知识产权人停止侵害请求权的限制
来源：《法学家》2012年第6期 作者：李扬，许清 时间：2013-05-07 阅读数:
引言
面对侵害知识产权的行为，权利人通常都会主张停止侵害请求权。 [1]但知识财产本身具有非物质性，无法像有体物那样将权利的行使限制在以实体物为中心的有限范围，由于没有这样一个实际存在的规制焦点，知识产权的权利设定在理论上并无限制，权利范围有可能被无限扩大。 [2]在这种情况下，若对侵害知识产权的行为不加限制地允许停止侵害请求权的行使，将会过度妨碍公众对知识财产的利用。特别是随着技术的发展带来的知识产权权利领域的细化以及市场自发酝酿产生的科研技术分工等新情况的出现，有时要求侵权人停止侵害行为反而违背知识产权法的宗旨。于是，有关对知识产权人行使停止侵害请求权进行限制的话题，时常被提及。
而在理论研究中，我国不少学者是将知识产权视为准物权，进而类比物权，将知识产权侵权中的停止侵害请求权作为知识产权的权能来看待，这进一步鼓励了停止侵害请求权的过度行使。在司法实践中，虽然有个案不支持停止侵害请求权的行使，但标准并不明确。于是，在知识产权侵权诉讼中，受上述观点的影响以及理论上的限制，法院在判定侵权行为成立后，往往就不加区别地直接判决侵权人停止侵害，这种做法在一些情形下容易导致非效率性的判决结果。目前理论和实践中存在的这种观点和处理方式，在面对日新月异的技术发展所来带的法律诉求时，缺乏灵活性和适应性。
本文旨在通过对知识产权以及知识产权停止侵害请求权（以下简称为停止侵害请求权）的特殊性进行分析，探讨限制权利人行使停止侵害请求权的合理性、必要性及可能性，进而对中国、美国、日本的有关停止侵害请求权的学说和判例以及制度背景进行比较研究，指出我国对于限制停止侵害请求权应采取的态度，并尝试提出效率性地运用限制停止侵害请求权的方法。
一、现状与问题
（一）我国知识产权侵权中停止侵害请求权的现状
我国有关请求权的理论源自于德国，德国学者温德沙伊德在提出请求权的概念之后，经由德国民法典制度化，在严格区分物权和债权的基础上，形成了以物权请求权和债权请求权为基础的二元构造，而停止侵害属于物权请求权的重要权能之一。根据物权请求权和债权请求权区分理论，当绝对权受到侵害或有侵害之虞时，自动发生物权请求权，即可立刻主张停止侵害。对于知识产权来说，目前通说都是将其视为准物权，认为其是一种绝对权。因此根据请求权理论，当知识产权受到侵害或有侵害之虞时，权利人可以当然地要求侵权人停止侵害，无需考虑侵权人的主观要件。 [3]也正是因为停止侵害请求权的存在，才使得作为知识产权保护客体的知识财产具有了排他性。
在我国司法实践中，法院在认定侵权行为成立时，往往会判令被告停止侵害，这样的判决不胜枚举。最典型的如90年代末在我国引起广泛关注的“武松打虎”案。 [4]该案中的被告景阳岗酒厂未经原告刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中的第十一幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，并未为刘继卣署名。1989年被告又将其已修改使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第十一幅申请注册商标，并取得注册。1990年被告携景阳岗酒参加了首届中国酒文化博览会，1995年6月9日被告又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。1996年7月，刘继卣的继承人以侵害著作权为由向法院起诉，要求被告立即停止侵权，赔偿经济损失50万元。一审、二审法院都支持了原告要求被告停止侵害的请求。在该判决生效之后，原告凭侵权判决书向国家商标局请求撤销景阳岗酒厂的注册商标，商标局应其请求撤销了景阳岗酒厂的注册商标。对于该案判决所产生的负面影响，不少学者表示了担忧。 [5]
（二）问题之所在
