涉微博著作权问题研究
来源： 《知识产权》2013年第6期 作者： 姜颖，穆颖 时间：2015-02-01 阅读数:
引言
中国互联网络信息中心(CNNIC)于2013年1月15日发布的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》显示，2012年中国微博用户已经达到 3.09亿。{{1}}微博正被越来越多的人使用和追捧，甚至有人说，我们正在创造一个“全民微博”的时代。但随之暴露的问题也越来越多。其中，与微博有 关的著作权问题引发了不少关注和讨论。
2011年7月，“童话大王”郑渊洁在新浪微博上发布博文表示，自己于2010年9月8日发表的一篇博文，被微博用户“方雨007”于2011年7月7日原文抄袭并发表在了“方雨007”新浪微博上。{{2}}
2011年6月，北京暴雨期间，杨迪将其在地铁中拍摄的“地铁4号线陶然亭站成瀑布”照片在微博中发布，该照片被包括新华社、中国日报在内的大量传统媒体转载，大部分未经杨迪授权。{{3}}
2012年9月12日，郭德纲与于谦为庆祝德云社复演三周年在京表演的相声《屌丝青年》遭网友指责，称该段相声中许多包袱都与专门搜集原创段子的微博用户“英式没品笑话百科”的内容雷同，时长20多分钟的相声，疑似抄袭段子有13处之多。{{4}}
而在微博发展更早的国外，也不乏“微版权”争议的事例。2009年，NBA小牛队老板马克库班就在博客上控诉著名体育媒体ESPN，指责对方无权引用他的Twitter信息，称没有他的允许，任何人不得在杂志报纸或网站上重新发表他的私人微博。
著作权已经成为微博不得不面对的重要问题，那么，微博是否受到著作权法的保护，哪些行为涉嫌侵犯著作权，哪些主体应当承担侵权责任，如何更好地保护微博著作权等已成为微博用户、广大媒体以及法律界关注的热点问题，这也正是本文研究的必要性所在。
一、微博的发展、本质及特点
(一)微博的发展
微博，即微型博客(MicroBlog)的简称，是互联网web2.0时代交互式产品的典型代表，是一种“基于用户关系的信息分享、传播以及获取平 台，用户可以通过WEB、WAP以及各种客户端组建个人社区，以140字左右的文字更新信息，并实现即时分享。”{{5}}
最早的微博应当是美国的Twitter。Twitter 是2006年3月由blogger的创始人威廉姆斯(Evan Williams)推出的，英文原意为小鸟的叽叽喳喳声，用户能用如发手机短信的数百种工具更新信息，可以输入最多140字的文字更新。Twitter被 Alexa网页流量统计评定为最受欢迎的50个网络应用之一。{{6}}
2007年，我国第一家带有微博色彩的饭否网开张。2009年8月新浪微博开放。随即，四大门户网站均开设微博。2010年微博迎来了爆发式增长，这 一年也被称为是“中国微博元年”。{{7}}2011年上半年，我国微博用户从6331万增至1.95亿，增长约2倍。{{8}}2012年，我国微博用 户达到3.09亿，较2011年底增长了5873万，微博年增幅仍能达到23.5%。{{9}}
(二)微博的本质
微博，到底是什么呢？有人认为微博是一种闲聊工具，有人认为微博是一种新型媒体。那么，以法律的视角来看，微博的本质是什么呢？因为微博的内容均为微 博用户所发布的，而微博仅仅提供了发布这些内容的空间，以及与帮助用户发布和分享内容有关的功能，而微博服务商并未在微博界面中直接提供任何内容，据此， 本文认为，微博就是信息存储空间，所以，它应当受到《信息网络传播权保护条例》的调整，而微博服务商就是网络服务提供者，受到包括《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》、《著作权法》等一系列法律的调整，以往适用于信息存储空间的法律规定和规则都应当同样适用于微博。
(三)微博的特点
微博虽然在本质上属于现有法律早已规定的信息存储空间，但是相比于以往的信息存储空间，例如博客、论坛等，微博又具有自身的特点，使得在微博领域适用著作权法律规定时产生了一系列新问题。
微博最主要的特征可以概括为碎片化、分享性以及传播速度极快。首先，微博的碎片化特征主要体现在约140字的字数限制，这样的字数限制是否会影响微博 内容构成著作权保护的客体——作品；其次，分享性是微博的生命，“自由、开放、共享”是微博的重要理念，那么分享给社会公众带来的社会福祉是否会给著作权 保护带来天然的限制；再次，微博的极速传播特征，有可能为确定微博作品的作者和侵权行为人主体身份带来困难。
正因为微博相比原有的信息存储空间存在前述的一系列特点，长期以来各方一直努力探究的网络著作权问题产生新的纠结，如何处理微博的特性与著作权私权保护的冲突是著作权法律适用中需要解决的新问题。
二、微博原创作品的认定
微博内容{{10}}能否得到著作权法的保护，其必须回答的首要问题是，微博内容能否构成作品。此外，微博原创作品的著作权归属如何，著作权内容是否与其他作品著作权有所区别，也是本文讨论的重点。
(一)微博内容能否构成作品本文认为，微博只有短短140字的长度，因此微博不可能产生原创作品。那么，微博内容到底能否构成作品呢？
本文认为，微博内容能否构成作品，其实与微博这种形式无关。正如以上所分析的，微博的本质是信息存储空间，微博本身只是提供一种分享空间和传播手段。 同样的内容，其能否构成作品，并不因为它是通过微博发布的，还是刊登在报纸上的，而得出不同的结论。所以，微博内容能否构成作品，与其他形式发表的作品的 判断并没有区别，都要具体分析其能否满足作品的法定要件。
作品的法定要件究竟为何呢？作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。作品最基本的要件为独创性和可复制性，微 博内容被大量转发的事实本身就证明了可复制性的存在。那么，微博内容究竟能否满足独创性要求呢？140字的字数限制又是否影响独创性的判断呢？
独创性，是指一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制出来，也不是依既定的程式或者程序 (又称手法)推演而来。{11}虽然通常而言，作品所使用的文字越少，越容易与公众惯常使用的语言表达重合，越难满足独创性的标准。但我们认为，140字 的字数限制并不影响作者通过选择、取舍、安排等来传情达意，从而满足独创性的要求。
其实，撇开微博，现实中140字以内的作品大量存在，比如诗歌、对联等，它们的字数通常都达不到140个字，但这并不妨碍它们成为作品。在司法实践 中，很多判决已经体现了字数多少并不必然影响作品的判定。例如，一句由8个汉字组成的广告词“横跨冬夏、直抵春秋”就被认为构成作品{12}。再例如我国 最短的诗《生活》，内容只有一个字、“网”，该诗因表达了作者对生活的认识，投入了作者的独立的智力创作，作为一个整体构成作品，受到著作权法保护。因 此，140字的字数限制并不当然成为微博内容构成作品的障碍。
此外，随着技术的不断发展，微博的内容早已超越了正文140字的限制，各种上传功能使得微博内容越来越丰富。例如，有博主将自己篇幅较长的文字作品拍 成照片或制作为gif件上传，这使得微博能够展示的文字远远超过了140字的限制。此外，上传的照片可能构成摄影作品；上传的画作可能构成美术作品；上传 的视频，或者具有动态效果的gif件可能构成电影作品；有些图片单独看来虽不一定具备独创性，但是多幅连环图片整体可能构成作品；有些图片、文字单独未必 具备独创性，但其图片配上正文文字，却有可能具备独创性。上述各种情形都使得微博内容构成的作品远远超越了140字的限制，其作品性质更远远不仅限于文字 作品。随着技术的不断发展，微博内容构成的作品类型可能会更多。
因此，我们可以总结如下：第一，微博内容能否构成作品与微博这种形式无关；第二，微博内容能否构成作品与字数无关；第三，能够构成作品的微博内容已经超过微博正文140字的范围。
(二)微博作品著作权的主体
既然微博内容可能构成作品，那么谁对其享有著作权呢？根据著作权自动产生的原则，完成创作的文学艺术作品的法律事实一经出现，相应的著作权法律关系也即产生，作者成为著作权人。{13}根据《著作权法》的相关规定，若无相反证据，在作品上署名的主体就是作者。因此，发表微博内容的用户，即博主对微博作品享有著作权。
然而当某博主对其微博作品主张著作权时，遇到的首要问题是，现实中的主体如何与微博虚拟世界中的某个博主对应起来呢？每一个现实生活中的主体在虚拟微 博世界中发表的作品，其权利当然应当由现实主体享有。那么，如何确定博主的真实身份呢？本文认为，可以釆取后台实名认证加前台密码认证的方式。也就是说， 如果主张权利的主体掌握了某微博的密码，可以进入微博进行编辑，可以初步证明该主体是微博环境中的博主，此时，可以再由微博服务商协助，提供后台实名认证 的信息核对，比如后台实名认证中的真实姓名、手机号码等。上述措施基本可以确定博主的身份。
