独创性的司法判断
来源：《人民司法（应用）》2009年第13期 作者：李玉香 时间：2015-02-01 阅读数:
由于我国目前对独创性问题的法律规定不明确，更由于信息化条件下著作权保护理念发生了向保护投资者方向倾斜的的变化，因此造成了司法实践对独创性判断标 准的不统一。在我国的司法实践中，就曾出现过类似作品，但由于采用不同的独创性判断标准而最后作出截然相反判决的现象，直接影响了司法的权威性与公正性。
两大法系独创性判定标准之比较
一部作品，其中必须包含独创性劳动成果，方能享有版权，但是在实践中却大量存在着处于有独创性和无独创性之间的作品，例如邮政编码簿/电话号码簿、火 车时刻表等等。依据大陆法系国家的法律规定，作品须有“创作高度”，而英美法系国家对独创性标准的创作性高度一度要求较低。但1991年美国最高法院在 Fiest一案中的判决中，确认了接近大陆法系的创作高度标准，否认了电话号码簿的独创性，从而改变了人们对英美法系国家有关独创性的传统认识。
英美法系受重商主义的影响，给作者的劳动以最大限度的保护，因此对独创性的要求一度比较低。以英国为例，英国的独创性标准曾经被确立为“额头出汗”原 则。该理论源自约翰·洛克提出的一种财产论。他主张对过去没有所有权的财产（无论是智力的还是物质的），付出了劳动都可以赋予劳动者所有权。所谓“额头出 汗”原则，是指只要编辑者在汇编事实时花费了劳动，就可以取得版权。{1}形成该原则的是1922年的Jeweler’s Circular Publishing Co.v Keystone Publishing Co.一案的判决。在该案中，一个人走街串巷，记下每一个公民的姓名以及他们的职业和门牌号码，他通过自己的劳动创造出了有价值的作品，因此获得了版权。 该案例奠定了以“额头出汗”判断独创性的原则。
英国法院还在很多其他案件中对独创性进行了解释，并要求作者在创作作品时要有“技巧、判断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金”投入等等。{2}在University of London Press案中，法官还认为：“著作权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表达形式具有独创性。著作权法也不要求这种表达必须是原创的或惟一的，但它不能是对另一作品的复制或者抄袭。”{3}由此可见，英国的法官们尽管在判决中的措辞有所不同，但其对独创性的判断可确定为两个基本原则：一是该作品并非对他人作品的抄袭，二是该作品投入了个人的技巧、劳动、选择和资金。
美国早期的版权判例中，一直都是沿袭了英国的“额头出汗”原则，但是在美国Feist（Feist Publicntions v. Rural Teiephone Servicc Co.）{4}案 的判决中，美国法官认为，“额头出汗”理论存在缺陷，其中最突出的缺陷是：在汇编作品中将版权保护延及事实本身。因此，美国法官认为，“额头出汗”理论违 背了版权法中最基本的原则，即任何人都不得就事实和思想观念取得版权。据此，美国最高法院表明事实作品必须在收集、协调、编排方面有“一点点的创造性”， 才能得到版权法的保护。{5}这个标准在Feist案中被法官演绎为：“作者提起侵权诉讼时，必须证明存在智力创作、思想和构 思。”这一标准在保护传统作品上较好地维护了著作权法保护智力创作成果的理念，然而，在信息化高速发展的形势下，著作权的保护理念也发生了向保护投资者方 向倾斜的变化。在Feist案中，美国最高法院有关“事实不受版权法的保护，而事实作品受到版权法的保护”的阐述也因此备受诟病，原因是把大部分数据库及 事实作品的内容排除在版权法保护的范围之外，不能很好地为数据库的制作者（投资者）提供有效的法律保护。许多数据库的制作者表明，数据库制作往往要花费大 量的时间、资本、人力来收集和更新数据库的内容，然而，这些制作者花大力气获取的信息却得不到版权法的保护，其他人甚至是竞争者可以直接从数据库中提取材 料、事实等内容。他们的行为只要不涉及数据库具有创造性的选择、编排，就不会构成侵犯版权。{6}因此，最低限度创造性原则也受到信息化的挑战。
从英美两国的判例原则来看，英国的“额头出汗”原则可谓最大限度地保护了作者的劳动权，但知识产权的本质是对智力成果的保护，而“额头出汗”原则则更 大程度上体现了对体力劳动的保护；美国的“最低限度创造高度原则”至少是维护了作品的保护对象应当是智力创作成果的知识产权逻辑体系，但又与目前正在发生 变化的向保护投资者方向倾斜的著作权保护理念发生冲突，因而在实际操作中有些阻碍。
