逻辑方法与法律

人的行为，总的来看，分为两类，个别场合又有交叉重合。但全面考虑时，它们之间的差异是可以观察到的。有时，人们几乎毫无预见地行为，不去检查他们所做的及其后果；他们的行为不是经过深思熟虑，而是出于常规、本能、赤裸裸的欲望或者盲目的“直觉”。假定这种行为总是低效率且不成功的—这样做法是错误的。当我们不喜欢这种行为时，便指责它喜怒无常、武断、轻率和马虎。但在其他场合，我们却又赞扬本能或直观的那种奇妙的正确性。我们宁愿接受专家的漫不经心的评价，也不愿接受一个信息不灵的人精心计算所得出的结论。在印度，有这样一个古老的传说，一个普通人被赋予了一个职位，他必须以官方身份就当地人之间所发生的争议事项作出裁断；当咨询一位熟知法律的朋友时，他被告知，要运用常识裁断，并毫不犹豫地宣布裁断结果；在多数情况下，什么是公平的和合理的，仅凭直观裁断足矣。不过，朋友补充道：“永远不要试图给出理由，因为它们通常都是错误的。”

　　在另一类行为的场合，行为依据的是决定；决定是探究、比较不同的选择、衡量事实后所得出的结果。此时，深思熟虑和思维已经卷入。那些在得出关于应当做什么的结论中有影响的考量因素，或者当结论受到质疑时用来证成的考量因素，被称为“理由”；如果以足够宽泛的措辞阐明，它们便是原则；当这一思维运作以紧凑的方式进行时，所得出的决定，称为结论，导致得出结论的考量因素，称为前提。第一类决定也许是合理的，即它们可以适用于好的结果；那些第二类的决定则是有道理的或者合理的；探究的认真和深入程度，处理在考量因素之间确立的各种联系的顺序，左右着这类决定是否更加合理。

　　这里，我将逻辑界定为对作出第二类决定时所遵循的程序的叙述说明。在那些案例中，随后的经验将表明，这种程序是最佳的，并且本应当在当时的情形下适用。这一定义可能会遭到许多权威的质疑。因此，只能公平地说，它并不代表正观点或者流行的观点。但是，在开始时即予以说明，可能便于读者意识到构成以下讨论的基础的关于逻辑的概念。如果我们接受持传统观念的人对这一概念的反对的话，将有助于澄清其含义。有人可能会说，该定义是将思维限定在作出决定或者作出精心选择之前的过程。因此，在将逻辑程序局限于实际事物时，甚至未能看一下那些最佳例证的真正的逻辑方法的实例，即科学问题，特别是数学问题。

　　对这一反对意见的部分回答是，我们眼下所讨论的特殊主题是司法推理中和司法裁判中的逻辑方法。这种裁判，一般来讲，与工程师、商人、医生、银行家等人从业时所作出的决定类似。在法律上，我们当然关心确定所要寻求的行为过程的必要性，作出采纳一种行为而不是另一种行为的某种判断。不过，如果我们不满足于这一临时的回复，本文所采取的立场也许更加明确。

　　如果我们考虑一下数学家或任何科学人的程序—当它具体出现时—而不是径直考虑存在于命题之间的一致含意的关系（在这种关系中，他最终赞同的结论得到了说明），那么，我们便会发现，他与聪颖的农民、商人或医生一样，不断地在作决定；为了明智地作出决定，他会考虑各种因素，接受或者拒绝它们以使其决定尽可能地合理。他所处理的具体问题—调查、接受、拒绝和用来作决定并给予证成的材料—不同于农民、律师或商人的问题，但他们的思维过程，即程序的形式，是类似的。科学人具有在更为精细和更为严格控制的条件下工作的优势，且借助于精巧设计的保护程序的符号。就此而言，我们在学术文章中应该将这种思维运作视为标准和模式，将导致关于应当做什么的决定的通常的“实际”推理，视为只是近似。但是，每一位思想者，作为调查者、数学家或物理学家以及“实务工作者”，进行思考以便作出决定和行为—精心限定的领域中起作用的特殊的动因行为。

