视阈融合下的知识产权诠释

对知识产权本质及知识产权制度本质的认识，从来就是法哲学、哲学诠释学的任务。认识知识产权本质是为了更好地安排知识产权制度。认识知识产权本质的困难在于法律专业的分工导致法律思维的专业限制，只有超越知识产权法才能看清知识产权及其制度本质。通过运用法哲学思维、辩证逻辑的方法分析知识产权制度，挖掘不同性质的制度结构及相互关系，可以发现，知识产权制度本质是一个均衡对价的制度安排，蕴涵了高超的政治智慧。知识产权立法只有具备这种政治智慧，才能使人们心悦诚服地按照知识产权规则从事生产和生活。</P>
　　一、 现行知识产权制度（形态）是“一个整体”</P>
　　我们可以把对知识产权本质的追问，放在知识产权制度整体中进行考察，并勾勒出关于知识产权制度形态的素描图。</P>
<IMG style="BORDER-LEFT-COLOR: #000000; FILTER: ; BORDER-BOTTOM-COLOR: #000000; BORDER-TOP-COLOR: #000000; BORDER-RIGHT-COLOR: #000000" alt="" src="http://article.chinalawinfo.com/Upload/Pic/2012216990452.JPG" border=0></P>
　　从上图[1]可以看出，知识产权制度在一个共同体内是由共有制度、公有制度、私有制度三种质不同的制度组成的制度形态。它们在法域空间布局上分为共有领域（共域）、公有领域（公）和私有领域（私域）。在制度一端的是私域或市场竞争领域，内设有专利权法律、商标权法、版权法律、公平竞争法律、反不正当竞争等知识产权保护制度，其制度目标是趋向个人知产权最大化；公域或社会领域在私域的另一端，内设有教育研究等领域的合理使用制度、知公域制度、过保护期公有制度等。围绕公私法域最外端的线条之外的区域称为“共域”，是不私有的共享领域或还没有纳入制度安排、进行产权分配的政治利益。在知识产权制度中，行政机关承担性质不同的三种职责：公共供给、打击盗版以及知识产权审查、许可、授权等，并有相应的立法权限。知识产权整个制度的核心是私域的知识产权制度，它暗合市场领域的公平竞争制度，带动整个体制和机制的运行。私域中的“个人”是社会关系的核心，国家、社会、市场、政府、企业都围绕“个人”组织和联合起来。“共有制度”作为政治制度确定了共同体最终目标或共同愿景，它提供了制度产生的理由；“公有制度”和“私有制度”是共同体为解决资源冲突配置的供给制度和激励制度，通过以保护个人权利为核心、两种性质不同制度的博弈，使共同体向着共同的制度目标———知识总量最大化、财富总量最大化、个人自由总量最大化方向发展，而最终为达成政治目标———共享智慧最大化。</P>
　　可以说，知识产权制度是一个为共同体智慧最大化而均衡对价的制度安排，是产权分配再分配对价平衡的博弈机制。它由上述三个性质不同的制度组成。基本制度框架是供给制度和激励制度，满足布局科学、结构合理、比例适当、分配公平、分工明确的责任分配，而博弈机制是在体制运行过程的动力机制，它要求产权保护根据创造性发展水平而不断对价平衡。整个知识产权体制形成了产权激励机制和供给制度之间的协调运行，并由产权激励制度引领博弈机制，按照政治理想确定的路线，不断地博弈竞争，促进发展和进步。三个逻辑层次构成一个制度安排如是，它们之间的法律关系也如是。这就是知识产权制度均衡对价制度安排的全貌。</P>