大陆法系赋予作者更多的权利，所以对独创性的要求较高。法国1992年知识产权法典第L.112－2条中列举了受保护的作品类型，但是并未要求所列举 的每一类作品都必须具备独创性，只在关于标题和演绎作品的第L.112－3和L.112－4条款中涉及独创性的要求。法国著作权法的独创性判断标准与美国 相比有了更高的创造性要求，在法国，独创性是指作者个性的反映，其保护的是个性化脑力劳动的成果。独创性最早被最高法院解释为“表现在作者所创作作品上的 反映作者个性的标记”。{7}德国著作权法对独创性要求的标准是最高的，其理论界和实务界一般认为，独创性应包括如下特征：（1） 必须有产生作品的创造性劳动；（2）作品应体现人的智力，思想或感情内容必须通过作品传达出来；（3）作品应体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印； （4）作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限。{8}因此，德国著作权法上的独创性标准不仅包含有反映作者个性和创造性的内容，而且要求作品必须是作者思想感情的体现并达到一定的创作高度。由此可见，德国的独创性标准是最高的，这一高标准显然把很多作品都排除在著作权的保护范围之外。
独创性判断标准的完善
我国著作权法所称的作品，只是以列举的方式，规定了包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等（作品类别略）。著作权法实施条例则规定，著作权 法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法实施条例第三条进一步指出，著作权法所称创作，是指直接产 生文学、艺术和科学作品的智力活动。从上述法条我们可以看出：我国著作权法所保护的对象是通过智力活动创作的有独创性的智力成果，在立法上即排除了对一些 非智力劳动的保护。但是，对于什么是独创性，无论是著作权法还是著作权法实施条例均没有作出明确规定，特别是在信息化条件下对一些投资商的利益的保护，例 如数据库制作者，使得司法实践中的法官对独创性判断无法可依，只能按个人理解作出判断。应当承认，法官在每一例案件的审理和判决中都参考了大量的案例材料 和其他国家的法律规定而作出了很精彩的判决，但是，中国毕竟不是判例法系国家，知识产权的法定性是知识产权的一个重要法律特征，同时也是法官判案的主要依 据。如果没有法律依据，任由法官裁量，将会带来司法的混乱。因此笔者以为，我国急需在著作权法或著作权法实施细则中明确界定独创性的定义，就像我国专利法 对新颖性的明确界定一样。另一方面，我国应尽快出台司法解释，对独创性问题作出阐释。
在独创性的判断标准上，笔者认为应注意以下三点：
第一，应坚持知识产权法保护智力成果这一基本理念，在独创性的判断上明确，著作权法保护的作品必须具有智力性的劳动成果。在具体判定标准上，引入美国 的“最低限度创作高度”原则，这样可保证作品与一般简单性劳动的区别，同时对于一些事实类作品，或仅在编排上体现独创性的汇编等作品都能提供较好的保护； 另外，对于一些需要保护投资者利益类的作品，例如电影作品等，作出例外的原则规定。
第二，要明确创作与抄袭的界限。著作权法实施条例第三条明确指出，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组 织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。也就是说，创作是作者运用自己的方法和习惯将思想或者情感通过文学、艺术、科学等 作品形式表达出来，在作品的体系构成、排列、设计、内容取舍或者组合上体现着作者的独具匠心之处。创作不要求其是前所未闻的作品，但却要求作品是作者自己 完成，而不是他人作品的复制品。而不具有创作性的作品的最典型形式即为抄袭，国家版权局对抄袭的定义为：“将他人作品或作品的片段窃为己有发表”。在区别 创作和抄袭的界限时需要注意两个问题：（1）有的作者在自己的作品中引用他人已经发表的作品，是否认定抄袭的界限是看其是否符合合理使用的标准；（2）有 些作品雷同，但并不一定就构成抄袭，这涉及著作权法上的独创性有别于专利法上的新颖性问题。新颖性要求前所未有，具有强烈的排他性，而独创性则只要求作品 是自己创作的，且不排斥他人同时独立创作相同的作品。例如：两位摄影师先后在同一角度、用相同的相机拍摄某一景物，拍摄出来的照片会有雷同之处，但由于两 位摄影者对摄影作品都是独自创作的，互相之间并不存在抄袭，因此，此时的雷同不等于抄袭；但如果将他人的作品稍加改头换面即当作自己的作品发表，则雷同等 于抄袭。