　　然而，有人可能回复说，这是关于逻辑的武断的思想；在现实中，逻辑是存在于构成公认的科学对象的命题之间的关系和关系顺序的事物；此种关系独立于所进行的研究和得出的结论或作出的决定。我不想停下来试图反驳这一观点，不过，我将利用它来说明这一观点与本文观点之间的主要差别。根据本文观点，为了最终的概括和命题的一致性，逻辑的体系化是必不可少的，但并不是最终的；它是一种工具，而非目的；是改进、促进和澄清导致作出具体决定的探究—主要是刚刚从事的探究，其次，是具有更大最终意义、针对在类似领域作出其他决定的其他探究—的手段。这里，至少我可以依靠特殊的法律主题来加以证实。最重要的是，法律规则应当尽可能地作为前后连贯、一般化的逻辑体系来制定。但是，任何领域—无论是刑法、合同法还是侵权法—的法律的逻辑体系化（以及从大量判决中抽象出几项逻辑上彼此一致的原则，尽管对于个别学者而言，它本身可能是目的），显然，最终将屈从于在具体情形中作出经济的、有效的裁判。

　　逻辑最终必然是经验的和具体的学科。人们首先运用某些方法进行调查，搜集材料，记录并运用数据得出结论和作出决定；他们作出推断，并以各种方式来检查和检验所作出的推断。这些不同的方式构成了逻辑理论的经验的原料。理论由此产生而未意识到逻辑，正像语言形式发生时未有意识地参照语法规则或者贴切的修辞规则一样。但是，人们逐渐了解到所使用的一些方法比另一些方法更为有效。有些方法产生的结论在其他场合经不住检验；它们造成了冲突和混乱；根据这些方法作出的决定亦不得不撤销或者修改。其他方法，人们发现，能够产生在随后的探究中得出并被证明的结论。这样，便首次出现了对方法的某种自然选择，这些方法能产生良好的结果，更适合于以后的使用，正像指导任何艺术的规则的形成过程中所发生的那样。后来，这些方法本身被审慎地研究。成功的方法不仅被选择和整理，而且人们还发现了它们有效运作的原因。逻辑理论由此而成为科学。

　　检验实际的法律发展与逻辑理论的严格要求之间的明显不一致，可证明本文所提出的逻辑概念对法律思维和司法裁判的影响。霍姆斯大法官概括了这一情形。他说：“一般来讲，法律是逻辑与正确判断力之间全面冲突的结果：一个努力要从拟制中得出一致的结果，而另一个则在结果变得明显不公平时要限制它并最终抵消它。”{1}他对某些法律概念的发展演变的深入探讨也证实了这一陈述。表面来看，这一陈述似乎隐含着关于逻辑的性质与所表明的性质不同的观点；它还隐含着逻辑并非正确判断的方法；从某种程度上讲，它有自己的本体和生命，与关于具体客体的好的决定的要求相冲突。然而，这一差别基本上是想象的。霍姆斯大法官所说的逻辑，指的是形式的一致性，概念之间的一致性，而不考虑适用于具体事实时所产生的后果。我们要说明这一事实，即概念一旦形成，其本身即具有了一种固有的惰性；习惯性规律适用于它们。使用现成的概念，而不是耗时费事地去改变它或者设计新的概念，事实上是经济的；使用先前既有的概念和熟悉的概念还使人们产生了稳定感，保障人们免受决定行为所伴随的法律后果的规则的突然和武断的改变。这是概念的性质，正像任何习惯的性质一样，它的变化要比其所适用的具体情况的改变缓慢得多。经验表明，概念的相对稳定性给人们以可避免事物发生棘手流变的虚假安全感。因此，霍姆斯说：“司法裁判的语言主要是逻辑语言。逻辑的方法和形式迎合了人们内心对确定性和安宁的渴望。但一般来讲，确定性不过是一种幻觉。”{2}从本文所阐明的逻辑方法来看，霍姆斯脑海中所想的无争议的事实并不涉及逻辑，而涉及使用逻辑的人类的某些倾向，即正当的逻辑会警惕的倾向。因为它们产生于习惯紧迫时所释放出的冲力，表现出习惯对人们的安逸和稳定的情感—与案件事实几乎毫无联系的情感—的影响。

　　然而，这只是真相的一部分，霍姆斯大法官的著述的某些其他片断阐明了该真相的其余部分。“法律的生命从来就不在于逻辑，而在于经验。在确定应当根据什么规则进行治理时，人们所感受到的时代的需要，流行的道德和政策理论，对于公共政策的直观，无论是坦承的还是无意识的，甚至法官与其同胞所共有的偏见，都要比三段论重要得多。”{3}换句话说，霍姆斯将逻辑等同于三段论，根据正统的传统，他有权这样认为。从作为逻辑模型的三段论—学术研究使其流行起来—的观点来看，经验和逻辑之间，逻辑和正确判断力之间存在着对立。三段论的形式理论所体现的哲学主张，思维或推理有其自己的固定形式，先于并独立于其对象；不管怎样，对象必须适应形式。这说明了本讨论的否定方面；对照而言，它还表明需要另一种逻辑，这种逻辑将会减少习惯的影响，并在涉及社会后果的事项时促进对正确判断力的运用。

