论我国知识产权公益诉讼制度之构建――从知识产权公益诉讼“第一案”谈起

由于五位教授并非DVD行业经营者，这一案件系知识产权领域典型的公益诉讼案，可谓中国知识产权公益诉讼“第一案”。案件虽然最终和解，并对我国政府、学界、企业界与相关产业都意义重大。“第一案”注定是经典的，但不能总指望专家自费并以个人名义提出“第二案”、“第三案”乃至诸多滥用知识产权案。因此，值得我们思考的是不仅仅是该案本身，更值得关注的也许是知识产权公益诉讼在我国如何构建的问题。

可以断言，在知识产权领域，单个名义自费型的公益诉讼对于公共利益的维护无异于杯水车薪；欠缺公益诉讼制度，知识产权中的公共利益将不可能得到恰当维护。理由有二：其一是，因为面对技术实力绝对的不对等，单个民事诉讼主体很难与滥用专利权等知识产权的大公司权利人真正对抗，正如DVD专利无效案中飞利浦公司一样，除非花费极大的时间成本与经济成本；其二是，单个名义自费型的公益诉讼提起人在成本与收益的不对称将扼杀人们提起诉讼的动机。因为如诺思所言：“如果私人成本超过私人利益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。”因此，要通过构建知识产权公益诉讼制度，才能为保护公共利益提供充分的制度激励。

二、公益与私益的平衡：知识产权法的永恒主题

自罗马法以降，公共利益与私人利益的区分就是法律调整的主要范畴。而其界定则是一直以来永恒主题。在知识产权法中亦不例外。

值得注意的是，鉴于对公共利益在知识产权法中的重要性，近些年来，国际上的一些知识产权公约明确地对知识产权法中的公共利益问题做了规定。例如，尽管TRIPS协议非常重视知识产权的私权属性，该协议在序言和第7条中亦同时规定了确保公共利益的重要性，“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公众利益的目的，包括发展的目的与技目的”；“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新，技术的转让和技术的传播，以有利于社会经济福利的方式促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”在该协议的第8条中则规定成员可以采取必要的措施保护公共利益，并防止权利人滥用知识产权。

三、扩张与异化的知识产权：知识产权中公共利益受侵害分析

（一）知识产权扩张与滥用：对公有领域的漠视

与此同时，个体知识产权的不正当行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法的公开、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触。因为在知识产权中，出现了由私人部门有权利生产公共产品的新情况，带来新问题；与产品公共性对应的公共责任，应当由谁来承担？私人部门只有肯于承担公共责任，才能享有相关垄断权利。但现有知识产权法律中，国家授予知识产权这种垄断权后，并没有规定相应社会义务，导致这种公共利益的维护没有保障。还有，有的知识产品在授权时公共性低，而授权后变成事实标准后，公共性提高；甚至造成公众依赖，厂商因此牟取超额垄断利润，带来社会福利成本的提高。

由此可知，知识产权一旦被滥用，不仅会妨碍社会的公平竞争，也会影响社会科技的发展，阻碍知识经济的发展，有损社会公共利益。我国入世后，一些跨国公司与垄断企业的表现就是很好例证，前述飞利浦等3C集团专利无效案就是如此。一面是我国政府加大对各国知识产权的保护力度，另一面却是这些大公司、大集团滥用知识产权损害我国的国家利益、公共利益的情形日趋严重。他们在我国高新技术领域“布阵设雷”，申请大量相关专利（一些甚至是无效的“垃圾”专利），以期对我国企业形成技术壁垒。通过技术专利化，专利标准化方式，强化新的贸易壁垒，以期降低我国企业的国际竞争力。凭借其技术垄断地位，对消费者实施价格歧视，收取高额的专利许可费，并滥用其市场地位实施不正当竞争。总之，对生产者，消费者和整个公共利益造成极大损害。

（二）知识产权异化：全球化语境与国际视野下公共利益的缺失

在当代全球化与知识产权国际保护趋势下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权“异化”并丧失其本来面目。

