协同工作，也可能相互提供服务，产生各种临时数据和文件访问记录。在如此复杂、动态的环境下开展 取证工作，难度极大。{9}此外，假设能在云计算环境中顺利完成取证工作，那么司法人员面临的另一项难题即是如何进行保全。当前对电子证据的保全基本上采 取的是扣押的形式，即扣押能证明案件事实的储存电子数据的计算机设备或其他电子设备等。在云计算的环境下，用户的数据储存在云计算服务提供者的服务器当 中，而云计算服务提供者可能会把业务外包给一个或多个世界各地的存储数据供应商，造成的后果是，绝大多数用户根本不知道他们的数据究竟存放在何处。就算知 道数据的存放地，但碍于各国国家安全和隐私法律的限制，储存数据的供应商也很有可能拒绝向用户以及司法人员提供相关的信息，导致证据的保全无法进行。
三、应对云计算的著作权司法保护对策
目前，云计算在我国引起的著作权纠纷尚未出现，但并不意味着不需要研究。在我国著作权法第三次修正之际，有学者认为，现行著作权法不足以应对未来的技 术与应用，需要做更为细致的规范与定义，例如对于如何构成复制、发表、放映与网络传播的界定。{10}还有学者认为，我国著作权法中对于技术提供者的著作 权责任规则需要重构，应回归侵权法上的过错责任原则，借鉴产品责任法的“合理替代设计”标准，并为鼓励作品创作之目的，扩张出租权的适用范围。{11}笔 者认为，当然不能忽视云计算对著作权保护带来的挑战，但发挥司法的主动性也是不可或缺的选择。因为，法律注定是不完备的，法律的不完备并不代表一种负面的 概念，而仅仅是一种事实。{12}我国在应对新技术带来的对著作权保护的挑战时，更依赖于司法水平的提高。
坚持能动司法引导云计算产业的健康发展。2011年12月，最高人民法院发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》， 要求各级法院和广大知识产权法官要坚持能动司法，找准结合点和着力点，在知识产权司法保护中，更加注重激励文化发展和科技进步。可见，作为新形势下人民法 院新的工作思路和司法政策，意见为知识产权审判工作在应对科技发展中提出了更高的要求——“更加注重激励文化发展和科技进步”。事实上，从发达国家的先进 经验中，我们也可以看到，知识产权司法审判在新兴产业领域往往起到积极的引导作用。如发生在1984年的Sony案，正是美国电影业者希望通过法律诉讼， 禁止录像科技的发展。所幸的是，美国最高法院九位法官以五票对四票的些微差距，保住了录像科技发展的生机。事后的发展已证明，美国电影业者从录像带市场上 的获利并不少于电影院放映市场，尤其是在电影院放映后发行录像带、DVD等细水长流的收益均超过了传统的电影放映市场，而这又岂是美国电影业者当年力阻录 像科技发展时所能预料到的呢？当前，中国云计算市场异常火热，北京有“祥云计划”、上海有“云海计划”、广州有“天云计划”、重庆有“云端计划”、宁波有 “星云计划”。有分析认为，2012年后，云计算在国内的发展将进入高速成长期，市场规模有望从2010年的167.31亿元增长到2013年的 1174.12亿元。{13}在此背景下，为正确引导云计算产业的发展，人民法院在审理云计算相关案件时，一方面，要坚持能动司法，强化知识产权司法调解 功能。在知识产权纠纷中，善用调解制度为当事人创造合作条件。在帮助著作权人将其智力成果实现市场化的同时，又能让侵权人通过合法途径使用他人的智力成 果，进而获得经济利益。另一方面，要强化利益平衡观念，在裁判时注重平衡著作权人、云计算服务提供者及社会公众三者之间的利益。
临时复制不构成著作权法意义上的复制。临时复制是否构成著作权法意义上的复制，关系到著作权人、网络服务提供者以及作品访问者的切身利益，在国际上争议很大。我国著作权法和《信息网络传播权保护条例》 对临时复制没有明确的规定，学界对此也争议不断。有学者主张，尽管临时复制的存在十分短暂，但在这短暂时间里，使用者的计算机上再现了作品，这种再现是以 计算机为载体的，应同样视为复制件；有学者则认为，如果临时复制构成著作权法意义上的复制，将会使得人们在网上浏览文件、收发邮件、观看数字化作品等都必 须获得著作权人的授权，其结果就将著作权延伸成为一种新的数字化使用权，而这种使用权是与著作权保护的一贯原则相冲突的，因为著作权保护并不限制消费性行 为或信息的接收。{14}对此，笔者认为，在司法实践中不宜将临时复制认定为著作权法意义上的复制。理由如下：第一，临时复制仅仅是人们在运行计算机程序 时出现的一种瞬时性、附带性的技术现象，其本身没有独立的经济价值。如在享受云计算的服务当中，用户每次在网上运行软件时，都不可避免地在服务提供者的服 务器内产生临时复制，这种复制作为计算机处理数据过程中的一个中间环节，是用户在上网的过程中不自觉发生的，绝大多数用户根本没有意识到临时复制的存在。 第二，虽然我国立法对临时复制未作规定，但不意味着司法上对其束手无策。我国著作权法和《信息网络传播权保护条例》明确规定了著作权人可以为防止他人非法接触、使用其作品而采取技术措施。如果他人故意破坏技术措施，侵害了著作权人的利益，人民法院可以通过引用著作权法和《信息网络传播权保护条例》关于破坏技术措施的规定追究其法律责任，从而达到保护著作权的目的。
避风港原则不是逃避侵权责任的的避风港。我国2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》的第十四条 至二十三条在借鉴美国数字千年版权法的基础上引入了避风港原则。2010年7月1日实施的侵权责任法则以法律的形式提高了避风港原则适用位阶。可以说，立 法上引入避风港原则无疑是一大进步，一方面，有助于网络服务提供者守法经营，推动我国互联网产业的发展；另一方面，有利于著作权人维护自身的合法权益，制 约盗版行为的扩张。但随着百度文库等事件的相继出现，让人们质疑避风港原则是否成为了网络服务提供者逃避著作权侵权责任的避风港。云计算的发展，更是对人 民法院如何正确适用避风港原则提出了新的挑战。从当前云计算服务模式来看，我们很难准确区分其服务性质。因为，云计算服务提供者在提供信息存储空间服务的 同时，常常提供频道分类、插播广告等服务；在提供网络搜索服务的同时，又往往建立起门户网站，提供分类检索、排行榜等服务。针对这些情况，人民法院如果墨 守成规地按照云计算服务提供者在经营活动中采用的技术手段对其服务性质进行划分的话，将与避风港原则的立法宗旨相违背。因此，笔者认为，对于云计算服务提 供者的服务，不能简单按照其在经营活动中采用的技术手段来考量，而应该根据具体情况，补充考虑以下因素进行综合判定：第一，云计算服务提供者的服务是否实 际上促成或者促进了作品的传播；第二，云计算服务提供者营利的基础是基于某种技术服务还是基于作品的传播；第三，云计算服务提供者在经营活动中是否在提供 技术支持的同时，还对内容进行了任何的改变；第四，用户在使用云计算服务时，主要是为了获得内容还是为了获得技术支持等。
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