(三)微博作品著作权的内容
微博作品的著作权与其他作品并无区别，微博作品的著作权应当包括法律规定的所有具体权利，即《著作权法》规定的所有17项权利{14}，包括人身权和财产权。
在著作权诸多具体权利中，发布作品的博主能否向其他人主张发表权呢？即微博作品的发表权是否可能被侵犯呢？有人认为，微博内容一经发布，就意味着已经 发表。另一种观点认为，发布微博并不等同于发表，原因是该内容并非所有人均可见，而是只有某一微博(例如新浪微博或者腾讯微博)的用户才可知悉。对此，本 文认为，《著作权法》第10条第1款第1项规定的发表权，即决定作品是否公之于众的权利，对于“公之于众”，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条 将其解释为著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。我们认为，微博用户在微博中发布作品满足“向不特定人公 开”的要求。因为，目前大多微博服务商都在协议中约定，微博内容一旦发布，就可以被所有微博用户看见，微博用户没有选择哪些微博用户可以浏览自己微博的权 利。例如《腾讯微博服务协议》第2.2条即约定，“用户通过腾讯微博发表的信息为公开的信息，其他第三方均可以通过腾讯微博的平台获取用户发表的信息，用 户对任何信息的发表即认可该信息为公开的信息；任何用户不愿被其他第三人获知的信息都不应在该平台上进行发表”。新浪微博也有类似约定{15}。因此，微 博是向不特定的微博用户公开的，任何主体均可以通过注册成为微博用户而知悉，符合“向不特定人公开”的要求。将作品在微博中发布符合发表的要件，此时博主 已经行使了发表权，根据发表权一次穷尽的原则，其他人不可能再侵犯其发表权。故博主不可就微博所发布的作品再向任何人主张发表权，而应当主张复制权。除此 以外，博主的其他具体权利不受限制。
当然，有些微博也有不同约定，《新浪微博注册协议》第1.2条还约定“用户可通过设置功能自行控制、把握可查阅其信息的账号类型”。目前，新浪微博就 提供这种仅向密友发布的功能，也就是说，博主可以通过设置，使得只有博主选择的特定的好友可以看到某博文内容。这种特定的密友发布方式，由于发布对象是特 定的，因此不属于向不特定人公开的情形，不应视为发表。因此，在技术允许的情况下，如果一篇博文由博主向其密友发布后，该密友又转发了该博文，甚至被多次 转发，在这种情况下，仍存在原博主的发表权被侵犯的可能性。当然，密友之间究竟应承担何种义务，转发仅向密友发布的博文是否侵权都仍然值得探讨，本文认 为，仅向密友发布博文，不应视为对微博作品的发表。
三、涉微博侵犯著作权行为的判定及责任承担
微博内容完全可能构成作品，应当得到著作权法的保护。那么哪些行为可能会侵犯微博原创作品的著作权呢？这是本文讨论的重点。由于涉微博侵犯著作权的行 为的内涵十分宽泛，可能包含多种具体行为。为便于分析，本文对如下几个问题分别讨论：第一，微博用户使用微博原创作品行为；第二，微博用户使用非微博原创 作品行为；第三，微博范围外使用微博原创作品行为。
(一)微博用户使用微博原创作品行为分析
1.原文转发行为分析
在微博的几项基本功能中，由于关注和收藏并不涉及到作品的复制或者传播行为，因而不会有侵犯著作权的风险，那么另一项基本功能转发是否侵权呢？微博之 间的转发，只需点击微博帖子下的“转发”字样，就可以实现。这种转发具有两个突出特征：第一，能在显示原始帖子内容的同时，显示原始发帖人的昵称；第二， 转发不允许更改原微博的内容，只能全部原文转发。从技术层面上看，转发必然要对微博内容进行复制和网络传播；从法律层面上看，就涉及微博作品的信息网络传 播权的行使。
从目前的研究成果和微博用户的态度看，均对转发行为持包容态度，认为上述转发不侵犯著作权。本文认为，正如以上所分析的，分享是微博最重要的特征之 一，可以说是微博的生命，是微博存在的根本价值。大多微博用户之所以使用微博，其初衷也是为了分享。而转发这一功能可以说是实现分享的最重要的途径。因 此，在转发行为，尤其是原文转发行为是否侵犯著作权的问题上，我们应当充分考虑微博的价值和功能，尊重这一新兴社交方式的惯例，釆取更加包容的态度，鼓励 微博的健康发展。
然而，从法理上分析，虽然原文转发表现出对原博主和原博文的尊重，但是如果没有法定理由，这种行为的确已经侵犯了作品的信息网络传播权。因此，原文转发必须满足某种法定理由的要求，才能说其不构成侵权。
目前，研究成果中，认为转发行为并不侵权的法理依据有所不同，归纳起来体现为两种观点：一种观点认为，微博的转发属于合理使用，合理使用要求指明作者 姓名、作品名称，而转发满足上述要求，因此不侵犯著作权{16}。另一种观点认为，微博的转发属于微博用户之间的默示许可，转发得到了博主的授权，因此不 侵权{17}。
虽然两种观点的结论从表面上来看并无不同，但如果对上述两种观点的法理依据进行深入分析，我们不难发现，适用两种截然不同的理论，对转发行为的法律性 质的认定将大相径庭。例如，如果博主在博文中注明“不得转发”是否有效力呢？如果转发是合理使用行为，那么即使博主注明亦不能影响其他微博用户的转发，但 如果转发是默示许可，那么博主明示的不予许可实际上是否定了默示许可，则作者的意愿应当得到尊重，其他微博用户“不得转发”。再例如，在技术能够实现的前 提下，如果腾讯微博用户将新浪微博用户的作品转发到腾讯微博上，是否侵权？按照合理使用的理论，只要是规范的合理使用，则不侵权，如果按照默示许可的理论 分析，由于微博用户仅与某一微博服务商及其用户之间存在合同关系，因此，这种行为并不在许可范围之内，应当构成侵权。
可见，虽然认定转发行为不侵权的结论更符合微博的特点，能够满足用户信息共享的需求，但仍有必要对不同的法理依据进行分析。
第一种观点认为，我国《著作权法》第22条明确规定了12种合理使用的情形，微博之间的转发属于其中“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”；或者“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形。对此，本文有不同看法。
如果为个人学习、研究或欣赏，那么浏览微博内容，或者将微博内容下载到自己的电脑、手机等数据储存设备中即可，而转发是将浏览内容在自己的微博空间内 再次发布，该行为与个人学习、研究或者欣赏没有任何关系，已经超出了这一范围，不属于“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用的 情形。
那么转发是否属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形呢？该合理使用情形应当包括以下三个构成要 件：一是要有介绍、评论或者说明；二是在自己的作品中使用他人作品，也就是说，自己附加的内容形成新的作品；三是要适当引用。那原文转发是否符合以上三个 要件呢？
首先，没有附加任何内容的单纯转发行为，不能认定为是以介绍、评论或说明为目的的作品使用行为，不能认定为此种合理使用。其次，我们通过微博的“评 论”功能所实现的转发，是否符合这一要件呢？这就要看“评论”的内容能否构成一个新的作品。如果无法构成新作品，则不符合上述合理使用的情形，但是附加的 评论如果构成新作品，则满足这一要件。当然，新作品的判断标准与其他作品并无区别，仍要看其是否满足作品的法定要件。再次，如果“评论”内容可以构成新的 作品，原文转发是否满足第三个要件“适当引用”的要求呢？什么叫作“适当”呢？如果是字数较多的文字作品，我们应当选取其中的一部分“适当引用”，但是 “适当引用”是否就意味着不能“全部引用”呢？对于字数较少的文字作品，比如一句广告词，又或者是一幅摄影作品，如何引用才是“适当”呢？为了充分发表评 论，大多时候不得不全部引用，或者说根本无法引用其中的一部分。所以，对于是否“适当引用”的判断恐怕仍应具体情况具体判断。应当说，原则上，并不排除存 在满足以上三个要件合理使用的情形存在，但从目前微博上转发的大多数情况来看，能满足上述要求的“评论”并不多，因此，绝大多数的转发行为很难构成合理使 用。
针对另一种观点，即微博的转发属于微博用户之间的默示许可，转发得到了博主的授权，因此不侵权，本文认为，默示许可的法理依据更具合理性。