与此类似，在著作权领域，著作权客体与著作权期限的扩张使得利益的天平日益向著作权人倾斜。尤为明显的是，著作权人日益倾向于采用技术保护措施保护其权利，如采用控制访问、控制使用期限以及网络契约条款等方式，这使得公众接近作品权受到极大阻碍。虽然世界知识产权组织于1996年主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演者及录音制品条约》要求各缔约国“规定充分的法律保护和有效的法律救济办法”以制止规避“技术措施”的行为。法律保护“技术措施”的本意在于保护版权，防止损害版权人利益的行为。然而实践的发展总是超出立法者当初的设想，近年来，一些厂商试图扩大“技术措施”的保护范围，使“技术措施”成为垄断技术妨碍竞争的工具。他们利用法律对“技术措施”的保护将原本属于公有领域的作品置于个人的垄断之下，同时也剥夺了他人对作品进行“合理使用”的权利。技术保护措施犹如给作品上了一把锁，使本来的合理使用亦变得不再可能，进而极大妨碍公众对信息产品的合理需求，使著作权法的公共政策目标无法实现，给公共利益带来严重损害。

应当说，在当代知识产权保护中，独占主义有抬头之势，特别是发达国家在知识产权保护上有一种全球保护主义思想，这种状况可能会损害发展中国家知识产权制度中维持的已有平衡，这种全球保护主义思想值得警惕。发达国家主导的TRIPS框架使发展中国家将知识产权保护水平提高到与其不相称的水平，日益成为发展中国家的障碍。确实，知识产权保护高标准和强调注重保护权利人等因素使我们有必要反思现有知识产权制度与秩序。重构现有知识产权制度与秩序当然是重要方面，另一方面通过知识产权公益诉讼来规制知识产权滥用无疑是可欲的路径。

四、困境：知识产权的公益保护在诉讼程序障碍

在知识产权中，公共利益的维护与专有权人私人利益并行不悖。那么，该由谁来维护？用什么方法与程序来予以维护？这是尚待解决的深层次理论问题。

法益的保护有多种方式，面对知识产权滥用对公共利益造成的损害，救济途径有三：一是前述知识产权法内部的制度重构，确保并恢复受损的公共利益；二是通过反垄断、反不正当竞争法等相关法律保障公共利益；三是司法途径尤其是通过诉讼程序也是保护法益的一种普遍和有效方式。其中，司法救济与诉讼程序也是重要方面。保护公共利益的诉讼程序规制、结构的设计便是关键所在。

一般而言，在使纠纷和冲突通过诉讼得以合理有效化解的过程中，诉讼程序的结构必须适应案件性质的内在要求和特定的实体价值取向来加以设计或构成的。知识产权法的私权属性和公权化趋势以及它同时承载着保护知识产权和维护在一般的社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益的双重职能和目标的精神理念使得法律的适用和纠纷的解决进入诉讼领域，会表现出较强的公益性色彩，也因此决定了相应的诉讼形式必然要以社会公益和受害人利益的双重保护为其价值目标，程序规则特征应满足和体现公益救济的特殊要求。在这一前提下，单纯依靠我国传统三大诉讼类型试图对知识产权公益案件予以有效解决，便显得力不从心。

（一）刑事公诉与行政诉讼的程序障碍

众所周知，公诉即以官方名义（代表国家）提起的诉讼，它目前只限于刑事公诉，它既有保护公益的功能，也有保护私益（受害人）的功能。因此，通过刑事诉讼保护滥用知识产权带来之公共利益损害，理论上与实践都无障碍。然而，刑事诉讼程序在此方面存在两大缺陷：一方面，刑事公诉对于受害人利益而言，则属于他诉，由特定国家机关代表国家提起，并不存在足够的激励；并且因为其存在较强的技术性难题（特别专利权滥用之情形），究竟由哪个机关来代表起诉也并不容易解决。就目前机构设置现状而言，检察机关与知识产权行政管理部门似乎都难以介入。另一方面，刑事公诉讼对于滥用知识产权但并不构成刑事犯罪的行为无能为力。前述飞利浦DVD专利无效案就是如此。在美国，类似微软、思科等知识产权滥用之诉因其不涉及刑事犯罪也是排除在刑事诉讼程序之外的。