第三，司法解释应对公有领域作出明确界定。我国近年来的著作权侵权案件中，以公有领域为由进行抗辩的情况越来越多。一般来讲，公有领域特指从具有独创 性的作品中剥离出来的可以为公众自由使用的部分。公有是对财产的一种分配方式，它的非排他性与非独占性决定了任何人对其进行使用，都不会造成该素材的贬 值，这样既保证了后续使用者的利益，同时在材料进入公有领域之前，也尊重了作者对其享有的专有权。对于处于公有领域的素材，人人都有接近、使用的权利，因 此，公有领域的明确界定，是法律为独创性判断划出的另外一条界限。
（作者单位：中国政法大学） 【注释】
{1}刘永刚：“知识产权之‘劳动财产权说’批判”，载《科技与法律》2005年第3期。
{2}SterlingJ.A.L.，WorldCopyrightLaw，LondonSweet&Maxwell，1988，第262页。转引自“作品独创性判定标准的比较研究”，载论文天下论文网，2007年11月22日访问。
{3}University of London Press Ltdv.University Tutorial Press Ltd，[1916]2Ch601，第608页。
{4}Rural公司是堪萨斯西北一家电话服务公司，负责向用户分配电话号码，所以很容易获得用户信息。Feist公司出版电话簿，但它不是 电话公司，无法独立获取用户信息，便与Rural公司洽谈希望通过付费来取得授权，使用相关电话号码的信息，但遭拒绝。Feist公司便从Rural公司 出版的电话簿上选取了4935个名录，派人逐一核实并复制；另有1309个（包括Rural公司为了查证抄袭而虚构的号码）是直接复制Rural公司的。 Rural公司遂提起版权侵权之诉。
{5}黄鹏翔：“从Feist案看美国数据库的版权保护危机”，载《科技与法律》2007年第3期。
{6}黄鹏翔：“从Feist案看美国数据库的版权保护危机”，载《科技与法律》2007年第3期。
{7}SterlingJ.A.L.，WorldCopyrightLaw，LondonSweet&Maxwell，1998，第255页
{8}任自力、曹文泽编著：《著作权法/原理·规则·案例》（民商法原理与应用研究丛书），清华大学出版社2006年4月出版。
两大法系独创性判定标准之比较
一部作品，其中必须包含独创性劳动成果，方能享有版权，但是在实践中却大量存在着处于有独创性和无独创性之间的作品，例如邮政编码簿/电话号码簿、火 车时刻表等等。依据大陆法系国家的法律规定，作品须有“创作高度”，而英美法系国家对独创性标准的创作性高度一度要求较低。但1991年美国最高法院在 Fiest一案中的判决中，确认了接近大陆法系的创作高度标准，否认了电话号码簿的独创性，从而改变了人们对英美法系国家有关独创性的传统认识。
英美法系受重商主义的影响，给作者的劳动以最大限度的保护，因此对独创性的要求一度比较低。以英国为例，英国的独创性标准曾经被确立为“额头出汗”原 则。该理论源自约翰·洛克提出的一种财产论。他主张对过去没有所有权的财产（无论是智力的还是物质的），付出了劳动都可以赋予劳动者所有权。所谓“额头出 汗”原则，是指只要编辑者在汇编事实时花费了劳动，就可以取得版权。{1}形成该原则的是1922年的Jeweler’s Circular Publishing Co.v Keystone Publishing Co.一案的判决。在该案中，一个人走街串巷，记下每一个公民的姓名以及他们的职业和门牌号码，他通过自己的劳动创造出了有价值的作品，因此获得了版权。 该案例奠定了以“额头出汗”判断独创性的原则。
英国法院还在很多其他案件中对独创性进行了解释，并要求作者在创作作品时要有“技巧、判断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金”投入等等。{2}在University of London Press案中，法官还认为：“著作权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表达形式具有独创性。著作权法也不要求这种表达必须是原创的或惟一的，但它不能是对另一作品的复制或者抄袭。”{3}由此可见，英国的法官们尽管在判决中的措辞有所不同，但其对独创性的判断可确定为两个基本原则：一是该作品并非对他人作品的抄袭，二是该作品投入了个人的技巧、劳动、选择和资金。