所谓默示许可，也可以称为默认许可或推定许可，其含义在于即使著作权人没有明说许可某人使用其作品，但是从著作权人的行为可以推定其对某人使用其作品不会表示反对。{18}本文对我国《著作权法》承认默示许可持肯定态度。虽然曾有观点认为，《著作权法实施条例》第23条规定，许可使用应当订立合同，且应当釆取书面形式，默示许可似乎无法满足著作权许可的形式要件，但亦有观点指出《民法通则》第56条 规定“民事法律行为可以釆用书面形式、口头形式或者其他形式”，而默示许可可以被认为是其他形式的一种。{19}本文支持后一种观点。首先，在网络环境 下，要求所有网络用户以明示方式签订一系列包括著作权许可协议在内的许可协议并不现实，也不符合网络时代快速分享的特点。大多时候，我们只能以网络用户的 某种行为推定其所表达的意愿。{20}因此，承认著作权使用的默示许可在网络环境下更具有合理性。其次，我们可以从用户与微博服务商之间签订的服务协议来 分析，以《新浪微博服务使用协议》为例，第1.2条规定“用户提交、发布或显示的信息将对其他微博服务用户及第三方服务及网站可见”，第1.3条规定“新 浪微博服务的具体内容由新浪公司根据实际情况提供，包括但不限于授权用户通过其账号，使用微博服务发布观点、评论、图片、视频、转发链接等”。从以上协议 内容可以推断，微博用户既然同意使用由服务商为其提供的服务，那么就应当对其中的功能予以认可并接受，因此，可以说微博用户应当是以默示许可的方式允许其 他用户转发其微博内容的。再次，默示许可也符合微博用户使用微博服务的初衷，其正是通过默示许可他人转发自己的微博内容，实现获取、传播信息的目的。当 然，在确定许可范围时，要注意与微博用户的上述目的相一致，比如，默示许可的被许可人应当是微博用户，许可使用的范围应当是微博范围内，许可的权项仅限于 信息网络传播权，并许可无偿使用。当然，人身权利不得许可他人使用，因此，博主的署名权、修改权、保护作品完整权仍应当得到尊重。
2.抄袭发布行为分析
所谓抄袭发布行为，就是将其他博主的作品内容当作自己的微博内容予以发布。例如本文开头部分提到的“童话大王”郑渊洁微博被抄袭事件，如果被抄袭的微博构成作品，那么“方雨007”博主的行为已经侵犯了郑渊洁的著作权。
本文认为，抄袭发布的行为是一种明显的侵权行为，其未经著作权人许可使用了微博作品，并且该行为既不符合合理使用的要件，也并非默示许可的范围。合理 使用要求必须表明作者身份，默示许可也无法许可人身权，故署名权并不在被许可的权利范围内。因此，抄袭发布这种不表明原作者(原博主)身份的情况下，反而 以自己微博的名义发表，是一种典型的侵犯著作权的行为。
抄袭发布行为至少侵犯了原作者的署名权和信息网络传播权，还有可能侵犯其修改权和保护作品完整权。可能有人认为，微博正文内容仅140字，其修改权、 保护作品完整权被侵犯的可能性微乎其微，但正如本文第一部分所述，微博内容构成的作品已经远远超出了正文的限制，我们应当以更宽泛的视野来看待。例如：微 博发布的漫画被修改后以其他微博用户的名义发表，则很可能侵犯原作者的修改权，甚至保护作品完整权。
(二)微博用户使用非微博原创作品行为分析
微博用户使用来自于微博以外的作品是否构成侵权呢？在现实中主要体现为两种使用方式：一种是将他人作品作为自己的作品或者自己作品的一部分在自己的微 博中发布；另一种是将他人以其他方式发表的作品在自己的微博中发布，并注明作品出处。前一种行为，从本质上来看，与之前分析的抄袭发布行为性质基本一致， 因此，侵犯了原作品的著作权。这一观点在司法判决中也已有所体现。例如，在华盖创意(北京)图像技术有限公司(以下简称华盖公司)诉被告广东欧派家居集团 有限公司(以下简称欧派公司)、被告北京微梦创科网络技术有限公司{21}(以下简称微梦创科公司)一案{22}中，原告称被告未经许可，在自建的新浪官 方微博中使用原告享有著作权的图片，认为两被告侵犯了其著作权，要求两被告共同赔偿侵权损失。该案的一审法院广州市白云区法院经审理认为，被告的行为构成 对原告作品著作权的侵犯。
当然，也有人提出，这种行为确实在微博中使用了他人作品，但并没有获利，所以不应当被认定为侵权。这也是上述案件中，被告的一项重要的抗辩事由。然 而，这种理由显然难以成立，因为获利与否并非侵犯著作权行为的构成要件，不能仅因获利就判定侵权成立，而未获利就不侵权。实际上，这种行为已经复制并在网 上传播了作品，如果没有法定理由，应当是构成侵权的，至少侵犯了原作品的复制权、信息网络传播权、署名权等权利。
对于后一种行为，基于与前文相同的理由，本文仍然认为，合理使用的理由难以成立；而且，由于该行为系对微博外作品进行使用，原作者并无任何明示或者默示许可他人在微博上发布其作品，故很难以获得默示许可进行抗辩，因此，这样的行为是侵犯原作品著作权的行为。
有人担心，如果这种行为被认定为侵权，有可能会阻碍微博的发展，有悖于微博分享价值的实现，甚至可能会导致微博用户为避免侵权风险而不再使用微博。对 此，本文认为，微博的发展当然应当得到支持，但他人的智力成果同样应得到尊重。我们在确定这种使用行为应承担的责任时，可以充分考虑微博的特殊性，在侵权 的救济方式上进行适当的平衡。比如，仅判决侵权行为人承担停止侵权的责任，而无需承担损害赔偿责任，这样更能够体现著作权这种私权利与微博社会价值之间的 平衡，两者才能更好地相互促进。
然而，对于确实通过在微博中发布涉案作品而获利的行为，当然仍应按照法律规定赔偿作品著作权人的经济损失。例如，在上面提到的案件中，法院在判决中认 为，被告开通微博的目的是提高公司的知名度，其发布涉案内容可以吸引更多的网友点击关注，“至于能否给公司带来经济利益，不能简单地把涉案微博的内容从公 司微博整体内容中剥离出来，要综合考虑被告公司开设公司微博的总目的是宣传公司”。正是基于这样的考虑，法院判决被告赔偿了原告1000元的经济损失。
可见，在微博用户使用微博以外的作品时，并不能绝对地得出一概未获利，因而无需承担损害赔偿责任的结论。仍然要根据不同的作品、不同行为方式，尤其是 区分不同的微博用户，例如企业用户和个人用户，具体分析微博用户使用涉案作品的真正目的，得出符合事实的结论，让著作权人的利益得到适当保护，而非过度保 护，也让微博分享的价值得以实现，但并非对其无限宽容。
(三)微博服务商的共同侵权责任分析
如果微博用户的行为侵犯了他人作品的著作权，那么，微博服务商是否需要就该行为承担相应的责任呢？正如本文第一章讨论的，微博的本质就是网络存储空间，因此，微博服务商仅应承担作为网络服务提供者的法律责任。
实际上，法律并未给微博服务商规定事前审查的义务，但规定了其承担通知删除的义务。
《侵权责任法》第36条 规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者釆取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时釆取 必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未釆取必要措施的，与该网络用户承 担连带责任。”《信息网络传播权保护条例》第14条亦有相关规定。我们认为，一般情况下，微博服务商接到符合法律规定的通知时，履行删除义务即可，而并不负有事前审查的义务。在上面提到的华盖创意诉欧派公司及微梦创科公司案中，一审法院即认定新浪微博作为运营商，对海量信息进行事前审查不符合实际，因此无需承担责任。
目前，有某些微博服务商在注册使用协议中，对于如何通知以及通知的要求等做出了更为细致的约定{23}，例如腾讯微博注册使用协议第4部分专门对此做 出了约定。这种约定有利于微博用户提供更加符合法律要求的“通知”，但是应当注意的是，在微博即时分享、极速传播的情形下，包括发布时间前后等一系列事实 很难确定，判断侵犯著作权的行为并不容易。
目前新浪微博釆用了社区自律公约，采用微博用户举报、运营商处理等机制，尝试在微博内部解决包括著作权在内的一系列纠纷，并取得了一定的积极效果。但 是，其突出问题是，微博用户关于著作权被侵犯的“举报”是否就是法律规定的“通知”呢？微博服务商是否一经“举报”即应履行“删除”义务呢？本文认为， “举报”是否就是“通知”并不能一概而论，应当具体分析举报内容，分析该“举报”是否披露了涉嫌侵权的博主信息，对涉嫌侵权行为的初步证据等进行综合考 虑，不能得出只要有博主“举报”，运营商就应“删除”的简单结论。
四、微博范围外使用微博作品行为分析
以上对微博范围内的两类使用作品的行为进行了分析。那么如果将微博作品使用于微博范围以外，是否构成侵权呢？本文认为，如果微博原作品被微博外主体使 用，应当构成侵权，这种行为是对博主原创作品的不尊重，也是最严重的侵犯著作权行为。其典型的行为包括但不限于以下几种。
