关于知识产权本体、主体与客体的重新认识：以财产所有权为比较研究对象

2006年9月8日23:46:24

吴汉东

中南财经政法大学教授、博士生导师

原载《法学评论》2000年第5期

 

 [摘要]本文以民法学理论为基础，对知识产权本体、主体与客体等基本问题进行了重新认识。作者认为，知识产权本质上为一种无形财产权，客体的非物质性是知识产权所属权项的共同法律特征；基于平等精神，知识产权主体制度在原始取得、继受取得及国民待遇方面有别于一般民事主体制度；知识产品是对各类知识产权保护对象的新的概括，其种类主要有创造性成果、经营性标记与经营性资信。

[关键词]客体的非物质性 主体身份资格与多重主体 知识产品的范围

 

    知识产权是有别于传统财产所有权的一项新型民事权利，是近代商品经济和科学技术发展的产物。对于该项权利，是难于采用罗马法以来的物权理论加以阐释的。本文以民法学理论为基础，试对知识产权的本体、主体、客体制度等基本问题进行探讨，以期描述该类权利的本质特征，概括其与财产所有权的基本区别。

 

一、知识产权的性质

    传统的财产所有权制度，其调整对象不涉及知识产品或智力成果。在德国民法的概念体系上，一般认为物的外延只及于物质实体和自然力。[1]法国民法理论虽对物作广义理解， 但其无体物专指具有财产内容的权利。[2]这表明，大陆法系国家的民法都未将知识产品作为所有权制度的直接调整对象。

    其实，以传统所有权制度涵盖非物质形态的精神产品，法学家与立法者都曾作过不懈的努力。18世纪的欧洲大陆国家曾流行着保护文学、艺术作品的“精神所有权”学说。早在封建时期，出版特权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成出版商排他的出版意识。这即是早期的“出版所有权”论。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级权利观念的进化，出版商开始主张出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。他们试图以自然法思想为基础对自己的垄断权利赋予新的理论光环，即用“精神所有权”学说代替以往的“出版所有权”主张。[3]在法国，所有权的绝对概念自1789年大革命时期得以确认后，其定义一直有扩大的趋势。其中，所有权定义的扩展首先表现在知识产权领域，用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同大量的支配权类别。”在法国法理论上，精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种。[4]但这种理论上的概括是有缺陷的。其弊端是：第一，将所有权的概念应用在对非物质财富的权利上，“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。[5]尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征，但后者具有不同的性质，并服从于不同于所有权的规定。第二，“从所有权的原来含义来讲，上述权利并非真正的所有权”。[6]它们未设定于物质产品（有体物）之上， 而是系于智力创造性的知识产品，后者是非物质性的特殊客体。因此，为了适应社会科技、文化与经济发展的需要，填补法律调整的空白区域，我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”，“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。[7]这一权利形式就是知识产权。

    在我国，有学者鉴于无形财产的大量出现并广泛进入生产流通领域，提出了“财产所有权客体新论”。该学说认为，作为所有权客体的“财产”不仅包括有形财产，而且包括无形财产。按照其逻辑表述即是：无形财产属于所有权客体的范围，智力成果属于无形财产的范围，发明创造、注册商标属于智力成果的范围。因此，智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围。[8]这种将知识产品与物质产品既无形财产与有形财产一起划归所有权客体范畴的设想，在理论上与实践上都是难以自圆其说的。依现有民事立法体系和民法基础理论，所有权客体是无法将非物质形态的知识产品囊括于其内的。这是因为，一旦价值形态的财产或无形财产成为所有权客体，传统的所有权制度及其理论就难免捉襟见肘，“最直观的事实是：所有权的权能及其行使方式无法圆满地用于价值形态的财产或无形财产”。[9]这即是说，关于占有、使用、收益、 处分的“四权能”理论，完全是以实物形态的客体为基础的，显然不适用于非实物形态的精神产品。