目前我国对于知识产权侵权中停止侵害请求权运用的理论基础和裁判方式，事实上仍是以停止侵害请求权自动产生为基础，即认定侵权的同时当然地判令停止侵害（以下将该观点表述为“停止侵害当然论”）。这种传统的类物权化处理模式，在最初应对来自市场自身激励不足的情形时，作为支援创新激励的制度设计，确实发挥了相当重要的作用。但越来越多的观点认为，在知识产权领域停止侵害请求权不加限制的行使，对于市场自由竞争以及技术创新等经济活动产生了过度的负面影响，无论是从知识产权法制度的宗旨来看，还是从竞争政策的角度看，都不禁令人产生担忧。 [6]如上述“武松打虎”的案例中，被告为打造其商标已经付出了相当大的投资和心血，而且著作权在我国无需登记即可获得，这对于被告来说事前自行判断是否侵权本身就存在着不小的搜索成本，如果允许此前一直怠于行使其权利的原告突然行使停止侵害请求权，就对传统的公平观念造成冲击，甚至为知识产权投机者运用停止侵害请求权进行寻租提供激励，长期以往将损害公共利益。特别是随着技术发展带来的知识产权权利领域的细化以及复杂技术带来的科研技术分工等新变化，一些领域出现了新的应对模式，如标准化运动和产业分流等，而这些应对模式正是市场运用其自身智慧酝酿出来的，应该予以尊重。 [7]在这种新情况下，若仍恪守传统的将知识产权类物权化的处理模式，那么在“停止侵害当然论”的支持下，知识产权制度投机者引发的专利要挟（Patent hold up）以及专利流氓（Patent troll）等问题所带来的负面效应在这些新的运作模式下将被放大，其带来的危害也将加剧，甚至背离知识产权法的宗旨。于是，为了让知识产权制度能够有效率地运行，就需要对传统类物权化的处理模式进行修正，在知识产权侵权中，突破“停止侵害当然论”，而对停止侵害请求权进行适当限制。
二、限制停止侵害请求权的合理性和必要性
（一）限制停止侵害请求权的合理性
限制停止侵害请求权的合理性何在？要回答这个问题，首先要说明知识产权到底是一种怎样的权利。通常说到知识产权，人们都会认为是对于某种“无体物”的权利，而这种被称作“无体物”的东西，实际上只不过是从人们各种行为中抽象出来的类似的模式（similitude in pattern）并将其贴上“无体物”的标签而已。 [8]进一步而言，将任何行为人共通的抽象性要素—如将著作权法中的复制和公众传播等要素—提取出来作为“行为”进行规制，另外，将各种行为的不同点排除后所剩的固有要素作为一个一个的“知识创作物”—如在著作权法中就是作为作品—进行把握，通过这种手法，将应该规制的行为以“创作性表现这种‘物’在法定利用‘行为’的情况下再次产生”的形式进行定义，从这个意义上来看这只不过是一种使得应受规制的行为明确易懂的被特定化的立法技术。 [9]从本质上讲，实际上类似于所有权那样的财产权意义上的知识财产（无体物）并不是人与物之间的关系，而是被忽略了的人与人之间的关系。所谓知识产权，“只不过是通过法律对自由人的行为模式从物理上进行人为制约的一种特权”。 [10]因此某人获得相应的知识产权，就意味着会广泛制约自己以外的其他人的自由。
那么为什么还要赋予知识产权呢？这涉及知识产权正当化的根据。关于知识产权正当化的根据，有自然权论和激励理论两种相互对立的观点。前者认为，人们对于自己的创作物当然地享有权利；后者认为，如果过度地容许免费使用，则对于后来的模仿者一方将会过于有利，从而可能导致意欲对知识财产创作进行投资的先行者数量减少。为了防止这种现象，应该考虑在一定程度上禁止免费使用。 [11]由于知识产权实际上是一种规制人们行为的权利，按照自然权论，则某人仅仅凭借创作出某种东西就当然地可以广泛制约他人的自由了，这恐怕缺乏说服力。 [12]就知识产权的正当化依据而言，并不仅仅只考虑权利人的利益，还应考虑有益于更广泛的多数人的利益。也就是说，如果对某种程度上的搭便车行为不加以制止的话，致力于创造知识的人将大大减少，普通公众也将蒙受利益损失，只有这种福利性或效率性的观点（激励理论）才能成为知识产权正当化的积极依据。而某人进行了某种创作就应该获得保护这种自然权论的理由，只不过是知识产权正当化的消极依据而已。 [13]
由此可见，知识产权并不能像有体财产权那样完全从自然权利理论中获得正当化的依据，其正当化依据只能从激励理论中寻求。世界上多数国家知识产权法的宗旨实际上都体现了激励观点。知识产权法的宗旨，不仅仅是为了促进知识的创作和公开，更重要的是为了促进知识的利用，以实现产业发展和文化繁荣。 [14]立法上之所以对知识产权赋予排他性，正是基于这种做法能够促进社会进步的政策判断。正是因为如此，知识产权领域中对于权利人的保护应该弱于有体财产权领域，因为知识产权必须更多地考虑权利人利益之外的公共利益。 [15]由此可以得出一个结论，即当遇到公共利益的需要时，对停止侵害请求权进行适当限制是符合知识产权制度理念的。 [16]
（二）限制停止侵害请求权的必要性