(一)转载在微博以外的媒体上
这是指在没有得到作者许可的前提下，将原创微博作品，转载到例如报刊、杂志等载体上，没有注明出处，也不支付任何报酬。本文开头提到的杨迪“瀑布图”案，就属于此种行为。
有人提出，其他媒体转载微博作品属于法定许可的范畴。对此，本文认为，《著作权法》第32条第2款规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编 的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”该条规定显然限制在作品“刊登”后，但通过微博发布并不属于“刊 登”，因此，报刊转载微博作品无法适用上述法律规定。这种转载行为依然是侵权的。
(二)出版发行
目前，有些图书出版商将大量微博作品编辑成书出版，不经微博用户许可，亦不支付报酬。由于这种行为大多不是针对某一个博主的作品进行汇编的，因此并未侵犯作者的汇编权。但这种行为已经严重侵犯了作者的其他著作权权项，包括复制权和发行权等权利，属于侵权行为。
(三)收费表演
本文开头提到的郭德纲相声事件就是这种行为的典型代表，这种行为侵犯了微博作者的表演权，行为人应当承担侵权责任。虽然目前并无免费表演微博作品的事例，但是免费表演微博作品行为如果满足《著作权法》第22条第1款第9项“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”，则应当认为是一种合理使用，不承担侵权责任。
上述各种行为均不符合“合理使用”条件，亦超出了默示许可的范围，属于侵权行为。这类行为是目前广受关注、备受质疑的行为，也是涉微博著作权侵权行为 中最为严重的行为，理应承担责任。包括各种媒体在内的主体应当认识到这种行为的性质，主动征得许可并支付报酬，保护并尊重微博原创作品的著作权。
五、涉微博著作权保护的建议
(一)民事救济的困难和对策
目前，进入司法程序的涉微博著作权的案件仍是凤毛麟角，有些遭受侵权的作者釆取和解的方式解决，更多人选择了沉默。其原因是多种多样的。其中最主要的 原因是，普通公众更多的将微博视为分享的平台，并未意识到著作权受到侵犯或者已经侵犯他人的著作权。另一个原因是，此类侵权行为的损害不大，权利人主动维 权的积极性不高。此外，举证困难也是原因之一。最后，微博作品权利主体、微博侵权主体难以确定，原告、被告主体身份难以确定，维权无从谈起。
在最后一点上，微博实名制可能对此有所帮助。自2012年3月16日开始，新浪、腾讯、搜狐、网易四大门户网站上线微博实名验证系统，微博服务商实际 上掌握了微博用户的真实信息。本文认为，在有权利主体对侵权行为投诉，并提供了初步证据的情况下，微博服务商应当承担起提供用户真实信息的义务。
(二)涉微博著作权保护的其他途径
对于如何加强对涉微博著作权的保护，其实，有力的事后救济不如有效的事前预防。因此，从预防侵权的角度，提出以下两点建议：
1.细化规范协议
建议细化微博用户注册协议。将微博范围内可以为哪些行为，不得为哪些行为进行更加明确的约定。例如，明确约定微博用户允许其他用户原文转发自己的博文，但是抄袭发布的行为应当禁止等。如此，变默示许可为明示许可，可以使得授权明晰，避免纠纷发生。
2.设置版权表情
在2011年底召开的“微博版权保护倡议研讨会”上，有专家建议微博可预设“版权表情”，确定微博版权的处理方式。本文认为，这种事前措施对著作权保 护大有裨益。例如，未来用户发表的每条微博中有可能提供“原创”、“非原创”、“不得转发”、“无须署名”等版权表情备选，让使用者自己选择是否主张微博 著作权。这种先进而简单的技术措施的介入，有可能使得本文论述的诸多著作权问题瞬间明晰，值得尝试。
结语
相比微博为信息传播所带来的发展和贡献，涉微博著作权问题可能仅仅是其中很小的一个问题。但是微博并不是免费午餐，也非著作权保护的真空，只有更好地 保护原创微博著作权人的权益，才能使得微博鼓励文化创作的价值得以实现，但如果保护过度，又会影响微博发挥创作源泉及传播平台的作用。因此，如何在两者之 间寻得平衡是著作权法必须面对的新问题。希望本文能够抛砖引玉，引起更多对涉微博著作权问题的探索和研究。 【注释】 作者简介：姜颖，北京市第一中级人民法院知识产权庭法官
穆颖，北京市第一中级人民法院知识产权庭法官
本文是北京市高级人民法院“网络文化知识产权保护高级研修班”子课题调研成果。
{1}根据新浪微博提供的数据，2012年新浪微博的用户已经达到5亿。上述数据来源于北京市第一中级人民法院与中国互联网协会于2013年4月16日共同举办的“涉微博著作权问题研究”研讨会主题发言。
{2}载于《中国改革报》2011年7月26日第9版。
{3}载于《中国知识产权报》2011年7月8日第9版。
{4}载《中国知识产权报》2012年10月17日第10版。
{5}百度百科[EB/0L]，http://baike.baidu.com/view/1567099.html。
{6}载《中国改革报》2011年7月26日第9版。
{7}参见上海交通大学舆情研究室：《2010中国微博年度报告》。
{8}参见中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《第28次中国互联网络发展状况统计报告》。
{9}参见中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》。
{10}本文讨论的微博内容，是指微博页面能够显示的全部内容。
{11}参见刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年第4版，第55～56页。
{12}参见侯占恒：《著作权许可与许可使用合同的异同》，载《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年第1版，第37页。
{13}刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年第4版，第93～94页。。
{14}《著作权法》第10条规定，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。
{15}《新浪微博服务协议》也有类似约定，第1.2条约定，“用户通过微博服务服务发布、公开的信息，及对由此产生的任何后果承担全部责任。用户提交、发布或显示的信息将对其他微博服务用户及第三方服务及网站可见”。
{16}参见杨成梅：《对微博著作权侵权问题的几点思考》，载《法制与社会》2011年第8(上)期，第255～256页。
{17}参见邹欢艳：《微博著作权侵权的认定与立法建议》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2012年第1期，第20页。
{18}参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第162页。
{19}参见赵莉：《网络环境下默示许可与版权之权利限制分析》，载《信息网络安全》2009年第2期，第46页。
{20}参见王国柱、李建华：《著作权法定许可与默示许可的功能比较与立法选择》，载《法学杂志》2012年第10期，第153页。
{21}微梦创科公司为新浪微博的独立注册公司，于2010年10月11日在北京市海淀区注册，是新浪微博的运营商。
{22}该案被告已经提出上诉，截至本文发稿之时，二审法院尚未作出裁判。
{23}该协议第4部分“知识产权”约定：用户在腾讯微博上发布信息表示腾讯有权传播该信息，用户在腾讯微博上发布的信息不得侵犯任何第三人 的知识产权，未经具有相关所有权所有者之事先书面同意，用户不得以任何方式上传、发布、修改、传播或复制任何受著作权保护的材料、商标或属于其他人的专有 信息。如果收到任何著作权人或其合法代表发给腾讯微博的适当通知后，腾讯公司将移除该等侵犯他人著作权的内容。除前述规定以外，如果您认为有人复制并在腾 讯微博服务上发布您的作品，并已构成对您著作权的侵犯，请及时向我们的著作权代表提供包含如下信息的书面通知：(i)证明您作为涉嫌侵权内容所有者的权属 证明；(ii)明确的身份证明、住址、联系方式；(iii)涉嫌侵权内容在腾讯微博服务上的位置；(iv)您声称遭受侵犯的著作权作品的描述；(V)您著 作权遭受侵犯的相关证明；(vi)在同意承担伪证处罚之后果的前提下，出具书面陈述以声明您在通知中所述内容是准确的。邮件地 址：law@tencent.com。