行政诉讼只能由直接利害关系人（相对人）提起，属于自诉，仅在直接保护受害人利益（私益）的同时，连带到保护公益的作用。如果直接利害关系人不提起诉讼，即使在侵害私益的同时连带侵害了公益，也无法通过行政诉讼保护受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那就更不可能运用行政诉讼来保护公益。行政诉讼原告与被告资格必须为行政主体与行政相对人，其争议标的必须为具体行政行为，这双重限定必将知识产权滥用中的公共利益保护与救济排除在行政诉讼程序适用范围之外。[Page]

（二）民事诉讼的程序障碍

从民事诉讼的角度考察知识产权滥用，按照“直接利害关系”的起诉条件规定，其他市场主体和消费者似可作为利益因知识产权的滥用行为受损害的两大群体纳入原告范畴。对此，我们可分以下情况予以分析：

1.个别合法经营者和消费者单独提出诉讼。其困境在于：

（1）分散的竞争者和消费者重复诉讼，耗时费力并可能引起法院的矛盾裁判；  

第二，按传统“一对一”诉讼，以一般受害者个体力量对峙具有行业垄断与技术垄断的巨型企业，力量对比不对等和在诉讼资源上的劣势地位，使得个体能力实际难以与垄断企业相抗衡。

2.竞争者和消费者以群体形式提起诉讼。即代表人诉讼，以代表人诉讼制度处理类似知识产权滥用事件，会存在以下问题：

（1）我国民诉法所确立的代表诉讼要求当事人一方有共同的诉讼标的或诉讼的种类相同，即所有当事人所涉及的法律关系相同，引发诉讼的事实和原因相同，并且原告一方当事人的诉讼请求能协议一致。按照这一要求，由于竞争者和消费者这两类利益群体当然都难以形成“同一种类的诉讼标的”，一般可分两类代表人诉讼。一类为竞争者群众的代表人诉讼，一类为消费者群体的代表人诉讼，这样，不仅诉讼成本高昂，程序繁杂，周期迟延，诉讼效果仍难以保证垄断的有效规制和社会公益的真正维护。因社会公共利益与社会个体紧密相联，但并非个体利益的简单相助。这种整体性经济利益自身独立为不可分的实体，并不因违法方承担一般性的民事责任而得以有效的维护和救济。  

（2）我国代表人诉讼制度中的许多具体内容过于简单。实际运用中所应用的公益维护的功能极为有限，它要求受害人明示授权，特定价值目标在于保护私人利益，并非侧重社会公益保护，代表诉讼的构成标准、当事人适格、公告登记制度、自由处分权、责任承担以及法院判决、裁定的效力等规定对公益案件解决限制即是如此。

五、出路：知识产权公益诉讼的路径选择

由于知识产权公益纠纷难以纳入现有的诉讼体系中，基于“有权利必有救济”的理论，必须寻求恰当的途径，为知识产权领域内的公共利益设定司法救济方式，以维护社会正义和社会秩序。笔者认为，借鉴美国的集团诉讼来完善代表诉讼制度虽然能在一定程度上增强我国民事诉讼对公益事件的适应能力，但将问题的解决寄希望于变通，修改民事诉讼制度，存在较大局限。因为民事诉讼的目的就在于解决个体间的私权纠纷，救济和保护民事主体实体私权利，维护私法秩序。民事诉讼的这种私益属性在其对当事人适格的要求及程序结构的安排上体现的甚为明显。因此，无论立法修正现有制度或扩张当事人理论，甚至设计特别程序，民事诉讼都不可能对其程序价值与架构进行质的否定与背离。这也决定了受制于民事实体法的民事诉讼对处理知识产权公益纠纷，维护社会公共利益是难有建树的。异化本旨的立法毕竟有限，借助公益诉讼制度更为可行。

公益诉讼是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法的司法活动。公益诉讼源于罗马法，对大陆法系国家的团体诉讼产生了深远的影响。美国作为现代公益诉讼的创始国已形成健全的公益诉讼，印度为完善公众利益诉讼而越来越强调司法能动主义。我国现行的法律框架里，并没有公益诉讼制度的存在。笔者以为，知识产权公益案件可借鉴国外尤其是英美公益诉讼制度，结合其共有性规律与我国具体国情，针对知识产权公益纠纷之特点来构建相关制度。下面仅就制度安排上应予考虑的问题作初步探讨。