美国早期的版权判例中，一直都是沿袭了英国的“额头出汗”原则，但是在美国Feist（Feist Publicntions v. Rural Teiephone Servicc Co.）{4}案 的判决中，美国法官认为，“额头出汗”理论存在缺陷，其中最突出的缺陷是：在汇编作品中将版权保护延及事实本身。因此，美国法官认为，“额头出汗”理论违 背了版权法中最基本的原则，即任何人都不得就事实和思想观念取得版权。据此，美国最高法院表明事实作品必须在收集、协调、编排方面有“一点点的创造性”， 才能得到版权法的保护。{5}这个标准在Feist案中被法官演绎为：“作者提起侵权诉讼时，必须证明存在智力创作、思想和构 思。”这一标准在保护传统作品上较好地维护了著作权法保护智力创作成果的理念，然而，在信息化高速发展的形势下，著作权的保护理念也发生了向保护投资者方 向倾斜的变化。在Feist案中，美国最高法院有关“事实不受版权法的保护，而事实作品受到版权法的保护”的阐述也因此备受诟病，原因是把大部分数据库及 事实作品的内容排除在版权法保护的范围之外，不能很好地为数据库的制作者（投资者）提供有效的法律保护。许多数据库的制作者表明，数据库制作往往要花费大 量的时间、资本、人力来收集和更新数据库的内容，然而，这些制作者花大力气获取的信息却得不到版权法的保护，其他人甚至是竞争者可以直接从数据库中提取材 料、事实等内容。他们的行为只要不涉及数据库具有创造性的选择、编排，就不会构成侵犯版权。{6}因此，最低限度创造性原则也受到信息化的挑战。
从英美两国的判例原则来看，英国的“额头出汗”原则可谓最大限度地保护了作者的劳动权，但知识产权的本质是对智力成果的保护，而“额头出汗”原则则更 大程度上体现了对体力劳动的保护；美国的“最低限度创造高度原则”至少是维护了作品的保护对象应当是智力创作成果的知识产权逻辑体系，但又与目前正在发生 变化的向保护投资者方向倾斜的著作权保护理念发生冲突，因而在实际操作中有些阻碍。
大陆法系赋予作者更多的权利，所以对独创性的要求较高。法国1992年知识产权法典第L.112－2条中列举了受保护的作品类型，但是并未要求所列举 的每一类作品都必须具备独创性，只在关于标题和演绎作品的第L.112－3和L.112－4条款中涉及独创性的要求。法国著作权法的独创性判断标准与美国 相比有了更高的创造性要求，在法国，独创性是指作者个性的反映，其保护的是个性化脑力劳动的成果。独创性最早被最高法院解释为“表现在作者所创作作品上的 反映作者个性的标记”。{7}德国著作权法对独创性要求的标准是最高的，其理论界和实务界一般认为，独创性应包括如下特征：（1） 必须有产生作品的创造性劳动；（2）作品应体现人的智力，思想或感情内容必须通过作品传达出来；（3）作品应体现创作者的个性，打上作者个性智力的烙印； （4）作品应具有一定的创作高度，它是著作权保护的下限。{8}因此，德国著作权法上的独创性标准不仅包含有反映作者个性和创造性的内容，而且要求作品必须是作者思想感情的体现并达到一定的创作高度。由此可见，德国的独创性标准是最高的，这一高标准显然把很多作品都排除在著作权的保护范围之外。
独创性判断标准的完善
我国著作权法所称的作品，只是以列举的方式，规定了包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等（作品类别略）。著作权法实施条例则规定，著作权 法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法实施条例第三条进一步指出，著作权法所称创作，是指直接产 生文学、艺术和科学作品的智力活动。从上述法条我们可以看出：我国著作权法所保护的对象是通过智力活动创作的有独创性的智力成果，在立法上即排除了对一些 非智力劳动的保护。但是，对于什么是独创性，无论是著作权法还是著作权法实施条例均没有作出明确规定，特别是在信息化条件下对一些投资商的利益的保护，例 如数据库制作者，使得司法实践中的法官对独创性判断无法可依，只能按个人理解作出判断。应当承认，法官在每一例案件的审理和判决中都参考了大量的案例材料 和其他国家的法律规定而作出了很精彩的判决，但是，中国毕竟不是判例法系国家，知识产权的法定性是知识产权的一个重要法律特征，同时也是法官判案的主要依 据。如果没有法律依据，任由法官裁量，将会带来司法的混乱。因此笔者以为，我国急需在著作权法或著作权法实施细则中明确界定独创性的定义，就像我国专利法 对新颖性的明确界定一样。另一方面，我国应尽快出台司法解释，对独创性问题作出阐释。