中国互联网络信息中心(CNNIC)于2013年1月15日发布的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》显示，2012年中国微博用户已经达到 3.09亿。{{1}}微博正被越来越多的人使用和追捧，甚至有人说，我们正在创造一个“全民微博”的时代。但随之暴露的问题也越来越多。其中，与微博有 关的著作权问题引发了不少关注和讨论。
2011年7月，“童话大王”郑渊洁在新浪微博上发布博文表示，自己于2010年9月8日发表的一篇博文，被微博用户“方雨007”于2011年7月7日原文抄袭并发表在了“方雨007”新浪微博上。{{2}}
2011年6月，北京暴雨期间，杨迪将其在地铁中拍摄的“地铁4号线陶然亭站成瀑布”照片在微博中发布，该照片被包括新华社、中国日报在内的大量传统媒体转载，大部分未经杨迪授权。{{3}}
2012年9月12日，郭德纲与于谦为庆祝德云社复演三周年在京表演的相声《屌丝青年》遭网友指责，称该段相声中许多包袱都与专门搜集原创段子的微博用户“英式没品笑话百科”的内容雷同，时长20多分钟的相声，疑似抄袭段子有13处之多。{{4}}
而在微博发展更早的国外，也不乏“微版权”争议的事例。2009年，NBA小牛队老板马克库班就在博客上控诉著名体育媒体ESPN，指责对方无权引用他的Twitter信息，称没有他的允许，任何人不得在杂志报纸或网站上重新发表他的私人微博。
著作权已经成为微博不得不面对的重要问题，那么，微博是否受到著作权法的保护，哪些行为涉嫌侵犯著作权，哪些主体应当承担侵权责任，如何更好地保护微博著作权等已成为微博用户、广大媒体以及法律界关注的热点问题，这也正是本文研究的必要性所在。
一、微博的发展、本质及特点
(一)微博的发展
微博，即微型博客(MicroBlog)的简称，是互联网web2.0时代交互式产品的典型代表，是一种“基于用户关系的信息分享、传播以及获取平 台，用户可以通过WEB、WAP以及各种客户端组建个人社区，以140字左右的文字更新信息，并实现即时分享。”{{5}}
最早的微博应当是美国的Twitter。Twitter 是2006年3月由blogger的创始人威廉姆斯(Evan Williams)推出的，英文原意为小鸟的叽叽喳喳声，用户能用如发手机短信的数百种工具更新信息，可以输入最多140字的文字更新。Twitter被 Alexa网页流量统计评定为最受欢迎的50个网络应用之一。{{6}}
2007年，我国第一家带有微博色彩的饭否网开张。2009年8月新浪微博开放。随即，四大门户网站均开设微博。2010年微博迎来了爆发式增长，这 一年也被称为是“中国微博元年”。{{7}}2011年上半年，我国微博用户从6331万增至1.95亿，增长约2倍。{{8}}2012年，我国微博用 户达到3.09亿，较2011年底增长了5873万，微博年增幅仍能达到23.5%。{{9}}
(二)微博的本质
微博，到底是什么呢？有人认为微博是一种闲聊工具，有人认为微博是一种新型媒体。那么，以法律的视角来看，微博的本质是什么呢？因为微博的内容均为微 博用户所发布的，而微博仅仅提供了发布这些内容的空间，以及与帮助用户发布和分享内容有关的功能，而微博服务商并未在微博界面中直接提供任何内容，据此， 本文认为，微博就是信息存储空间，所以，它应当受到《信息网络传播权保护条例》的调整，而微博服务商就是网络服务提供者，受到包括《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》、《著作权法》等一系列法律的调整，以往适用于信息存储空间的法律规定和规则都应当同样适用于微博。
(三)微博的特点
微博虽然在本质上属于现有法律早已规定的信息存储空间，但是相比于以往的信息存储空间，例如博客、论坛等，微博又具有自身的特点，使得在微博领域适用著作权法律规定时产生了一系列新问题。
微博最主要的特征可以概括为碎片化、分享性以及传播速度极快。首先，微博的碎片化特征主要体现在约140字的字数限制，这样的字数限制是否会影响微博 内容构成著作权保护的客体——作品；其次，分享性是微博的生命，“自由、开放、共享”是微博的重要理念，那么分享给社会公众带来的社会福祉是否会给著作权 保护带来天然的限制；再次，微博的极速传播特征，有可能为确定微博作品的作者和侵权行为人主体身份带来困难。
正因为微博相比原有的信息存储空间存在前述的一系列特点，长期以来各方一直努力探究的网络著作权问题产生新的纠结，如何处理微博的特性与著作权私权保护的冲突是著作权法律适用中需要解决的新问题。
二、微博原创作品的认定
微博内容{{10}}能否得到著作权法的保护，其必须回答的首要问题是，微博内容能否构成作品。此外，微博原创作品的著作权归属如何，著作权内容是否与其他作品著作权有所区别，也是本文讨论的重点。
(一)微博内容能否构成作品本文认为，微博只有短短140字的长度，因此微博不可能产生原创作品。那么，微博内容到底能否构成作品呢？
本文认为，微博内容能否构成作品，其实与微博这种形式无关。正如以上所分析的，微博的本质是信息存储空间，微博本身只是提供一种分享空间和传播手段。 同样的内容，其能否构成作品，并不因为它是通过微博发布的，还是刊登在报纸上的，而得出不同的结论。所以，微博内容能否构成作品，与其他形式发表的作品的 判断并没有区别，都要具体分析其能否满足作品的法定要件。
作品的法定要件究竟为何呢？作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。作品最基本的要件为独创性和可复制性，微 博内容被大量转发的事实本身就证明了可复制性的存在。那么，微博内容究竟能否满足独创性要求呢？140字的字数限制又是否影响独创性的判断呢？
独创性，是指一件作品的完成应当是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制出来，也不是依既定的程式或者程序 (又称手法)推演而来。{11}虽然通常而言，作品所使用的文字越少，越容易与公众惯常使用的语言表达重合，越难满足独创性的标准。但我们认为，140字 的字数限制并不影响作者通过选择、取舍、安排等来传情达意，从而满足独创性的要求。
其实，撇开微博，现实中140字以内的作品大量存在，比如诗歌、对联等，它们的字数通常都达不到140个字，但这并不妨碍它们成为作品。在司法实践 中，很多判决已经体现了字数多少并不必然影响作品的判定。例如，一句由8个汉字组成的广告词“横跨冬夏、直抵春秋”就被认为构成作品{12}。再例如我国 最短的诗《生活》，内容只有一个字、“网”，该诗因表达了作者对生活的认识，投入了作者的独立的智力创作，作为一个整体构成作品，受到著作权法保护。因 此，140字的字数限制并不当然成为微博内容构成作品的障碍。
此外，随着技术的不断发展，微博的内容早已超越了正文140字的限制，各种上传功能使得微博内容越来越丰富。例如，有博主将自己篇幅较长的文字作品拍 成照片或制作为gif件上传，这使得微博能够展示的文字远远超过了140字的限制。此外，上传的照片可能构成摄影作品；上传的画作可能构成美术作品；上传 的视频，或者具有动态效果的gif件可能构成电影作品；有些图片单独看来虽不一定具备独创性，但是多幅连环图片整体可能构成作品；有些图片、文字单独未必 具备独创性，但其图片配上正文文字，却有可能具备独创性。上述各种情形都使得微博内容构成的作品远远超越了140字的限制，其作品性质更远远不仅限于文字 作品。随着技术的不断发展，微博内容构成的作品类型可能会更多。
因此，我们可以总结如下：第一，微博内容能否构成作品与微博这种形式无关；第二，微博内容能否构成作品与字数无关；第三，能够构成作品的微博内容已经超过微博正文140字的范围。
(二)微博作品著作权的主体
既然微博内容可能构成作品，那么谁对其享有著作权呢？根据著作权自动产生的原则，完成创作的文学艺术作品的法律事实一经出现，相应的著作权法律关系也即产生，作者成为著作权人。{13}根据《著作权法》的相关规定，若无相反证据，在作品上署名的主体就是作者。因此，发表微博内容的用户，即博主对微博作品享有著作权。
然而当某博主对其微博作品主张著作权时，遇到的首要问题是，现实中的主体如何与微博虚拟世界中的某个博主对应起来呢？每一个现实生活中的主体在虚拟微 博世界中发表的作品，其权利当然应当由现实主体享有。那么，如何确定博主的真实身份呢？本文认为，可以釆取后台实名认证加前台密码认证的方式。也就是说， 如果主张权利的主体掌握了某微博的密码，可以进入微博进行编辑，可以初步证明该主体是微博环境中的博主，此时，可以再由微博服务商协助，提供后台实名认证 的信息核对，比如后台实名认证中的真实姓名、手机号码等。上述措施基本可以确定博主的身份。