　　学界对上述图示的制度位置摆放并没有达成共识。一些人把知识产权制度理解成单一的知识产权保护制度，其他制度都被理解成对知识产权的“限制”。至今对为什么要限制、限制对个人权利发展最终目的的意义是什么，没有达成共识。三种法域之间“对话不能”：各自法域有自己生活内容形成对其他法域“视阈的限制”；各个法域中的人们如果选择了其位置就选择了归属，决定了立场、视野和观点，并形成自己利益之争。除非有制度安排使各法域之间产生“视阈融合”，否则不同法域中的人不能对话，也无法达成共识，要实现共同目标也是不可能的。这些是研究知识产权制度均衡和利益平衡要解决的关键问题。同时，强制许可制度和反垄断法都被理解成私域的法律制度，没有考虑到共域（政治层面）的价值和功能。更重要的问题是：如果知识产权是“一个制度安排”，那么，是谁安排了我们的生活？如果没有经过我们同意，它足以让我们服从吗？除非它合情、合理，合心、合意，使国家、社会、市场、政府、企业、个人凝聚在一个制度安排内，否则，人们并不能自愿服从知识产权法律。不能天真地认为，保护知识产权的法律就一定是善法。</P>
　　二、知识产权应促进共享智慧最大化</P>
　　通过保护知识产权而促进共享智慧最大化，是蕴涵在知识产权制度中的政治智慧。</P>
　　学界一直没有达成对知识产权本质的共识。[2]知识形式说、无形财产权、信息产权、智慧财产权说[3]等，都从经验材料的整理中抽象出某些类型化特征，至今没有抽象出更本质的能够囊括全部知识产权客体的属性和特征。澳大利亚学者彼得·德莱豪斯从法哲学层面概括出“抽象物”概念，但“抽象物”怎样成为法律上的“财产权”，[4]他没有进一步解释。法学是具体活动的经验知识。法学承担了通过“格物致知”寻找法律真理的任务。它要求“物”具有起码的可见性而不能完全抽象，否则就无法以财产权保护，不能成为对抗他人的“权利”。</P>
　　从法哲学视角看，知识产权本质是智慧表达（权）、智慧表达成果（权）及复制权、传播权、使用最大化权三种性质不同的权利。知识产权法对三种性质不同的权利赋予的许可权内容和排他性是不同的，分配给个人控制和禁止他人的权限也是不同的。智慧表达（权）属于人的自然权利。而有价值的智慧表达是创造性（权）。这是追求智慧获得的思想、想法和行动计划、主意，是具有实践诉求的想法、创意等。智慧表达有形式和内容之分。思想不可专属控制，而表达是具有实践诉求的计划、规划等的知识形态，它进一步要求在实践中或“物化劳动”中实现其最大化的诉求。[5]因此一个智慧表达（权）不仅指思想（权），还要把好思想变成行动计划，变成可以实践的行动方案并在物化劳动中实现其传播、利用价值等。它特指那些能用语言、文字、数字、图形、符号等表达工具而表达出来的、附着在载体上能物化、具有实践价值的物化知识形态（知识产品），借助市场竞争机制或资本机制实现其最大化的权利。知识产权法承诺保护一切智慧表达的智慧信息（权），使一切有意义、有价值的表达（权）都受到法律的尊重，但法律对不同形态的智慧表达的保护强度不同。只有能够“物化”为知识产品的智力成果（权）才能成为真正意义上的“知识产权”，才能进入市场竞争机制实现知识产品效用最大化。[6]因此，知识产权本质是智慧表达（权）及智慧成果（权）及复制、传播、使用最大化权三种性质权利的区分，表明了知识产权法律的态度：保护知识产权是为了促进传播最大化以增加共享智慧。</P>
　　知识产权制度是动态、均衡对价的博弈竞争机制。制度安排把多元价值规则统一安排在一个布局均衡、结构合理、比例适当、功能齐全的制度框架内。政治利益、经济利益、法律利益、文化利益作为不同性质的规则也分配在不同法域，发生均衡对价的交互关系。政治规则、经济规则、法律规则与文化规则的区分也是不同性质利益的区分，它们之间科学合理的制度安排意味着政治、经济、法律、文化都是人们社会生活正当的组成部分，要均衡对价，以满足人们的各种需求。制度安排给个人生活留下了自由选择空间的规则，使个体生活也呈现出多样性、差异性。知识产权均衡对价内含了个人繁荣发展的玄机。它暗藏了个人选择最大化的博弈机理。传统财产法就是“资源效率最大化”法律机理在有体物产权分配中的运用，实现了“地尽其利、物尽其用、货畅其流”的法律价值。而知识产权追求智慧表达最大化，是在地、物、货三个财产对象基础上进行发明创造，穷尽智慧以实现“人尽其才”，以实现个人自由最大化，并最终实现共同制度目标：知识总量、财富总量、自由总量的增长———共同智慧最大化———“每个个人自由而全面的发展”的共同愿景。</P>