1．经济学的视点。关于知识产权制度中作为法律救济手段的停止侵害请求权存在的必要性问题，法经济学上的一些讨论也许能够提供一些思路。法经济学的讨论中有学者以交易费用和科斯定理为理论基础，对于权利在怎样的法律制度下最具有效率性的问题提出了一套判断标准。该判断标准提出了财产规则（Property rules）和责任规则（Liability rules）的权利保护方式， [17]认为当市场交易费用较高时，适用责任规则将更有效率，而当市场交易费用较低时，则适用财产规则将更有效率。 [18]该判断标准的提出在理论界产生了相当大的影响，通常认为，当考虑到市场交易费用较低时，对权利人的保护就应赋予排他权，从而适用财产规则予以保护，现行的知识产权法制度也正是这样处理的。但实际上，上述标准包含有一个重要前提，即财产权的范围是可以清晰界定的。 [19]在随后的相关研究中，也有学者指出该标准遗漏了一些需要考虑的其他因素，其中最重要的是没有对“权利的性质”进行区分。 [20]知识产权不同于物权，它没有像物权那样的限制权利扩散的实体焦点，其权利范围只是通过一些较为抽象的技术用语，如文字、图形或符号等进行划定，有着相当的不确定性。因此，对于知识产权来说，完全地适用财产规则，并非总是有效率的。由此可见，从经济学的视点来看，基于知识财产自身的特性，为了实现经济效率性，有必要对停止侵害请求权进行适当的限制。
2．竞争政策的视点。关于知识产权法在整个竞争规制体系中的定位，学界此前争论较多。但纵观各学者的论点，对于知识产权法与其它竞争体系中的法在目的上的共通性，即作为竞争政策而促进产业发展这一共同目的，基本上能得到大多数学者的认同，只是对于具体的调整手法是否相同有着较大争论。传统观点认为，知识产权法与其它竞争法的重大区别之一在于权利授予法与行为规制法的区分。在知识产权法领域中，虽然一般采用的是对于知识创作物的权利这种说法，但实际上发明或作品等无体物根本就不实际存在，只是人们人为构想出来的。正如前文所说，这种被称作“无体物”的东西只不过是从人们各种行为中抽象出来的类似的模式，是一种为了使得应受规制的行为能够明确易懂地被特定化而采取的立法技术，知识产权实际上是规制他人行为的一种权利。由此可见，知识产权法与其它竞争法一样，实质上都是行为规制法。对知识产权法的认识从传统的权利授予法的观念束缚中解脱出来，是从竞争政策的角度理解停止侵害请求权限制的必要性的前提。
既然知识产权法属于行为规制法，就应当属于竞争规制体系中的一环。其作为促进产业发展的一种竞争政策来规制他人的行为，目的在于使得竞争变得公平有序，即任何人希望利用已有的知识增强竞争时都必须依照一定的规则进行，且不得损害竞争。如此进行制度设计的知识产权法决不能成为阻碍产业发展的帮凶。此前不少否定限制停止侵害请求权的学者之所以那么认为，很重要的原因就在于将知识产权法视为权利赋予法的传统观念根深蒂固，基于对权利有效性的担忧，不愿承认对知识产权排他性的限制。但知识产权法并非如有体财产权法那般赋予权利人以权利，所以当知识产权投机者利用知识产权的排他性，滥用或策略性地运用停止侵害请求权，从而导致创新的激励不足，给有序竞争秩序带来较大的负面影响、阻碍产业发展时，就有必要对这些行为进行规制，具体做法就是夺去其武器—对停止侵害请求权进行限制，以恢复和保障有序竞争，实现产业发展的目的。
3．现行相关制度的不足。现有的限制知识产权排他性的方法是否足以应对呢？是否有必要事后对停止侵害请求权进行限制？法律是个体系化的制度，牵一发而动全身，理应谨慎行之。既存的法律制度若有应对之策，则无需另外耗费心思寻求新的解决方式。从我国现有的制度来看，能够实现限制知识产权排他性的制度主要包括：合理使用制度、强制实施许可制度、法定实施许可制度。这些制度虽然在一定程度上能够平衡知识产权的保护与利用，但都有其各自的限制，不宜扩大适用范围。 [21]比如合理使用制度采取的是完全消解知识产权排他性的方式，并不能成为一种普遍适用的制度，否则将无法保证对知识生产者创造知识的激励，而且我国目前著作权法中的合理使用规定采取的是限定列举式，这进一步限制了合理使用的适用范围。再比如强制实施许可制度的适用条件严格、适用程序复杂，这非常不利于实施人应对瞬息万变的市场，而且就笔者目前所了解的情况来看，迄今为止我国尚未有一例强制许可的案例。而法定实施许可制度中法律直接规定的使用费并不一定能反映出市场价格，而且使用者一般分布广，权利人主张使用费的成本较大。更重要的是，这些方法都属于事前消解知识产权排他性的方法，当面对需要事后限制知识产权排他性的时候，则难以有用武之地。 [22]也许有人会认为，以采取违反上述法定方法所规定的条件或程序的方式利用知识产权权利人所控制知识的行为不值得保护，根本没有采取事后限制停止侵害请求权的必要。实际上这种事后限制的做法保护的并不是侵权行为或侵权行为人，而是公共利益。至少有以下两点可以说明在知识产权领域事后限制停止侵害请求权的合理性：