(三)微博作品著作权的内容
微博作品的著作权与其他作品并无区别，微博作品的著作权应当包括法律规定的所有具体权利，即《著作权法》规定的所有17项权利{14}，包括人身权和财产权。
在著作权诸多具体权利中，发布作品的博主能否向其他人主张发表权呢？即微博作品的发表权是否可能被侵犯呢？有人认为，微博内容一经发布，就意味着已经 发表。另一种观点认为，发布微博并不等同于发表，原因是该内容并非所有人均可见，而是只有某一微博(例如新浪微博或者腾讯微博)的用户才可知悉。对此，本 文认为，《著作权法》第10条第1款第1项规定的发表权，即决定作品是否公之于众的权利，对于“公之于众”，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条 将其解释为著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成条件。我们认为，微博用户在微博中发布作品满足“向不特定人公 开”的要求。因为，目前大多微博服务商都在协议中约定，微博内容一旦发布，就可以被所有微博用户看见，微博用户没有选择哪些微博用户可以浏览自己微博的权 利。例如《腾讯微博服务协议》第2.2条即约定，“用户通过腾讯微博发表的信息为公开的信息，其他第三方均可以通过腾讯微博的平台获取用户发表的信息，用 户对任何信息的发表即认可该信息为公开的信息；任何用户不愿被其他第三人获知的信息都不应在该平台上进行发表”。新浪微博也有类似约定{15}。因此，微 博是向不特定的微博用户公开的，任何主体均可以通过注册成为微博用户而知悉，符合“向不特定人公开”的要求。将作品在微博中发布符合发表的要件，此时博主 已经行使了发表权，根据发表权一次穷尽的原则，其他人不可能再侵犯其发表权。故博主不可就微博所发布的作品再向任何人主张发表权，而应当主张复制权。除此 以外，博主的其他具体权利不受限制。
当然，有些微博也有不同约定，《新浪微博注册协议》第1.2条还约定“用户可通过设置功能自行控制、把握可查阅其信息的账号类型”。目前，新浪微博就 提供这种仅向密友发布的功能，也就是说，博主可以通过设置，使得只有博主选择的特定的好友可以看到某博文内容。这种特定的密友发布方式，由于发布对象是特 定的，因此不属于向不特定人公开的情形，不应视为发表。因此，在技术允许的情况下，如果一篇博文由博主向其密友发布后，该密友又转发了该博文，甚至被多次 转发，在这种情况下，仍存在原博主的发表权被侵犯的可能性。当然，密友之间究竟应承担何种义务，转发仅向密友发布的博文是否侵权都仍然值得探讨，本文认 为，仅向密友发布博文，不应视为对微博作品的发表。
三、涉微博侵犯著作权行为的判定及责任承担
微博内容完全可能构成作品，应当得到著作权法的保护。那么哪些行为可能会侵犯微博原创作品的著作权呢？这是本文讨论的重点。由于涉微博侵犯著作权的行 为的内涵十分宽泛，可能包含多种具体行为。为便于分析，本文对如下几个问题分别讨论：第一，微博用户使用微博原创作品行为；第二，微博用户使用非微博原创 作品行为；第三，微博范围外使用微博原创作品行为。
(一)微博用户使用微博原创作品行为分析
1.原文转发行为分析
在微博的几项基本功能中，由于关注和收藏并不涉及到作品的复制或者传播行为，因而不会有侵犯著作权的风险，那么另一项基本功能转发是否侵权呢？微博之 间的转发，只需点击微博帖子下的“转发”字样，就可以实现。这种转发具有两个突出特征：第一，能在显示原始帖子内容的同时，显示原始发帖人的昵称；第二， 转发不允许更改原微博的内容，只能全部原文转发。从技术层面上看，转发必然要对微博内容进行复制和网络传播；从法律层面上看，就涉及微博作品的信息网络传 播权的行使。
从目前的研究成果和微博用户的态度看，均对转发行为持包容态度，认为上述转发不侵犯著作权。本文认为，正如以上所分析的，分享是微博最重要的特征之 一，可以说是微博的生命，是微博存在的根本价值。大多微博用户之所以使用微博，其初衷也是为了分享。而转发这一功能可以说是实现分享的最重要的途径。因 此，在转发行为，尤其是原文转发行为是否侵犯著作权的问题上，我们应当充分考虑微博的价值和功能，尊重这一新兴社交方式的惯例，釆取更加包容的态度，鼓励 微博的健康发展。
然而，从法理上分析，虽然原文转发表现出对原博主和原博文的尊重，但是如果没有法定理由，这种行为的确已经侵犯了作品的信息网络传播权。因此，原文转发必须满足某种法定理由的要求，才能说其不构成侵权。
目前，研究成果中，认为转发行为并不侵权的法理依据有所不同，归纳起来体现为两种观点：一种观点认为，微博的转发属于合理使用，合理使用要求指明作者 姓名、作品名称，而转发满足上述要求，因此不侵犯著作权{16}。另一种观点认为，微博的转发属于微博用户之间的默示许可，转发得到了博主的授权，因此不 侵权{17}。
虽然两种观点的结论从表面上来看并无不同，但如果对上述两种观点的法理依据进行深入分析，我们不难发现，适用两种截然不同的理论，对转发行为的法律性 质的认定将大相径庭。例如，如果博主在博文中注明“不得转发”是否有效力呢？如果转发是合理使用行为，那么即使博主注明亦不能影响其他微博用户的转发，但 如果转发是默示许可，那么博主明示的不予许可实际上是否定了默示许可，则作者的意愿应当得到尊重，其他微博用户“不得转发”。再例如，在技术能够实现的前 提下，如果腾讯微博用户将新浪微博用户的作品转发到腾讯微博上，是否侵权？按照合理使用的理论，只要是规范的合理使用，则不侵权，如果按照默示许可的理论 分析，由于微博用户仅与某一微博服务商及其用户之间存在合同关系，因此，这种行为并不在许可范围之内，应当构成侵权。
可见，虽然认定转发行为不侵权的结论更符合微博的特点，能够满足用户信息共享的需求，但仍有必要对不同的法理依据进行分析。
第一种观点认为，我国《著作权法》第22条明确规定了12种合理使用的情形，微博之间的转发属于其中“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”；或者“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形。对此，本文有不同看法。
如果为个人学习、研究或欣赏，那么浏览微博内容，或者将微博内容下载到自己的电脑、手机等数据储存设备中即可，而转发是将浏览内容在自己的微博空间内 再次发布，该行为与个人学习、研究或者欣赏没有任何关系，已经超出了这一范围，不属于“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用的 情形。
那么转发是否属于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的情形呢？该合理使用情形应当包括以下三个构成要 件：一是要有介绍、评论或者说明；二是在自己的作品中使用他人作品，也就是说，自己附加的内容形成新的作品；三是要适当引用。那原文转发是否符合以上三个 要件呢？
首先，没有附加任何内容的单纯转发行为，不能认定为是以介绍、评论或说明为目的的作品使用行为，不能认定为此种合理使用。其次，我们通过微博的“评 论”功能所实现的转发，是否符合这一要件呢？这就要看“评论”的内容能否构成一个新的作品。如果无法构成新作品，则不符合上述合理使用的情形，但是附加的 评论如果构成新作品，则满足这一要件。当然，新作品的判断标准与其他作品并无区别，仍要看其是否满足作品的法定要件。再次，如果“评论”内容可以构成新的 作品，原文转发是否满足第三个要件“适当引用”的要求呢？什么叫作“适当”呢？如果是字数较多的文字作品，我们应当选取其中的一部分“适当引用”，但是 “适当引用”是否就意味着不能“全部引用”呢？对于字数较少的文字作品，比如一句广告词，又或者是一幅摄影作品，如何引用才是“适当”呢？为了充分发表评 论，大多时候不得不全部引用，或者说根本无法引用其中的一部分。所以，对于是否“适当引用”的判断恐怕仍应具体情况具体判断。应当说，原则上，并不排除存 在满足以上三个要件合理使用的情形存在，但从目前微博上转发的大多数情况来看，能满足上述要求的“评论”并不多，因此，绝大多数的转发行为很难构成合理使 用。
针对另一种观点，即微博的转发属于微博用户之间的默示许可，转发得到了博主的授权，因此不侵权，本文认为，默示许可的法理依据更具合理性。