　　知识产权作为“财产权”不仅是对自然权利的承认，也是制度设计者和立法者的智慧和创造。其实，严格意义上的法律就是对冲突利益纠结状况所做的均衡对价的制度安排，[7]其正当性是自然权利和法律权利之间支付了对价，使权利起码无害。“法律”（包括知识产权法律）的本质不过是使利益冲突纠结各方必须服从的“命令”。而人们必须服从“命令”的理由，仅仅是制度安排满足了均衡对价。从这个意义上说，法律尤其是知识产权法律本身就是一种“智慧创造”，是不同利益、规则发生自由冲突时，创造出的以尊重权利、不损害权利、不减少权利为前提的解决办法或“创意”。这里提供了一种区分善法与恶法的标准。知识产权在创意中产生，也在财产权发展过程中，随着人类创造性水平的发展而不断发展出新的法律原则，一方面通过立法智慧提高增长了人类智慧，另一方面也促进了人类智慧表达自由（权）的最大化和科技繁荣。</P>
　　三、知识产权的理性、科学和人文精神</P>
　　理性、科学、人文性是知识产权均衡对价制度安排的精神和本质属性。运行良好的知识产权制度不仅包含了理性、科学和人文精神，也会促进人类的科学、理性和人文性的繁荣和发展。</P>
　　理性是知识产权制度安排的首要价值。均衡对价是理性实体，理性核计才对价。“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人惟有在所有权中才是作为理性而存在的。”[8]如前述，规则本身就是利益。这些规则分布在不同的法域中。理性人在制度安排下的交往活动中选择规则同时也就选择了不同性质的利益。人们把制度安排中不同法域分配的不同规则利益，作为自己选择的标的，确定选择的利益得失并不断平衡自己选择的代价和负担。知识产权制度区分了这些不同的规则并将它们作为一种均衡对价制度安排供人们自由选择。立法技术提供了尽可能稳定的、准确的、确定的保护知识产权的量化标准；经济规则直接满足了理性人规则的对价；文化规则以其人文关怀、心灵认可来评价人们的规则选择；政治框架平等提供了个人公平选择不同规则的机会。而只要法律宣告创造性权利的标准并强制保护每个个人创造性劳动成果（权）不受侵犯，违反必受罚，就能支撑人类行为在科学、理性、人文框架下，向效率最大化目标持续进行。知识产权制度在政治对价、法律对价、经济理性对价、文化对价的合意过程中，把保护和激励个人创造性表达（权）保护以及再保护其财产权的目标当成起码共识，使知识产权激励最大化的行为遍布社会生活的各个领域，增加了人类的实践智慧，也增加了巨大的财富积累。</P>
　　科学是均衡对价制度安排的内容，也是其精神。知识产权制度为人类科学正当生活提供了指引。人类共同知识活动是追求真理的活动。法律不过是通过财产权保护为人类知识活动提供激励和再激励，使人类智慧能不断接近认真性认识。而所谓正义制度就是按照智慧本性进行均衡的对价制度安排，引导人类追求智慧而已。近代以来的知识产权法承担了这个命运。在近三百年知识产权法律发展过程中，知识产权法对智慧表达（权）的各种知识形态用审查、许可、授权严格区分各种知识产权权利时，也确认了智慧表达的科学标准。专利制度提供的公平机会，引导了人们争先恐后按照审查标准表达、追逐符合审查标准的知识产权，投资知识产品进行复制、传播和利用权的自由贸易和交换，促使知识效用最大化。从欧洲专利局成立至今，专利局审查标准下的专利知识，表征了整个大工业时代技术进步的脚步。一方面是专利制度带来了公平效率，另一方面也记录了专利技术发展的阶梯，创造出一种智慧实体的新形式———“技术世界”或“技术本体”。智慧表达（权）不再是中世纪神学家们的“心领神会”，而是科学家、哲学家、法律家们界定的有科学标准，有技术标准，有明确的新颖性、创造性、实用性的“知识形态”。知识产权制度实现了人类智慧在科学标准下大释放的奇迹。</P>