    精神领域里的智力成果不能成为传统所有权制度的调整对象，而只能归属于新型财产权利客体范畴。知识产权的客体，是一种没有形体的知识财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区别。有的学者认为，知识产权与其他财产权利的根本区别在其本身的无形性，而其他法律特征即专有性、时间性、地域性等皆由此派生而成。[10]也有学者持不同看法。曾世雄先生认为，财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系指权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。例如，房屋所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。[11]严格地讲，权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概为无外在实体之主观拟制。正是在这个意义上，从罗马法学家到现代民法学家都将具有财产内容的权利（除所有权以外）称之为无体物。因此，知识产权与传统所有权的本质区别，不是所谓该项权利的无形性，而是其权利客体即知识产品的非物质性特征所决定的。

 

二、知识产权的基本特征

    关于知识产权的基本特征，教科书通常都有阐述。这些特征的概括在各种版本的著述中多少不等，但其基本特征主要是“专有性”、“地域性”和“时间性”。同时，这些特征的描述，是与其他财产权利特别是所有权相对而言的，并非都是知识产权所独有的。

1.专有性

    知识产权是一种专有性的民事权利。相对债权而言，它与所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。关于知识产权的这一属性，法国学者曾展开过纯学术性的近乎刻板的“学究似的讨论”。有的学者认为，知识产权是一种“产权”（所有权），意即“知识所有权”。但多数学者怀疑知识产权是否为真正的所有权。他们根据该项权利标的及内容的特点，将知识产权概称为一种垄断权或独占权。[12]日本学者与多数法国学者的见解是一致的。小岛庸和认为，知识产权与所有权不同，是一种“全新的特殊权利”，它可以分为“独占权”和禁止权。前者是指排他地、独占地支配其客体的权利，该类权利主要有著作权、专利权、商标权、商号权、电路布图设计权、植物新品种权等；后者是指对违反不正当竞争义务进行制裁的禁止权，该类权利主要涉及商业秘密权、商品形象权、商誉权等。[13]其实，专有性即排他性和绝对性，是知识产权与所有权的共同特征。两者的区别并不在于前者为“垄断权”，后者为“产权”，其关键性差异应是：前者是无形财产的所有权，后者是有形财产的所有权。

    知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，无形财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明物，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。[Page]

   知识产权与所有权在专有性效力方面也是有区别的。首先，所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损，而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃；其次，所有权的独占性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，也不需要他人积极协助，在所有物为所有人控制的情况下，且无地域和时间的限制。而知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制（如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等），同时，该项权利的独占性只有在一定空间地域和有效期限内才发生效力。

2.地域性

    一般认为，地域性是知识产权独有的特性，其实，在历史上民事权利的许多领域都存在过地域性。据国际私法学者研究，在侵权之债领域，侵权诉讼曾长期由侵权行为地法院管辖，适用侵权行为地法；在合同之债领域，也曾因法律的地域性造成法律适用的僵化和判决难以在域外执行。产生这一现象的原因是：当这些权利产生之初，各国大都处于封建闭锁状态，对外经贸往来稀少，偶尔发生的涉外纠纷可以通过其国内法解决，因此没有必要诉诸权利的域外效力。[14]在这种情况下，上述民事权利不可能不具有一定的地域性。

    知识产权的产生与上述制度有着相同的历史背景。在欧洲封建国家末期，原始著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的，因此这种权利只可能在君主管辖的地域内行使。这种原始知识产权的地域性乃是封建法的地域性。随着近代资产阶级法的发展，知识产权才最终脱离了封建特许权的形式，成为一种法定的精神产权。但是，资本主义国家依照其国家主权原则，[15]只对依本国法取得的知识产权加以保护，因此地域性作为知识产权的特点继续保留下来。在一国获得知识产权的权利人，如果要在他国受到法律保护，就必须按照该国法律规定登记注册或经审查批准。

    从19世纪末起，随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大，有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。这样，知识产品的国际性需求与知识产权的地域性限制之间出现了巨大的矛盾。为了解决这一矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。国际公约关于国民待遇原则的规定，是对知识产权地域性限制的重要补充和协调。由于这一原则，使得一国承认或授予的知识产权，根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。但是，知识产权的地域性特点没有动摇，是否授予权利，如何保护权利，仍须由各缔约国按照其国内法来决定。