所谓默示许可，也可以称为默认许可或推定许可，其含义在于即使著作权人没有明说许可某人使用其作品，但是从著作权人的行为可以推定其对某人使用其作品不会表示反对。{18}本文对我国《著作权法》承认默示许可持肯定态度。虽然曾有观点认为，《著作权法实施条例》第23条规定，许可使用应当订立合同，且应当釆取书面形式，默示许可似乎无法满足著作权许可的形式要件，但亦有观点指出《民法通则》第56条 规定“民事法律行为可以釆用书面形式、口头形式或者其他形式”，而默示许可可以被认为是其他形式的一种。{19}本文支持后一种观点。首先，在网络环境 下，要求所有网络用户以明示方式签订一系列包括著作权许可协议在内的许可协议并不现实，也不符合网络时代快速分享的特点。大多时候，我们只能以网络用户的 某种行为推定其所表达的意愿。{20}因此，承认著作权使用的默示许可在网络环境下更具有合理性。其次，我们可以从用户与微博服务商之间签订的服务协议来 分析，以《新浪微博服务使用协议》为例，第1.2条规定“用户提交、发布或显示的信息将对其他微博服务用户及第三方服务及网站可见”，第1.3条规定“新 浪微博服务的具体内容由新浪公司根据实际情况提供，包括但不限于授权用户通过其账号，使用微博服务发布观点、评论、图片、视频、转发链接等”。从以上协议 内容可以推断，微博用户既然同意使用由服务商为其提供的服务，那么就应当对其中的功能予以认可并接受，因此，可以说微博用户应当是以默示许可的方式允许其 他用户转发其微博内容的。再次，默示许可也符合微博用户使用微博服务的初衷，其正是通过默示许可他人转发自己的微博内容，实现获取、传播信息的目的。当 然，在确定许可范围时，要注意与微博用户的上述目的相一致，比如，默示许可的被许可人应当是微博用户，许可使用的范围应当是微博范围内，许可的权项仅限于 信息网络传播权，并许可无偿使用。当然，人身权利不得许可他人使用，因此，博主的署名权、修改权、保护作品完整权仍应当得到尊重。
2.抄袭发布行为分析
所谓抄袭发布行为，就是将其他博主的作品内容当作自己的微博内容予以发布。例如本文开头部分提到的“童话大王”郑渊洁微博被抄袭事件，如果被抄袭的微博构成作品，那么“方雨007”博主的行为已经侵犯了郑渊洁的著作权。
本文认为，抄袭发布的行为是一种明显的侵权行为，其未经著作权人许可使用了微博作品，并且该行为既不符合合理使用的要件，也并非默示许可的范围。合理 使用要求必须表明作者身份，默示许可也无法许可人身权，故署名权并不在被许可的权利范围内。因此，抄袭发布这种不表明原作者(原博主)身份的情况下，反而 以自己微博的名义发表，是一种典型的侵犯著作权的行为。
抄袭发布行为至少侵犯了原作者的署名权和信息网络传播权，还有可能侵犯其修改权和保护作品完整权。可能有人认为，微博正文内容仅140字，其修改权、 保护作品完整权被侵犯的可能性微乎其微，但正如本文第一部分所述，微博内容构成的作品已经远远超出了正文的限制，我们应当以更宽泛的视野来看待。例如：微 博发布的漫画被修改后以其他微博用户的名义发表，则很可能侵犯原作者的修改权，甚至保护作品完整权。
(二)微博用户使用非微博原创作品行为分析
微博用户使用来自于微博以外的作品是否构成侵权呢？在现实中主要体现为两种使用方式：一种是将他人作品作为自己的作品或者自己作品的一部分在自己的微 博中发布；另一种是将他人以其他方式发表的作品在自己的微博中发布，并注明作品出处。前一种行为，从本质上来看，与之前分析的抄袭发布行为性质基本一致， 因此，侵犯了原作品的著作权。这一观点在司法判决中也已有所体现。例如，在华盖创意(北京)图像技术有限公司(以下简称华盖公司)诉被告广东欧派家居集团 有限公司(以下简称欧派公司)、被告北京微梦创科网络技术有限公司{21}(以下简称微梦创科公司)一案{22}中，原告称被告未经许可，在自建的新浪官 方微博中使用原告享有著作权的图片，认为两被告侵犯了其著作权，要求两被告共同赔偿侵权损失。该案的一审法院广州市白云区法院经审理认为，被告的行为构成 对原告作品著作权的侵犯。
当然，也有人提出，这种行为确实在微博中使用了他人作品，但并没有获利，所以不应当被认定为侵权。这也是上述案件中，被告的一项重要的抗辩事由。然 而，这种理由显然难以成立，因为获利与否并非侵犯著作权行为的构成要件，不能仅因获利就判定侵权成立，而未获利就不侵权。实际上，这种行为已经复制并在网 上传播了作品，如果没有法定理由，应当是构成侵权的，至少侵犯了原作品的复制权、信息网络传播权、署名权等权利。
对于后一种行为，基于与前文相同的理由，本文仍然认为，合理使用的理由难以成立；而且，由于该行为系对微博外作品进行使用，原作者并无任何明示或者默示许可他人在微博上发布其作品，故很难以获得默示许可进行抗辩，因此，这样的行为是侵犯原作品著作权的行为。
有人担心，如果这种行为被认定为侵权，有可能会阻碍微博的发展，有悖于微博分享价值的实现，甚至可能会导致微博用户为避免侵权风险而不再使用微博。对 此，本文认为，微博的发展当然应当得到支持，但他人的智力成果同样应得到尊重。我们在确定这种使用行为应承担的责任时，可以充分考虑微博的特殊性，在侵权 的救济方式上进行适当的平衡。比如，仅判决侵权行为人承担停止侵权的责任，而无需承担损害赔偿责任，这样更能够体现著作权这种私权利与微博社会价值之间的 平衡，两者才能更好地相互促进。
然而，对于确实通过在微博中发布涉案作品而获利的行为，当然仍应按照法律规定赔偿作品著作权人的经济损失。例如，在上面提到的案件中，法院在判决中认 为，被告开通微博的目的是提高公司的知名度，其发布涉案内容可以吸引更多的网友点击关注，“至于能否给公司带来经济利益，不能简单地把涉案微博的内容从公 司微博整体内容中剥离出来，要综合考虑被告公司开设公司微博的总目的是宣传公司”。正是基于这样的考虑，法院判决被告赔偿了原告1000元的经济损失。
可见，在微博用户使用微博以外的作品时，并不能绝对地得出一概未获利，因而无需承担损害赔偿责任的结论。仍然要根据不同的作品、不同行为方式，尤其是 区分不同的微博用户，例如企业用户和个人用户，具体分析微博用户使用涉案作品的真正目的，得出符合事实的结论，让著作权人的利益得到适当保护，而非过度保 护，也让微博分享的价值得以实现，但并非对其无限宽容。
(三)微博服务商的共同侵权责任分析
如果微博用户的行为侵犯了他人作品的著作权，那么，微博服务商是否需要就该行为承担相应的责任呢？正如本文第一章讨论的，微博的本质就是网络存储空间，因此，微博服务商仅应承担作为网络服务提供者的法律责任。
实际上，法律并未给微博服务商规定事前审查的义务，但规定了其承担通知删除的义务。
《侵权责任法》第36条 规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者釆取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时釆取 必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未釆取必要措施的，与该网络用户承 担连带责任。”《信息网络传播权保护条例》第14条亦有相关规定。我们认为，一般情况下，微博服务商接到符合法律规定的通知时，履行删除义务即可，而并不负有事前审查的义务。在上面提到的华盖创意诉欧派公司及微梦创科公司案中，一审法院即认定新浪微博作为运营商，对海量信息进行事前审查不符合实际，因此无需承担责任。
目前，有某些微博服务商在注册使用协议中，对于如何通知以及通知的要求等做出了更为细致的约定{23}，例如腾讯微博注册使用协议第4部分专门对此做 出了约定。这种约定有利于微博用户提供更加符合法律要求的“通知”，但是应当注意的是，在微博即时分享、极速传播的情形下，包括发布时间前后等一系列事实 很难确定，判断侵犯著作权的行为并不容易。
目前新浪微博釆用了社区自律公约，采用微博用户举报、运营商处理等机制，尝试在微博内部解决包括著作权在内的一系列纠纷，并取得了一定的积极效果。但 是，其突出问题是，微博用户关于著作权被侵犯的“举报”是否就是法律规定的“通知”呢？微博服务商是否一经“举报”即应履行“删除”义务呢？本文认为， “举报”是否就是“通知”并不能一概而论，应当具体分析举报内容，分析该“举报”是否披露了涉嫌侵权的博主信息，对涉嫌侵权行为的初步证据等进行综合考 虑，不能得出只要有博主“举报”，运营商就应“删除”的简单结论。
四、微博范围外使用微博作品行为分析
以上对微博范围内的两类使用作品的行为进行了分析。那么如果将微博作品使用于微博范围以外，是否构成侵权呢？本文认为，如果微博原作品被微博外主体使 用，应当构成侵权，这种行为是对博主原创作品的不尊重，也是最严重的侵犯著作权行为。其典型的行为包括但不限于以下几种。