　　换句话说，人们所使用的逻辑是不同的。其中一种，即历史上最流行并对司法裁判产生重大影响的，是三段论逻辑。对于这种逻辑，霍姆斯的责难完全在理。因为它声称是严格的证明逻辑，而非探究和发现的逻辑；宣称是固定的形式逻辑，而非在具体情形下得出智慧的裁判的方法，或者是为了公众和长远利益而在调整争议问题时所使用的方法。那些不了解形式逻辑—现成概念之间的抽象关系的逻辑—的人们，至少听说过标准的三段论，即人总是要死的；苏格拉底是人；所以，苏格拉底也是要死的。这被用做所有证明的模式。它隐含着我们所需要的和必须获得的，首先是一项固定的一般原则，即所谓的大前提，如：“人总是要死的”；其次，是一个内在地和明显属于适用一般原则的一类事物的事实，即苏格拉底是人；最后，自然得出结论：苏格拉底也是要死的。根据这一模式，每一个可证明的或严格的逻辑结论都在适当的共性中“包含着”个性。它暗示：存在先前给定的个性和共性。

　　因此，就每一个可能产生的案件而言，它隐含着身边已经存在固定的既有规则；系争案件要么简单明了，要么可以通过检验一系列简单且无争议的事实（如苏格拉底是人）来加以解决。所以，当接受时，它常常产生并证实了庞德教授所称的机械法学；此外，它还迎合了霍姆斯大法官所提到的人们对确定性的渴望；强化了人性中的那些惰性因素，正是这些因素使人们对曾经占据他们脑海的思想依恋不舍。

　　从某种意义上讲，批评三段论所提供的模式是愚蠢的。上述关于人和关于苏格拉底的陈述，显然都是真的；它们之间的联系也是不容置疑的。但问题是，尽管三段论揭示了思维的结果，却与思维的运作过程无关。以被雅典公民审判的苏格拉底案和作出裁判所必须进行的思维为例，显然，问题不是苏格拉底是否是要死的，而是这种死亡会在或者应当在特定日期并以特定方式发生，而这恰恰是从一般原则和大前提中得不出来的。再次引用霍姆斯大法官的话：“一般命题不能裁判具体案件。”从任何一般陈述中或者从任何关于它们之间的联系中，都不可能得出任何具体的命题，即具有时空内容的命题。

　　如果我们相信实验逻辑，我们就会发现，作为通用方式—其中，人们发现这种逻辑有助于处理具体案件—中陈述的一般原则，出现了。“人总是要死的”这一命题的真正意义是在保险公司的寿命表里发现的；寿命表加上保险费率表明：人们是何等审慎地和有利于社会地对待死亡。大前提所阐明的“共性”并不存在于具体案件之外或者先于具体案件，也不是对在各种案件中发现的某种东西的选择。它只表明了为了某种目的或后果而处理案件的一种方式，尽管案件之间存在差异。因此，当作为处理方法使用时，它的意义和价值应当根据所发现的情事及其后果所做的研究和修改来判断。

　　事实上，人的思维并非始于前提，而是始于某个复杂的和争议的情形，明确承认存在处理和解决问题的不同方式。前提只是在分析了整个情形之后才逐渐出现的。问题不是从给定前提中得出结论（敲击键盘，一台无生命的机器便可以做得更好），而是发现值得作为前提的、对一般原则和具体事实的陈述。事实上，我们通常是从对一个结论（或者至少几种不同的结论）形成的某种模糊的预测开始思维的。然后，我们寻找证实结论，可以使我们在矛盾对立的结论中作出智慧选择的原则和数据。没有律师是根据三段论来思考客户的案件的。他是从其意欲得出的结论（当然是有利于客户的结论）开始思考的。然后，再分析案情，以期从中发现可以用来构建有利于客户的陈述事实的材料，并形成小前提。与此同时，他查阅记载的判例以期发现可作为类似案件提出的那些案件中所适用的法律规则，即会证实看待事实和解释事实的某种方式的规则。随着他对判断的可适用的法律规则的了解的加深，他在选择构成其证据资料的事实时也许会修改观点和强调重点；而且，随着对案情了解得愈加详细，他还可能改变所选择的作为陈述案件理由依据的法律规则。