    到20世纪下半叶，由于地区经济一体化与现代科学技术的发展，知识产权立法呈现出现代化、一体化的趋势，由此，知识产权严格的地域性也受到了挑战。这主要表现在两个方面：（1 ）跨国知识产权的出现。地区经济一体化，使得一组一组的国家联合起来，实现了商品、资本、人员和劳务在统一大市场内的自由流通，从而推动相关国家在知识产权保护方面走向统一。为了实现经济一体化目标，欧洲联盟采取的重要行动之一，就是在工业产权与著作权领域建立一个广泛的欧洲保护制度，即在地区经济一体化的推动下正努力实现着“欧洲共同知识产权的幻想”。[16]欧洲法院在某一案件中声称， 权利穷竭原则的地域限制必须在共同市场范围内作出解释，即在一个缔约国内首次销售的商品在整个共同体构成权利穷竭。[17]这说明，知识产权跨出了一国地域限制，已在多国同时发生效力。这在一定程度上动摇了该项权利的地域性特性。（2 ）涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。长期以来，涉外知识产权纠纷一般由权利要求地法院专属管辖。由于卫星技术、网络技术、录制技术的发展，涉及现代技术的侵权行为可能在几个甚至十几个国家发生，权利要求地也会相应增加，如果权利人依此在这些地方一一提起诉讼将会带来极大不便。于是一种全新的管辖权理论应运而生，即一国法院不仅有权管辖其地域内的知识产权纠纷，而且有权管辖在其他地域发生的相关纠纷。与此相联系，以权利要求地作为知识产权的准据法也相应发生变革。在一个侵犯知识产权的行为在几个或十几个国家同时发生的情况下，恪守权利要求地法，将会造成同一案件适用几个或十几个准据法的不合理现象。[18]因此， 适用最密切联系地法这种新准据法原则也许是最好的选择。[19]涉外知识产权纠纷的非专属管辖与知识产权法律适用的多元化，都会对这一权利的地域性特点带来重大影响。总之，在当今社会，知识产权的地域性特点依然存在，但已受到巨大的挑战，这一自封建法到现代法固有的法律特征能否完全打破，尚有待继续观察与研究。

3.时间性

    时间性特点是知识产权与所有权的主要区别之一。众所周知，所有权不受时间限制，只要其客体物没有灭失，权利即受到法律保护。依消灭时效或取得时效所产生的法律后果，也只涉及财产权利主体的变更，而财产（有体物）本身作为权利客体的地位并不会发生变化。关于所有权的这一特征，罗马法学家将其概括为“永续性”，即“所有权之命运与其标的物之命运相终始”。它既不象有设定期限的他物权（如抵押权、地役权），也不象具有消灭命运之本质的债权（如合同债权）。”[20] “永续性”与绝对性、排他性共同构成所有权的三大特征。其实，所有权的永续性在许多情况下存在着事实不能，这是因为该项权利的永续状态是以其标的物的存在为前提的，倘若该物发生灭失、毁损，原所有权人就可能“无所有”了。恰恰相反，知识产权的标的即知识产品，作为一种非物质形态的智力产物则不可能发生毁损、灭失，即具有事实意义上的“永续性”，但法律却断然限定该类权利只在一定期间内有效[21]

    知识产权的时间性与他物权、债权的“时间性”也有着完全不同的意义。他物权的设定发生在特定主体之间，如地役权中的供役地所有人与需役地所有人之间，抵押权中的担保物权人与出质人之间；此外，他物权的设定以所有权的存在为前提，它无法脱离所有权而单独存在。至于债权则涉及债权人与债务人之相对人的利益。债以履行、清偿为目的，法律当然不承认债权的永久性。而知识产权的时间性不同，按照西方学者的解释，知识产品所有人有权在一定时期享有垄断使用的利益，但有义务将其智力性成果向公众公开。这是一种社会契约，即以国家面貌出现的社会同知识产品所有人签订的特殊契约。[22]