（一）原告资格问题

我国诉讼法领域长期以来存在着一种误区：认为只有自己合法权益受到违法侵害的人才具有原告资格。这种理念的弊端在于忽略了公共利益的存在，关闭了对这些权利的救济之门。随着现代法治的发展，这种严格的“直接利害关系”原则，受到人们的质疑和挑战。随着实体权的广度和深度不断被司法发现和立法确认。正当当事人在程序当事人概念之下有很大的扩张空间，进一步推动了当事人适格要件的缓和。公益诉讼控诉主体的广泛化，具体包括三大类：国家特设机关、社会团体和任何个体。但基于我国的具体国情和知识产权的普及程度，笔者认为知识产权公益诉讼的控诉主体主要应有两类：

首先 国家作为公益诉讼控诉的一极是必不可少的。在知识产权中社会公共利益的主体是公共社会，但公共社会并非实在的主体，其利益必须有一个实在的主体予以代表与维护，否则容易遭受私人利益主体的侵犯，无论就其产生的动因，还是有关的历史使命以及其所享有的各种权力与方便，国家无可争议地成为了社会公共利益的代表。在知识产权领域，此种代表不仅体现确认社会公共利益的内容及其与专有权人个体利益之界限，而且还体现了当社会公共利益受到损害时动用国家机关器进行救济与维护。但是在我国涉及公共利益的问题没有人代表国家提起诉讼，立法应当赋予国家特设机关代表公共利益，提起诉讼的权力。国家特设机关提起涉及公共利益的案件，不违背诉讼法理，且符合国际惯例。鉴于诉讼事件的民事处分涉及到公益，所以在知识产权诉讼中为了社会公益不仅应限制适用当事人主义原则，而且国家往往需要对这类案件置喙其间。否则，知识产权专有权人将可能假借维护私权名义，肆意侵损公共利益，而无人过问，这只能说是国家的失职。国家特设机关因超然于当事人双方，无疑最适合充当代表国家公权干预知识产权诉讼的角色。

传统上一般以检察机关作为公益诉讼的主体，但考虑到知识产权纠纷的技术性与检察机关的专门任务，检察机关并不适宜作为知识产权公益诉讼的原告。笔者以为，可考虑在商务部门或知识产权部门中设置专门的人员或机构，以担负公益维护之职责，以防止知识产权滥用。

要说明的是，前述五教授提起的专利无效案当然值得肯定，但个人作为公益诉讼主体并不宜制度化。

（二）具体制度设计至少应包含：

1.限制起诉人的处分权，实行举证责任倒置：

（1）在关涉知识产权公共利益的时候允许起诉人行使无限制处分权是不适宜的。笔者认为，此类案件的处分权行使仅止于当被告方意识到自己行为的严重性并积极主动采取相应措施给予补救时，由原告撤诉。[Page]

（2）在诉前设置独立证据调查阶段，知识产权公益损害的证据都有同一特点，就是证据技术性专业性强，一般为被告所掌握，原告举证比较困难，允许当事人在诉前搜集情报，进行证据调查，以证明诉之利益需要司法保护的迫切性，现实性是十分必要的。  

2.制裁手段多元化

知识产权法兼容公私法属性和知识产权公益冲突性质的综合性，决定了知识产权领域责任应兼具公法和私法责任的特点（这也单纯依靠传统诉讼不能彻底有效解决知识权公益纠纷的重要原因）。因此，对知识产权领域的侵害公益的责任追究，不能局限于民事、行政、刑事审判只采取单一方式的制裁模式。近来有学者主张在知识产权中引入惩罚性赔偿无疑具有其合理性。适用具有复合性的责任，有利于彻底有效地解决相关问题，节约公益维护的诉讼成本与耗费。

[1]闫文锋：《四专家助阵DVD专利公益无效诉讼》，载《中国知识产权报》2006年1月17日；更多详细信息可参见杨志文：《五位教授状告DVD“垃圾专利”》，载《经济参考报》2006年8月21日；吴锋：《飞利浦DVD专利无效案一审无果》，载《中国计算机报》，2006年８月28日；《飞利浦DVD专利无效案和解 关键技术撤出专利池》，载中国新闻网2006年12月10日。