　　知识产权的人文性表现为知识产权与个体生命人格和心灵发展的一致性。知识产权法保留了财产权下的心灵生活。知识产权法始终坚持“人格权不可以转让”，同时又激励和促进人格财产权发展，表明了财产权既是个人成就人格的工具，又是人格发展尺度的双重价值。生命作为智慧人格可以创造、表达成各种知识产权（包括其他财产权都是人格意志存在的方式），并通过智慧人格外化为财产权而成就人格本身，随着智慧表达外化财产权而实现人格意志、心灵的增长。在知识产权制度中从事智慧活动的人们在认识智慧、实践智慧的同时，也把自己生命的体验融入了人类智慧活动，参与成就了人类智慧也成就了自己完美的人格。</P>
　　知识产权制度安排了不在一个视阈中的各方当事人“出场”，致力在争论和辩论中表达各自利益诉求，在交往和交流中发现和发展真理，在生产实践和科学实践中检验真理，在生产和市场交换中实现财富价值，并最终容入共享智慧愿景。法哲学认为，只有较为出色的辩论力量才能对真理予以说明。对个人生活来说，智慧也是个人追求目标，甚至就是财富本身。其中财产权扮演了目的和手段双重角色。财产权是人格成长进步的尺度，但不是唯一的。人们生活感受是在沟通和交流中得到鼓励的，政治共识是在充分的对话磋商中达成的。格物致知、生产生活、对话磋商、共同合意、对话对价，都是均衡对价不同侧面的生活场景，都需要制度安排在时空中布局和分工。当然，对价生活的所有场景最后达成个体生命对创造性财产权尊重的起码共识：知识产权制度安排的重心始终是“个人”（权利）。人格标示下的智慧表达成果因此成为个体生命在现实空间对生命意义存在的证明。从事劳动生产创造的“个人”是对价均衡体的“内在创造者”，而其他生活空间的个人则成了“外在参与者”。“外在参与者在产权真理面前没有最终发言权”，强调的是，个体生命劳动的本质及个体实践对保护个人劳动创造权利的真理性诉求。</P>
　　从历史的角度看，知识产权发展的历史实现了个体的人格与共同体共同人格追求真善美的一致性。知识产权在促进个人繁荣的同时也满足了智慧最大化制度正义的目标。对话对价、交换对价、交往对价、合意对价———智慧最大化的知识产权制度使建立对话（而非对抗）共和国和具有妥协正义的法律帝国成为现实。知识产权超越了知识产权本身而把法律真理作为自己的责任。通过激励个人生命成长而实现共同体整体生命的最大化———均衡对价制度安排的方法本身就是理性、科学的，并且是人文的。</P>
　　四、知识产权如何达成“共同合意”愿景</P>
　　知识产权制度安排均衡对价要求共同体高度的“合意性”。从合意理论角度说，均衡对价要求制度框架满足政治对价、经济对价、法律对价、文化对价才能合心合意；正义性要求是落实国家和个人对价、市场和政府对价、企业和社会对价，富人和穷人对价———除非满意，否则不正义。[9]</P>
　　但均衡对价是一个价值多面体，多元价值兼容与一体并不断进行多元交互对价。[10]除非能把它们的价值顺序固定下来，否则，就不稳定。“从哈贝马斯以来（不只是他），真理的‘合意理论’有了发展，‘合意性’几乎成了一个神秘的魔笛，人们以为用这支魔笛便可以把握真理和正义的答案。”[11]近代以来，人类正是用均衡对价这只“魔笛”不断对价与平衡，引导人们寻找法律真理的答案。智慧是这么的不可把捉，人类只能就可以把捉的财产权进行交换。在知识产权法中，均衡对价的真理性就是以人格标示下财产权为核心内容的个体法律实践性。法律保护人们在物化劳动中的智慧表达成果（权）或复制、传播、使用最大化权。知识产权作为财产权要求“起码的物性”或“阳光下可见性”。“保护一切阳光下可见创造物（权）”的财产权原则，把智慧表达思想（权）与智慧表达成果（权）区别开来，也是知识产权作为“财产权”保护的“定海神针”。[12]失去了它，知识产权也会在漫无边际的智慧对价中失去正确的方向，知识产权法甚至会掉进变动不居、不可把捉、鬼魅重生的世界。</P>