  知识产权在时间上的有限性，是世界各国为了促进科学文化发展、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则。这一制度既要促进科学、技术、文化的广泛传播，又要注重保护知识产品创造者的合法利益，协调知识产权专有性与知识产品社会性之间的矛盾。从这个意义上说，平衡原则是知识产权制度自近代法到现代法的基本精神之一。以著作权法为例，早期的《安娜法令》设定了一个所谓的“文学艺术的公共领域”（thePublic Domain for Literature），它来自于三个方面的规则：（1 ）规定创作新作品是取得著作权的必备条件（以保护现存作品不被出版商收回）；（2 ）规定著作权保护期限（以对抗出版商永久著作权的主张）；（3）规定著作权所有人在印刷、 出版和出售方面享有有限的权利（即作品二次使用时权利穷竭）。　[23]与英国不同，美国关于知识产权的时间限制是通过宪法条款规定的。美国宪法规定：“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”上述宪法条款被美国学者概括为三“[Page]P”政策，即“促进知识的政策”（the　Promotion of Learning）、“公共领域保留的政策”（the　preservation　of the public domain）与“保护创作者的政策”（the protection of the au-thor）。[24]其中， “公共领域保留”即意味着对著作权和专利权在时间与范围方面的限制。知识产权的时间限制性规定，反映了建立这一新兴民事权利制度的社会需要和公众利益。根据各类知识产权的性质、特征及本国实际情况，各国法律对著作权、专利权、商标权都规定了长短不一的保护期。

    知识产权的上述特征，是与其他财产权利特别是所有权相比较而言的，是具有相对意义的概括和描述。这并不意味着各类知识产权都具备以上全部特征，或者可以说每一项基本特征都存在着若干“例外”，例如，产地标记权不具有完整意义的专有性，商号权的地域性具有自己的特殊规定，商业秘密权不受时间性限制，等等。从本质上说，只有客体的非物质性才是知识产权所属权项的共同法律特征。

 

三、知识产权的主体

    知识产权的主体需具备何种资格，他们享有何种权利，这是由国家法律直接规定的。主体资格是民事主体在民法上（包括知识产权制度）的法律人格，是自然人及其组织成为民事主体的法律前提。[25]法律地位平等与主体人格独立是确认民事主体资格的基本原则。其中，地位平等是人格独立的必要前提，而人格独立则是地位平等的具体表现。

    知识产权主体制度的平等精神，既在本质上同于一般意义上的私法平等原则，但又有着自身的法律品性。这主要表现在两个方面：首先，知识产权制度中的平等，是一种主体从事创造性活动的自由选择，是一种取得创造者权利的机会均等。现代民法奉行的是一种程序意义上的平等观，即只要社会向人们提供了平等的机会，便做到了平等。知识产权的原始取得主要来源于主体的创造性行为（包括创作、发明等）。创造性行为属于事实行为，而不是一般民事法律行为，它不受民事法律行为能力的限制，主体只要以自己的创造性行为完成知识产品，即可以以创造者的身份依法取得权利。其次，知识产权制度中的平等，是一种当事人权利义务关系的协调，是对社会精神财富的合理分享。知识产权制度的历史发展，经历了从单一权利主体扩充为多元权利主体的过程。由于知识产品的社会性和非物质性特点，使得多数主体利用这种智力性成果成为可能。知识产权制度保障和促进社会分配的正义，并把这种分配原则上升为法律上的权利义务，从而对精神资源进行权威性的公正分配。正是基于上述两点原因，形成了知识产权主体制度区别于一般财产权主体制度的重要特征：

1.知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件。

    财产所有权的原始取得，有生产、孳息、先占等方式，其原始取得既无主体的特定身份要求，除不动产及个别动产外，亦无需国家机关的特别授权。知识产权的原始取得则不同，其权利产生的法律事实包括两个方面，即创造者的创造性行为和国家机关的授权行为。[26]在知识产品的生产、开发活动中，创作行为或发明创造行为在本质上属于事实行为，任何人都可以通过自己的智力劳动取得知识产品创造者的身份。在私法关系中，身份曾是特权的依托，是平等的对立物。罗马法赋予家长以完全独立的人格，家长所享有的一切公权和私权都是基于特定的身份而产生。[27]知识产权主体制度的身分原则与此不同，它具有两个特点：第一，创造者的身份一般属于从事创造性智力劳动的自然人，但在有的情况下也可能归属于组织、主持创造活动并体现其意志或承担相应责任的法人。与古代社会的家长身份以至现代社会的消费者身份、雇佣劳动者身份不同，自然生命体与社会组织体都有可能取得创造者的身份；第二，创造者的身份与一般身份所依存的血缘关系、婚姻关系或其他社会关系无涉，它既是智力创造性活动这一事实行为的结果，又是行为人取得知识产权的前提。在有关权益纠纷中，创造者身份的确认对判定权源、划分权属有着重要的意义。