（1）效率性的追求。知识产权法之所以在非物质性的抽象客体上创设权利，首要目的就是要保证有足够多的知识被创造出来，并使之得到利用，从而推动整个社会物质文明和精神文明的进步。自有知识产权法的历史以来，知识产权制度对于经济的推动作用大概可以说明这一点。但是，知识产权效率存在的差异性恐怕也是自有知识产权法以来不容否认的一个事实。 [23]于是，正如效率违约理论所说的“违约将带来更大效率”的情形那样，当未按照法定条件和程序利用知识产权权利人控制的知识这种“侵权行为”被普遍认为是更有效率的情况下，“侵权人”的可归责性就被弱化了。
（2）弥补事前设定排他权的不足。立法者赋予知识财产排他权时，是从整体性效率出发做出的政策性抉择，但是整体上有效率并不意味着单个个体也同样有效率，相反，在这种统一的制度安排下个体上的非效率时常出现，需要事后纠正。另一方面，对于像专利、商标这种需要行政许可授权的知识产权来说，虽然行政机关可以根据一些要件对于授权与否进行判断，但实际上行政机关在进行是否授权的衡量时，并不考虑也没能力去考虑授权后对将来市场是否会产生负面影响。因此，授权阶段只能以整体效率作为其合理性依据，至于因这一过程中的考量因素的缺失而出现的利益偏差，应该通过司法去纠正，这也正体现了程序志向的知识产权法政策学的理念。 [24]
三、限制停止侵害请求权的可行性分析
（一）我国相关立法条文的理解
我国对于知识产权侵权采取的是要求承担民事责任的立法模式，但无论是规定民事责任还是规定请求权都是作为对被侵权人进行救济的一种手段，只不过是从不同角度进行规定而已。 [25]
《民法通则》中有三个条文对此作了规定，其中，第106条是关于承担民事责任的一般规定，第118条是关于侵害知识产权的民事责任的规定，第134条是关于承担民事责任方式的规定。第134条所列举的十种民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。 [26]从这些规定中可以看出，作为上位法的《民法通则》，并没有将停止侵害作为侵害知识产权的必然结果。
具体到知识产权特别法中又是怎样规定的呢？《专利法》第60条规定，对于侵害专利权引起的纠纷由当事人协商解决，不愿协商或协商不成的，可以向法院起诉或请求管理专利工作的部门处理，管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。该条是对侵害专利权责任承担的处理方式的规定，虽然允许当事人向法院起诉或请求管理专利工作的部门处理，但法院应当怎么处理并无规定，只是规定管理专利工作的部门认定侵权行为成立时，“可以”责令侵权人立即停止侵权行为。从用语来看，该规定意味着即使侵权行为成立，在特殊情形下，也可以不责令侵权人立即停止侵权行为。与此类似，《商标法》第三次修改所公布的修订草案征求意见稿的第64条对原商标法第53条作了些许修改，其中值得关注的一处修改是将原有规定的“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为”，修改为“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令立即停止侵权行为”。虽然仅仅增加了“可以”二字，但这次有意进行的补缺性修改也许正意味着立法者也认为停止侵害请求权应该受到限制，进而通过修改使得该条文蕴含着停止侵害请求权并非当然发生的观念。
关于著作权，这一观念在立法中体现得更加明显。比如《著作权法》第47条、48条具体列举了侵害著作权的行为，两条文中都使用了相同的用语，即“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。也就是说，发生侵权行为后，并不当然发生停止侵害的民事责任，而“应当根据情况”确定如何承担责任以及承担责任的方式。不仅如此，《计算机软件保护条例》第30条明文规定了在特定条件下以支付合理费用替代停止侵害的责任。该条规定，“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”按照该条的规定，当软件的复制品持有人主观上无过错，且停止使用并销毁侵权复制品将给其造成重大损失的情况下，可以以支付合理费用的形式替代停止侵害行为。该条直接从立法上回答了限制停止侵害请求权的可能性。只不过由于受到立法位阶的影响，该条只能适用于软件著作权的情形，对其他著作权则无法适用。