　　从制度实践角度看，完全对价是理想，但只要人们对理想达成共识，并在基本政治框架公平的前提下，坚持不破坏、不损害、不减少、不浪费，在结构和比例上不断地对价与平衡，就会不断趋向人类共同理想。起码不会使仇恨更多，不会使现状更坏。一个国家和全世界都要如此，甚至任何一个共同体都要求如此。</P>
　　当今国际社会知识产权制度出现的问题是，现代（不是近代）知识产权制度分配不公，导致穷国更穷、富国更富。制度安排需要重新思考正义的框架及与之匹配的均衡对价平衡问题。</P>
　　知识产权制度安排能承载这个使命。只是，需要更高的政治智慧。</P>
　　当下最重要的问题是：如何改善发展中国家的知识产权发展状况？如前所述，知识生产的基本公平条件是“充分供给、激励创造”。不同性质制度安排的顺序、地位、位置、程序对制度目标的实现非常重要。尤其是在知识产权保护的规则生效前，需要政治家落实共有制度的充分供给责任。西方经济体启动前，经历了几百年启蒙运动，落实了智慧、知识的充分供给后，才颁布知识产权法保护规则，形成了少数西方国家今天成为知识产权强国的竞争优势。公共供给责任落实问题解答了现行知识产权制度是怎样失衡的。发展中国家引进知识产权制度时，有为知识产权而做均衡对价的制度安排吗？保护知识产权规则生效前供给责任落实了吗？如果不落实供给责任，高保护知识产权对共同体整体智慧水平产生怎样的影响？另外，在西方国家“保护知识产权”的要求下，供给责任落实又不会侵害知识产权，需要怎样的政治智慧？找到上述问题的答案，就能对现代知识产权制度安排进行纠正。</P>
　　特别强调的是教育、科学研究和强制许可制度在保障供给制度中的重要性。教育科学研究合理使用是知识产权保护的例外。强制许可制度也是一个主权国家的特权，是各国发展知识产权制度可以合理使用的供给制度。充分供给一定能激励创造。供给责任不落实，社会成本不减少，创新供给和激励不足，创新能力必然弱。这要求政府首先要落实公共供给，然后才是保护私权责任，充分利用教育合理使用强制许可制度，又要保护知识产权，两手都要抓都要硬。波斯纳在《知识产权法的经济结构》中提出了“知识产权法的政治经济学”概念：“我们论及知识产权法的政治经济学；换言之，我们探讨那些决定知识产权法演变以及目前范围的政治力量，强调利益集团与自由市场的意识形态这两者近几十年来在知识产权扩张中的作用”。[13]而发展中国家更要关注政治经济学和自由经济学之间均衡对价的关系原则———任何政治经济行为不能破坏自由经济已有的创造性成就，才是真理。</P>
　　结 语</P>
　　从国际竞争角度看，知识产权竞争力是一个民族整体智慧表达水平的证明。当一国知识产权制度满足均衡对价条件的时候，就能达到通过个人智慧最大化实现共同体智慧最大化的目标。反之，就会使知识产权制度在一国发展无序，甚至造成一国知识产权分配和再分配的不公平。这与2002年英国知识产权委员会《知识产权与发展相整和》得出的结论是一致的。发展中国家面临的问题是，西方某些发达国家共同体对价的制度被推行到人类共同体，其均衡对价的主动权又掌握在少数发达国家手中，发展中国家如何改变这种不公平的状况？</P>
　　TRIPS协议作为各国立法指导给各个国家主权保留了均衡对价制度安排的机会。各个国家运行不好，实在是因为对知识产权制度本质的认识有限，没有均衡对价制度安排的政治智慧所致。TRIPS协议第1条承认“知识产权是私权”有其真理性。强调“知识产权是私权”，确立了全球各国知识产权立法的核心价值，客观上为人类共同智慧生产再生产的均衡对价制度安排内置了一个“引擎”，但这个引擎需要一个供给充分的公共基础设施作基础。根据本国智慧发展水平制定一个均衡对价的制度安排，并适时供给知识产权保护，维护知识产权均衡对价的科学性、理性、人文精神，才能够建设一个创新国家，促进人类的进步与和平。</P>
【作者简介】
徐瑄，北京大学法学博士，主要研究领域：法理学、法哲学和知识产权法学，目前在中国社会科学院法学所从事宪政与私权的博士后研究，并担任暨南大学法学院副院长、教授。