  此外，在知识产权的原始取得中，国家机关的授权行为是权利主体资格最终得以确认的必经程序。授权行为从性质而言是一项行政法律行为。它与创造性行为一样，对权利的原始取得具有重要意义。借用美国学者的说法：创造性活动是权利产生的“源泉”（source），而法律（国家机关授权活动）是权利产生的“根据”（origin）。[28]知识产权需要由主管机关依法授予或确认而产生，是由于其客体的非物质性所决定。由于知识产品不同于传统的客体物，不可能进行有形的控制或占有，容易逸出创造者的手中而为他人利用。因此，知识产品的所有人不可能仅凭创造性活动的事实行为当然、有效、充分地取得、享有或行使其权益，而必须依靠国家法律的特别保护，即通过主管机关审查批准后授予专有权或专用权。

 

2.知识产权的继受取得，往往是不完全取得或有限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分离利益的情形。

    在财产所有权制度中，根据一物一权主义的原则，不能在一个物件上设立两个或数个内容相同的所有权。就继受取得的情形而言，一方让渡了权利，即意味着丧失了权利主体资格；另一方继受了权利，则标志着其成为新的财产所有权主人。此外，根据这一原则，一物之上虽可以存在数个物权（如用益物权或担保物权），但各个物权之间不得相互矛盾。换言之，就一个物件或该物件的某一部分而言，不能设定数个性质相同且彼此独立的物权。[29]

    在知识产权领域，基于继受取得的原因，同一知识产品之上拥有若干权利主体的情形却普遍存在，我们可以大致分为三类：第一，某类权利主体对其知识产品既享有财产权利又享有人身权利时，发生继受取得的权利只能是其中的财产权，即继受主体不能取得专属于创造者的人身权利。这样，就同一知识产品所产生的人身权和财产权就会为不同的主体所分享；[30]第二，某类知识产权仅是不完全转让的，继受主体只能在约定的财产权项上享有利益。如同所有权与其权能分离一样，在原始主体依然存在的情况下，还会产生一个或数个拥有部分权利的不完全主体，即财产权的诸项权能为不同主体所分享。当然，这种权利与权能的分离，对知识产权与所有权来说有着完全不同的内容和意义。所有权的标的物，既为独立的特定物，在一定时空条件下就只能为某一特定主体所控制利用。所有权与其权能的分离，意味着占有人即非所有人是物件的实际支配者，而原所有人只能是不直接控制物件的“空虚权利主体”。但知识产权的标的，是非物质形态的精神产物，在一定时空条件下可能被多数主体利用，包括原始主体自己使用与授权继受主体共同使用；第三，某类知识产权的转让同时在不同地域范围进行时，例如著作权人分别在数国转让其版权、专利权人在不同国家出卖其专利，就会出现两个或两个以上独立的权利主体。但是，若干受让人只能在各自的有效区域内行使权利，即主体地位独立，权利互不相涉。在这种情况下，原知识产权所有人虽丧失了主体资格，但在不同的地域却可能产生若干相同的新的知识产权所有人，即各个继受主体彼此独立地对同一知识产品享有同一性质的权利。

3.知识产权制度对外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇原则”，以别于一般财产权法所采取的“有限制国民待遇原则”。

    现代各国对外国人原则上给予其与本国人同等的待遇，但对外国人所享有的权利范围则有所限制，例如外国人不准取得土地权、采矿权、捕鱼权、不准从事只有本国公民才能从事的某种职业等，这即是有限制的国民待遇原则。[Page]

    知识产权制度关于外国人的主体资格有不同的规定。著作权法的通行规定是，外国人创作的作品在一国境内首先发表的，应当享受与该国国民作品同等的保护；不在该国境内首先发表的，则根据相关国家之间的双边条约或共同参加的国际公约，或在互惠基础上给予保护。工业产权法的通行规定是，在本国境内有经常居所或营业所的外国人享有与本国人同等的待遇；在境外的外国人，依照其所属国与本国缔结的双边条约或共同参加的国际公约，或按照互惠原则办理。这些规定说明，知识产权制度主要采用有条件的国民待遇原则，即只要符合上述规定的情形之一，外国人就可以与本国人享有同等的权利，而在权利的范围和内容上不加限制。