(一)转载在微博以外的媒体上
这是指在没有得到作者许可的前提下，将原创微博作品，转载到例如报刊、杂志等载体上，没有注明出处，也不支付任何报酬。本文开头提到的杨迪“瀑布图”案，就属于此种行为。
有人提出，其他媒体转载微博作品属于法定许可的范畴。对此，本文认为，《著作权法》第32条第2款规定，“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编 的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”该条规定显然限制在作品“刊登”后，但通过微博发布并不属于“刊 登”，因此，报刊转载微博作品无法适用上述法律规定。这种转载行为依然是侵权的。
(二)出版发行
目前，有些图书出版商将大量微博作品编辑成书出版，不经微博用户许可，亦不支付报酬。由于这种行为大多不是针对某一个博主的作品进行汇编的，因此并未侵犯作者的汇编权。但这种行为已经严重侵犯了作者的其他著作权权项，包括复制权和发行权等权利，属于侵权行为。
(三)收费表演
本文开头提到的郭德纲相声事件就是这种行为的典型代表，这种行为侵犯了微博作者的表演权，行为人应当承担侵权责任。虽然目前并无免费表演微博作品的事例，但是免费表演微博作品行为如果满足《著作权法》第22条第1款第9项“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”，则应当认为是一种合理使用，不承担侵权责任。
上述各种行为均不符合“合理使用”条件，亦超出了默示许可的范围，属于侵权行为。这类行为是目前广受关注、备受质疑的行为，也是涉微博著作权侵权行为 中最为严重的行为，理应承担责任。包括各种媒体在内的主体应当认识到这种行为的性质，主动征得许可并支付报酬，保护并尊重微博原创作品的著作权。
五、涉微博著作权保护的建议
(一)民事救济的困难和对策
目前，进入司法程序的涉微博著作权的案件仍是凤毛麟角，有些遭受侵权的作者釆取和解的方式解决，更多人选择了沉默。其原因是多种多样的。其中最主要的 原因是，普通公众更多的将微博视为分享的平台，并未意识到著作权受到侵犯或者已经侵犯他人的著作权。另一个原因是，此类侵权行为的损害不大，权利人主动维 权的积极性不高。此外，举证困难也是原因之一。最后，微博作品权利主体、微博侵权主体难以确定，原告、被告主体身份难以确定，维权无从谈起。
在最后一点上，微博实名制可能对此有所帮助。自2012年3月16日开始，新浪、腾讯、搜狐、网易四大门户网站上线微博实名验证系统，微博服务商实际 上掌握了微博用户的真实信息。本文认为，在有权利主体对侵权行为投诉，并提供了初步证据的情况下，微博服务商应当承担起提供用户真实信息的义务。
(二)涉微博著作权保护的其他途径
对于如何加强对涉微博著作权的保护，其实，有力的事后救济不如有效的事前预防。因此，从预防侵权的角度，提出以下两点建议：
1.细化规范协议
建议细化微博用户注册协议。将微博范围内可以为哪些行为，不得为哪些行为进行更加明确的约定。例如，明确约定微博用户允许其他用户原文转发自己的博文，但是抄袭发布的行为应当禁止等。如此，变默示许可为明示许可，可以使得授权明晰，避免纠纷发生。
2.设置版权表情
在2011年底召开的“微博版权保护倡议研讨会”上，有专家建议微博可预设“版权表情”，确定微博版权的处理方式。本文认为，这种事前措施对著作权保 护大有裨益。例如，未来用户发表的每条微博中有可能提供“原创”、“非原创”、“不得转发”、“无须署名”等版权表情备选，让使用者自己选择是否主张微博 著作权。这种先进而简单的技术措施的介入，有可能使得本文论述的诸多著作权问题瞬间明晰，值得尝试。
结语
相比微博为信息传播所带来的发展和贡献，涉微博著作权问题可能仅仅是其中很小的一个问题。但是微博并不是免费午餐，也非著作权保护的真空，只有更好地 保护原创微博著作权人的权益，才能使得微博鼓励文化创作的价值得以实现，但如果保护过度，又会影响微博发挥创作源泉及传播平台的作用。因此，如何在两者之 间寻得平衡是著作权法必须面对的新问题。希望本文能够抛砖引玉，引起更多对涉微博著作权问题的探索和研究。 【注释】 作者简介：姜颖，北京市第一中级人民法院知识产权庭法官
穆颖，北京市第一中级人民法院知识产权庭法官
本文是北京市高级人民法院“网络文化知识产权保护高级研修班”子课题调研成果。
{1}根据新浪微博提供的数据，2012年新浪微博的用户已经达到5亿。上述数据来源于北京市第一中级人民法院与中国互联网协会于2013年4月16日共同举办的“涉微博著作权问题研究”研讨会主题发言。
{2}载于《中国改革报》2011年7月26日第9版。
{3}载于《中国知识产权报》2011年7月8日第9版。
{4}载《中国知识产权报》2012年10月17日第10版。
{5}百度百科[EB/0L]，http://baike.baidu.com/view/1567099.html。
{6}载《中国改革报》2011年7月26日第9版。
{7}参见上海交通大学舆情研究室：《2010中国微博年度报告》。
{8}参见中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《第28次中国互联网络发展状况统计报告》。
{9}参见中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》。
{10}本文讨论的微博内容，是指微博页面能够显示的全部内容。
{11}参见刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年第4版，第55～56页。
{12}参见侯占恒：《著作权许可与许可使用合同的异同》，载《知识产权名案评析》，中国法制出版社1998年第1版，第37页。
{13}刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年第4版，第93～94页。。
{14}《著作权法》第10条规定，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。
{15}《新浪微博服务协议》也有类似约定，第1.2条约定，“用户通过微博服务服务发布、公开的信息，及对由此产生的任何后果承担全部责任。用户提交、发布或显示的信息将对其他微博服务用户及第三方服务及网站可见”。
{16}参见杨成梅：《对微博著作权侵权问题的几点思考》，载《法制与社会》2011年第8(上)期，第255～256页。
{17}参见邹欢艳：《微博著作权侵权的认定与立法建议》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2012年第1期，第20页。
{18}参见薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第162页。
{19}参见赵莉：《网络环境下默示许可与版权之权利限制分析》，载《信息网络安全》2009年第2期，第46页。
{20}参见王国柱、李建华：《著作权法定许可与默示许可的功能比较与立法选择》，载《法学杂志》2012年第10期，第153页。
{21}微梦创科公司为新浪微博的独立注册公司，于2010年10月11日在北京市海淀区注册，是新浪微博的运营商。
{22}该案被告已经提出上诉，截至本文发稿之时，二审法院尚未作出裁判。
{23}该协议第4部分“知识产权”约定：用户在腾讯微博上发布信息表示腾讯有权传播该信息，用户在腾讯微博上发布的信息不得侵犯任何第三人 的知识产权，未经具有相关所有权所有者之事先书面同意，用户不得以任何方式上传、发布、修改、传播或复制任何受著作权保护的材料、商标或属于其他人的专有 信息。如果收到任何著作权人或其合法代表发给腾讯微博的适当通知后，腾讯公司将移除该等侵犯他人著作权的内容。除前述规定以外，如果您认为有人复制并在腾 讯微博服务上发布您的作品，并已构成对您著作权的侵犯，请及时向我们的著作权代表提供包含如下信息的书面通知：(i)证明您作为涉嫌侵权内容所有者的权属 证明；(ii)明确的身份证明、住址、联系方式；(iii)涉嫌侵权内容在腾讯微博服务上的位置；(iv)您声称遭受侵犯的著作权作品的描述；(V)您著 作权遭受侵犯的相关证明；(vi)在同意承担伪证处罚之后果的前提下，出具书面陈述以声明您在通知中所述内容是准确的。邮件地 址：law@tencent.com。
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