　　眼下，我并不想将这一程序确立为一种科学方法的模式，因为它预先确立了特定的和偏倚的结论，因而不适合作为这样一种模式。不过，它的确说明了（尽管存在不足）本文所阐发的特殊论点，即思维实际上是从多少模糊不清的情形下出发的，就其所表明的结论而言，它是含混的和模棱两可的。在分析案情和先前规则的过程中，试探性地和瞻前顾后地逐渐形成大小前提。可接受的前提（当然，是否采纳前提最终由法官和陪审团说了算）一旦给定，结论也就给定了。在严格的逻辑中，结论并不是从前提中得出的；结论和前提是说明同一事物的两种方式。因此，思维可以界定为前提或结论的形成过程；就其是一种运作而言，它必然也是另一种运作。

　　法院不仅要作裁判，而且要说明裁判，其说明必须阐述裁判的正当理由。但对裁判的说明所涉及的思维过程与得出结论时所涉及的思维过程是不同的；说明裁判理由所运用的逻辑与探寻和探究结论时所运用的逻辑也是不同的。在对裁判过程的说明中，所存在的案情，就其象征的东西而言，是有疑问的、不确定的和成问题的；它逐渐展现自己，且易给人以意外；无论如何，就眼下而言，它具有两面性。对裁判理由的说明则暗示已得出确定的解决方案，就其法律含义而言，案情现在已经确定，其目的就是要阐明裁判理由，以使裁判看起来并非是武断的命令，并为将来处理类似案件表明规则。这一点是非常可能的，即需要向他人证成所得出的结论和做出的决定，在严格意义上讲，是逻辑操作的起源和发展的主要原因；也是抽象、概括和注重含义的一致性的主要原因。如果从来没有人必须就其决定向别人作说明的话，也就不会形成逻辑操作，人们只会运用未予表达的直观和印象或感情。因此，只有在经历了向他人说明决定的理由或进行辩解—他人得不到理由或辩解便绝不罢休—的相当时期之后，人们才开始以证成的方式叙述得出结论的过程。然而，证成之所以能被争议当事方所接受，只是因为法官的权威和声望；当然，司法裁判中也只有形成理由并揭示联系或者逻辑联系的合理的陈述方可取代武断的命令。

　　正是此时，人们才更多地受到刺激和诱惑去运用机械的逻辑，抽象地使用形式概念。正是由于人的因素不可能完全排除，同时，作出的决定又必须以尽可能公正、客观和合理的形式出现，因此，这诱使人们放弃实际产生结论的逻辑，并以看似严谨、使人产生确定性幻觉的语言形式取而代之。

　　另一个推动力量是，人们在决定行为过程的预期中毫无疑问地需要最大限度的、可能的确定性和规律性。人们需要知道，社会通过法院给他们的特定交易所附加的法律后果、责任，以及开始实施给定行为时可以依靠的成果。

　　从社会共同体的利益和个别人的利益的立场上来看，这是一项合理的要求。然而，混淆理论上的确定性与现实中的确定性造成了极大的混乱。合理的命题—司法裁判应当具有最大限度的可能的规律性以使人们在计划行为时能预见其行为的意义—和荒谬的命题之间相去甚远，因为每一项裁判都应该从先前已知的前提中得出，且在法律形式上是必然的，乃是一项难以成立的命题。要获得前项结果，则要有解释案件的一般原则（法律规则）和辩护案件、审理案件的不能武断更改的程序。但是，解释原则并不代表规则如此严密以至于可以一劳永逸地加以规定，然后便可以简单地和机械地遵守。因为它们所要适用的情形，在所有细节上，在这一因素的程度问题上，或者在确定裁判系争案件应使用何种一般规则时具有影响的那些因素上，是不会完全相同的。关于需要绝对统一的和不变的先前法律规则的多数主张，实际上是试图回避发现和运用法律规则—实体的和程序的—的真正重要的问题，事实上，正是这些法律规则确保共同体成员在设计行为过程时有了一定程度的合理的实际确定性。法院处理案件时的那种机械的安逸从容，而非使然力的实际安全，乃是使（例如）辩护规则可靠和无情的真正原因。结果给那些寻求解决争端的人们的行为中引入了一个多余的赌博成分，但它给予法官的却只是虚假的安逸从容和简易单纯，而这些任何常规行为习惯均可提供；它以机械的程序取代了所需要的分析思考。