    国民待遇原则是国际知识产权制度的基本原则。这一原则包括两个方面的含义：一是在知识产权的保护上，国际公约的成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民所享有的同样待遇；二是对非成员国国民，只要其作品在国际公约的成员国境内首先发表（著作权法），或在该国有经常居所，或有实际从事工商业活动的营业所（工业产权法），也应当享有同该成员国国民相同的待遇。国民待遇原则打破了知识产权地域性效力的限制，使一国的权利人在其他国家也得到保护。允许外国人与本国人享有同等的民事地位，旨在保护本国人在国外的知识产权利益不受侵犯，同时也是为了吸引外国先进技术和优秀文化。因此，这一原则得到世界各国的确认。

 

四、知识产权的客体

    知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品。这是与物质产品（即民法意义上的有体物）相并存的一种民事权利客体。近代德国法哲学家黑格尔曾对物与精神的关系作过精辟的分析。他认为，物是与精神相分离的外在的东西，属于客观的自然界的概念。为此，物就成了意志的定在的外部领域，从而也就是实现作为主体权利的领域。除此之外，还有一种“通过精神的中介而变成的物”。诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。[31]但是，诸如技能、知识等是否都可以称为物，却使得黑格尔感到踌躇。他承认，此类占有虽然可象物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西，所以理智上对于它的法律性质感到“困惑”。[32]黑格尔的理论“困惑”给我们以下启示：第一，知识形态的精神产品不同于一般意义上的物，但同物一样可以成为交换的标的；第二，精神产品是精神内在的东西，但可以通过一定形式的表达而取得外部的“定在”，即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体；第三，依照物与精神相分离的理论，精神产品属于内部的精神的东西，不能简单地归类于属于“定在”的外部领域的物。

    前苏联民法学者曾试图将精神产品作为区别于物的另类客体。他们根据本国民事立法的精神，把这类权利的客体统称为“创作活动的成果”。这种创作活动的成果分为两类，一类是科学、文学和艺术作品；另一类是发现、发明和合理化建议，包括使工业产品得到技术和美的统一的艺术新处理的工业实用新型。[33]苏联学者所拟制的“创作活动的成果”的概念有两大缺陷：一是未能抽象概括出知识领域中各种权利所指向的共同对象，其分类明显不包括专利、商标等工业产权客体；二是强调客体的智力创造属性，但讳言其财产价值。该种分类将不具有产权属性的发明权、发现权的客体也归入其中，即说明这一学说忽视了精神产品的本质特征。

    当代西方学者根据“知识产权”（Interllectual Property）的财产意蕴，将该项权利的客体称为“知识财产”，是法学理论上的一大进步，他们通常将财产分为“由可移动物所构成的财产”（动产）、“不可移动的财产”（不动产）与“知识财产”。“知识财产”理论认为，智力劳动的创造物之所以称为“知识”财产，在于该项财产与各种信息有关。人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。[34]著名法学家北川善太郎是日本推行“知识产权”概念的首作俑者。在传统上，学者们曾用“无形财产权”与“无形财产”的说法来表述相关权利与权利客体。但北川善太郎认为，与日本民法第85条所限定的有体物相比较而言，“无形物”在语感上似乎有些问题，因而不能被普遍接受。为此，他于1988年在《半导体集成电路的法律保护——新的知识所有权的诞生》一文中，提出了“知识财产”的术语。[35]几乎与此同时，其他学者也竞相使用，于是这一概念在日本得以广泛推行。