在独创性的判断标准上，笔者认为应注意以下三点：
第一，应坚持知识产权法保护智力成果这一基本理念，在独创性的判断上明确，著作权法保护的作品必须具有智力性的劳动成果。在具体判定标准上，引入美国 的“最低限度创作高度”原则，这样可保证作品与一般简单性劳动的区别，同时对于一些事实类作品，或仅在编排上体现独创性的汇编等作品都能提供较好的保护； 另外，对于一些需要保护投资者利益类的作品，例如电影作品等，作出例外的原则规定。
第二，要明确创作与抄袭的界限。著作权法实施条例第三条明确指出，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组 织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。也就是说，创作是作者运用自己的方法和习惯将思想或者情感通过文学、艺术、科学等 作品形式表达出来，在作品的体系构成、排列、设计、内容取舍或者组合上体现着作者的独具匠心之处。创作不要求其是前所未闻的作品，但却要求作品是作者自己 完成，而不是他人作品的复制品。而不具有创作性的作品的最典型形式即为抄袭，国家版权局对抄袭的定义为：“将他人作品或作品的片段窃为己有发表”。在区别 创作和抄袭的界限时需要注意两个问题：（1）有的作者在自己的作品中引用他人已经发表的作品，是否认定抄袭的界限是看其是否符合合理使用的标准；（2）有 些作品雷同，但并不一定就构成抄袭，这涉及著作权法上的独创性有别于专利法上的新颖性问题。新颖性要求前所未有，具有强烈的排他性，而独创性则只要求作品 是自己创作的，且不排斥他人同时独立创作相同的作品。例如：两位摄影师先后在同一角度、用相同的相机拍摄某一景物，拍摄出来的照片会有雷同之处，但由于两 位摄影者对摄影作品都是独自创作的，互相之间并不存在抄袭，因此，此时的雷同不等于抄袭；但如果将他人的作品稍加改头换面即当作自己的作品发表，则雷同等 于抄袭。
第三，司法解释应对公有领域作出明确界定。我国近年来的著作权侵权案件中，以公有领域为由进行抗辩的情况越来越多。一般来讲，公有领域特指从具有独创 性的作品中剥离出来的可以为公众自由使用的部分。公有是对财产的一种分配方式，它的非排他性与非独占性决定了任何人对其进行使用，都不会造成该素材的贬 值，这样既保证了后续使用者的利益，同时在材料进入公有领域之前，也尊重了作者对其享有的专有权。对于处于公有领域的素材，人人都有接近、使用的权利，因 此，公有领域的明确界定，是法律为独创性判断划出的另外一条界限。
（作者单位：中国政法大学） 【注释】
{1}刘永刚：“知识产权之‘劳动财产权说’批判”，载《科技与法律》2005年第3期。
{2}SterlingJ.A.L.，WorldCopyrightLaw，LondonSweet&Maxwell，1988，第262页。转引自“作品独创性判定标准的比较研究”，载论文天下论文网，2007年11月22日访问。
{3}University of London Press Ltdv.University Tutorial Press Ltd，[1916]2Ch601，第608页。
{4}Rural公司是堪萨斯西北一家电话服务公司，负责向用户分配电话号码，所以很容易获得用户信息。Feist公司出版电话簿，但它不是 电话公司，无法独立获取用户信息，便与Rural公司洽谈希望通过付费来取得授权，使用相关电话号码的信息，但遭拒绝。Feist公司便从Rural公司 出版的电话簿上选取了4935个名录，派人逐一核实并复制；另有1309个（包括Rural公司为了查证抄袭而虚构的号码）是直接复制Rural公司的。 Rural公司遂提起版权侵权之诉。
{5}黄鹏翔：“从Feist案看美国数据库的版权保护危机”，载《科技与法律》2007年第3期。
{6}黄鹏翔：“从Feist案看美国数据库的版权保护危机”，载《科技与法律》2007年第3期。
{7}SterlingJ.A.L.，WorldCopyrightLaw，LondonSweet&Maxwell，1998，第255页
{8}任自力、曹文泽编著：《著作权法/原理·规则·案例》（民商法原理与应用研究丛书），清华大学出版社2006年4月出版。
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- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
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