　　当然，法律规则为何应当尽可能地有规律性和确定性，是有充足的理由的。然而，实际获得多少和何种预先保证，是一个事实问题，而非形式问题。凡是社会条件相当统一的地方，且工商业和运输业等在旧有习惯的渠道中运行时，这种保证就高；凡是发明活跃，且新的经营方式和通讯方式产生了新的人际关系的地方，这种保证就小。例如，对动力机械的使用急剧改变了主人与仆人之间和仆人与仆人之间的旧有的联系条件；迅捷的运输导致了商业提单的普及；大生产造就了劳工组织和集体谈判；工业条件有利于资本的集中。部分地，立法努力去重塑旧有法律规则以使它们适应新的条件。但是，成文法从来就落后于社会的各种细微的变化，无法从根本上避免模糊性。这不仅仅是由于立法者的粗心大意，而且还由于根本不可能预见所有可能的情况；由于缺乏这种预见性，概念就不得不含混模糊，分类也就不能够确定。因此，宣称身边就有可以涵盖所有案件并可以由形式三段论适用的旧形式，乃是假想实际并不存在的确定性和规律性。这种自欺欺人的结果反而增加了实际的不确定性和社会的不稳定性。正由于情况是全新的，旧有规则无法涵盖，因此，宣称旧规则可以规制特殊案件，便成了一种赌博。于是，精明和上进的人们便有了顺应时代潮流的激励，他们相信具有创新精神的律师会发现某种据此可以走出困境的规则。

　　本文讨论所涉及的事实均是些常识，没有任何原创性和新颖性。我们所关心的乃是它对司法裁判中所运用的逻辑的影响。但其含义却比初看起来要更具革命性。它表明：要么必须放弃逻辑，要么必须是那种关于结果而非前例的逻辑，即预测可能性的逻辑而非推理的逻辑。因此，就探究可能的后果的逻辑而言，一般原则只能是工具，其价值要由其发挥的效用来证成。它是智慧地考察、分析和洞见所要处理的案件的手段。像其他工具一样，当适用于新情况和取得新成果时，它也必须随之改变。不变原则和必要的先前规则的实际罪恶亦在于此。它将旧规则神化了，实践中固执地坚持它，从而拉大了当前社会条件与法院所使用的原则之间的距离。结果，招致了人们的愤怒和对法律的轻蔑，同时，还使司法与既得利益集团—它们在先前法律规则制定时的条件下如鱼得水—之间形成了事实上的联盟。

　　一般法律规则和原则只是便于操作的假设前提，需要根据其适用于具体情形的方式的效果而不断地加以检验，未认识到这一点恰恰解释了一个看似矛盾的事实，即一个时期的自由主义口号何以在随后的时代中成为阻碍社会进步的反动力量。

　　18世纪曾经有一个时期社会需要将工业和贸易从欧洲封建庄园延续下来的种种束缚中解放出来。适应了早期时代的本土化和固定的条件之后，它们随后却成了社会进步的障碍和恼人的东西，方法的效力、对煤炭和蒸汽的使用表明了这一点。解放运动在自由使用财产原则和合同自由原则中表现出来，大量的司法裁判更是体现了这些原则。然而，绝对的和僵硬的三段论形式却污染了这些思想。这些只与为了社会的经济福利以确保有序方法而分析的既存情境有关，这一点不久便被人们遗忘了。结果，这些原则变得如此僵硬以至于犹如过去不变的封建法律那样成为阻碍社会进步的障碍。

　　以上所说的，尽管只是些常识性的东西，却具有深刻的现实意义，这一点从目前反对自由主义的个人主义的程式中即可以看得出来。过去30年见证了立法—在较小的程度上—和司法裁判中时断时续地倾向被含混模糊地称谓“社会正义”的东西和集体主义性质的程式。在某个时期，也许需要新的和有用的规则，然而，如果将它们僵化为绝对和不变的前提，它们也可能会有害，会阻碍社会进步，这是完全可能的。但是，如果视它们为应适应其适用条件的工具，而不是绝对的和固有的“原则”，人们便会关注社会生活中的事实，也就不会允许其成为唯一被关注的对象，成为不惜任何代价都要予以维护的绝对真理。不然的话，到头来，我们也只不过是用一套形式的、绝对的和不变的三段论前提取代了另一套而已。

　　如果我们采用我们的引导性概念，即逻辑的确是一种关于经验现象的理论，像任何经验学科一样，也是要发展和完善的，那么，我们便会同时再采用另一个信念，即这不完全是个思辨问题，而是隐含着种种后果，它们对实践具有重要意义。我确实应该坚定不移地主张，将既有已知的普遍原则神话为思维方法的做法会恶化成为某种思维的主要障碍，这种思维对于稳定、安全、智慧的一般社会改革，以及特别是通过法律而实现的社会进步而言，是必不可少的条件。如果这一观点成立，那么，向法律中注入更具实验性和更为灵活的逻辑，则不仅为社会所需要，思维同样需要。

【参考文献】
{1}《霍姆斯文集》,Harcourt Brace and Company 1920，第50页。

{2}前引《霍姆斯文集》，第181页。

{3}《普通法》，第1页。