    与知识财产相类似的说法是无形财产。在本世纪60年代以前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获取的民事权利称为“无形财产权”（Intangible Property ），因此许多学者将作品、商标、实用新型等权利客体视为“无形财产”。上述认识在日本法学界似无异议。日本知识产权法学者小岛庸和将知识财产与无形财产作为同等概念看待，并将它们指称为知识产权法的对象。他强调无形财产为无形财产法之客体，并将其分为创作（creation）和标记（mark）两类。该类无形财产与有形财产以及其他的无形财产（如光、电等）相比具有自身的特殊性。”[36]日本民法奉行“物必有体”的原则，所谓无形财产概指知识产物或智力成果，它们与物（有体物）相对应而存在，分别成为无形财产权（或知识产权）与一般财产所有权的客体。但是，无形财产在法国与英国却有着完全不同的理解。法国民法继承了罗马法关于物的分类理论，无体物即无形财产，特指除所有权以外的财产权利。法国学者认为，“无形财产是一种非物质财富。例如，知识产权为无形财产，而知识产权不是直接针对物质资料，故其属于非物质财富”。[37]法国民法意义上的无形财产，具体包括权利人就营业资产、顾客、营业所、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称以及现代社会的商业信息等所享有的权利。英国法上没有物的概念，不存在有体物与无体物的分类，其无形财产的归类标准，一是须为区别于实物动产的无体物，二是须为象征财产利益的抽象物。在其无形财产所包括的范围中，既有债权、知识产权等权利（法国民法意义上的无体物），又有债券、股票等有价证券（现代民法理论将其称为特殊种类物[38]； 也有兼具人身与财产内容的商誉（有学者认为商誉是归属于无形财产权的资信权之客体[39]）。上述情况表明，无形财产在不同国家有着不同的理解，或指智力创造性成果（如日本），或指特定财产权利（如法国），或泛指一切具有财产意义之抽象物（如英国）。因此，将无形财产概括为知识产权的客体，尚未在世界范围内形成共识。

    笔者与其他一些学者曾极力主张建立“知识产品”的理论范畴，即把知识产权的客体概括为“知识产品”。[40]其实， 关于知识产品这一专门术语已有国外学者作出类似表述，“知识产权”概念的倡导者、比利时法学家皮卡第曾将知识产权称之为“使用知识产品的权利”，[41]知识产品是概括知识产权各种客体的集合概念。传统教科书曾笼统地将知识产权的保护对象说成是智力创造性成果。已有许多学者指出这一表述的不足，他们认为，知识产权的客体应分为两类：一类是智力成果，另一类是经营标记。[42]考虑到现代社会无形财产的发展状况，笔者建议建立一个大于传统知识产权客体范围的无形财产体系。为此，我们将知识产品具体地分为三类：一是创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；二是经营性标记；三是经营性资信。第一类发生于科学技术及文化领域，第二、三类产生于工商经营领域。现分别述之：[Page]

    作品及其传播媒介，泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创性的智力成果（著作权客体），以及在传播作品过程中产生的与原创作品有关联的各种产品、物品或其他传播媒介（邻接权客体）。作为著作权客体的作品，可以概括地分为文学作品、艺术作品和科学作品；作为邻接权客体的传播媒介，主要包括艺术表演、音像录制品、广播节目。

    工业技术，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够物化于物质载体上的知识和技能。它是根据科学原理和生产实践经验而发展形成的工艺操作方法与技能，以及与这些方法和技能相适应的生产工具和其他物质设施。在法律上，工业技术可以表现为取得工业产权的各类专利技术，也可以表现为取得其他知识产权的技术秘密以及受到新型知识产权即工业版权保护的工业产品。

    工业标志，一般是指在工业、农业、商业等产业领域中能够标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。包括商标、商号、产地名称等在内的工业标记，是人们生活中所见最多的标志。工业标志能在多种场合使用，不但可以注明商品或及包装材料上，还能使用于多种宣传媒介的制作。[43]工业标志作为工业产权和其他知识产权的客体，是企业重要的无形财产。

  经营性资信，泛指工商企业在经营活动中所具有的经营资格、经营优势以及在社会上所获得的商业信誉，包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉等。从经营性资信的构成来讲，其内在因素是主体的经营能力。经营能力是一个很广泛的概念，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等，[44]这种经营能力形成了特定主体高于同行业一般企业获利水平的超额盈利能力；其外在因素表现在两个方面，或是来自于某一组织或机关授予的资格，或是来自于社会公众给予的评价和信赖。该类权利客体所涉及的资格、能力与信誉，包含明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。与文学艺术作品、工业技术、工业标记不同，经营性资信的财产价值尚未完全为人们所认识，相关立法保护显见不足。正因为如此，有学者将此类客体称之为正在开发中的无形财产。[45]

 

注释：

[1]参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第295页。

[2]参见法国《拉鲁斯大百科全书》第3卷，载“国外法译丛”《民法》，知识出版社1987年版，第168页。

[3]参见L.Ray　Patterson,Stanley W.Lindberg:"The Nature of Copyright:A Law ofUsers’Right",The U-niversity of Georgia Press,1991;吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第4页。

[4]尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。

[5]（法）茹利欧·莫兰杰尔著：《法国民法教程》，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第231页。

[6]尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。

[7]（美）格雷：《论财产权的解体》，载《经济社会体制比较》1994年第5期。

[8]杨紫煊：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。

[9]顾培东著：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第104页。

[10]郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第45页。

[11]曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1983年版，第151页。

[12]参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第86页。

[13]（日）小岛庸和著：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5－9页。

[14]刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。

[15]知识产权保护的地域性，不仅源于各国主权的地域限制，而且在于知识产权授权的地域限制（如经过国家审查、国家注册方能授权）。参见张乃根著：《国际贸易知识产权法》，复旦大学出版社1999年版，第52页。

[16]参见（德）阿道夫·迪茨：《欧洲共同版权是幻想吗》，载《法学译丛》1986年第4期。

[17]参见吴汉东等著：《西方国家著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。

[18]参见刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。

[19]本世纪初，国际私法学者华耶（Pillet）、尼波埃（Niboyet）曾主张在知识产权保护上应适用权利要求地法， 而权利的产生和存续应受原始国法（即权利的最初授予国法）的支配。参见李双元等：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第281页。

[20]参见周木丹等著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，陈允、应时著：《罗马法》，商务印书馆1931年版。

[21]参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第88页。

[22]参见《国外专利法介绍》（第1册），知识出版社1981年版，第12页。

[23]参见L.　Ray　　PattersonStanley W. Lindberg:" The Nature of Copyright:A Law of　Users’Right" ,The U-niversity of Georgia Press,p49－55,1991.

[24]参见L.Ray Patterson Stanley W. Lindberg:" The Nature of Copyright:A Law of　Users’　Right"　, The　U-niversity of Georgia Press,p49－55,1991.

[25]李开国著：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第54页。

[26]并非所有的知识产权都具有国家授予性的特点。诸如著作权、商业秘密权、产地标记权等不需要经过国家机关的审查与批准。

[27]参见（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第5章。

[28]同注[23]。

[29]参见王利明著：《民商法研究》（第三辑），法律出版社1999年版，第191－192页。

[30]在知识产权体系中，著作权为典型的一体两权。在现实生活中，存在着作者保留其著作人身权而将著作财产权转让他人的实例。

[31]参见（法）黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第43节附译。

[32]吕世伦著：《黑格尔法律思想研究》，中国人民公安大学出版社1989年版，第32页。

[33]（苏）B ·Ⅱ·格里巴诺夫等主编：《苏联民法》（上），法律出版社1984年版，第177、178页。

[34]参见世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，世界知识出版社1992年版，第4页。

[35]（日）北川善太郎著：《技术革新与知识产权法制》，国家科委政策法规与体制司等1998年印，第3页。

[36]（日）小岛庸和著：《无形财产权》，日本创成社1998年版序言，第2页。

[37]参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第51－53页。

[38]参见佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第203页。

[39]参见吴汉东：《关于无形财产权若干理论问题的研究》，载《法学研究》1995年第3 期。

[40]参见吴汉东、闵锋编著：《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版，第34页；钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第26页；张和生著：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版，第294页。

[41]（苏）E·A·鲍加特赫等著：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，载《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。

[42]参见刘春田主编：《知识产权教程》，人民大学出版社1995年版，第1页； 吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第1页。

[43]参见吴汉东主编：《工业产权法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年版，第6页。

[44]参见杨立新著：《人身权法论》，中国检察出版社出版，第638页。

[45]参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，台湾三民书局1983年版，第137页。

 

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