由此可见，从我国现有的立法条文中，并不能得出知识产权侵权“停止侵害当然论”的结论。相反，从条文中可以解读出立法者对于限制排他权的思想，不仅如此，有的立法条文还明确规定了在一定条件下以经济补偿替代停止侵害的做法。
（二）我国司法裁判对“停止侵害当然论”的突破
我国有法院早在2006年就在知识产权侵权诉讼中突破了“停止侵害当然论”，即在认定侵权行为成立的同时对停止侵害请求权进行限制。这就是“广州新白云机场幕墙专利侵权纠纷”案。 [27]该案中原告珠海市晶艺玻璃工程有限公司是名为“一种幕墙活动连接装置”的实用新型专利权人，原白云机场有限公司（后被并入广东省机场管理集团公司）委托被告深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司承担广州新白云国际机场航站楼点支式玻璃幕墙工程设计，设计内容包括玻璃幕墙的活动连接装置。原告认为被告深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司未经其同意在广州新白云机场航站楼主楼幕墙制作与安装工程中制造、销售、使用的幕墙活动连接装置，以及被告广州白云国际机场股份有限公司、广东省机场管理集团公司未经同意使用其专利产品的行为，侵犯其实用新型专利权，遂向法院提起诉讼。一审法院考虑到机场的特殊性，认为判令停止使用被控侵权产品不符合社会公共利益，于是判令广州白云国际机场股份有限公司可继续使用被控侵权产品，但应适当支付使用费15万元，其他两被告支付侵权赔偿费30万元。二审期间，经二审法院主持，当事人达成调解协议，由被告深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司支付原告一定的补偿，原告允许广州白云国际机场股份有限公司和广东省机场管理集团公司继续使用涉案专利产品。 [28]
此后又出现了更明确的以公共利益作为限制停止侵害请求权理由的判例，即福建省高级人民法院关于烟气脱硫专利权侵权诉讼的判决。 [29]其案情如下：武汉晶源环境工程有限公司是名为“曝气法海水烟气脱硫方法及一种脱硫装置”的发明专利权人。为了建设漳州后石电厂的环境处理系统，华阳公司与富士化水工业株式会社签订“烟气脱硫系统”的合同，约定由富士化水提供设备及转让技术。华阳公司又先后委托了深圳晶源环保科技有限公司（后双方协议终止合同）、原告武汉晶源环境工程有限公司负责漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究报告的编制。原告武汉晶源环境工程有限公司最终提交的报告的结论及建议里推荐该电厂采用的以及建议有关部门批准的工程技术方案中，使用了富士化水为华阳公司脱硫工程所设计的图纸。此后，案外人中国化学工程第三建设公司根据华阳公司提供的富士化水转让的技术制造和安装了华阳公司的排烟脱硫设备。原告晶源公司认为，富士化水未经其许可，仿造了与专利方法相配套的烟气脱硫专利装置，并在华阳公司的漳州后市电厂分别安装于两台发电机组并投人商业运行，其烟气脱硫工艺方法是原告的专利方法，脱硫装置是原告的专利技术产品，以两被告侵害其专利权为由，请求法院判令两被告停止侵害、赔偿损失及承担相应费用。该案中一审福建省高级法院考虑到涉案专利产品有利于环境保护，具有很好的社会效应，且电厂供电情况直接影响地方经济和民生，判令停止侵权将产生较大的负面效果，于是判决为平衡权利人利益和社会利益，不支持原告的停止侵害的诉讼请求。对于一审中基于社会公众利益的考虑不支持原告停止侵害的诉讼请求的做法，最高法院在二审判决中予以了肯定。 [30]
此外，最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中就如何充分发挥停止侵害的救济作用、妥善适用停止侵害责任、有效遏制侵权行为给出了指导意见。意见指出，如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施解决纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。 [31]从该意见可以看出，最高人民法院对于此前地方法院限制停止侵害请求权的大胆尝试是予以认可的。这更加明确了知识产权司法实践中限制停止侵害请求权的可能性。
四、比较法上的考察—美国、日本的学说及判例
（一）美国法上的禁令 [32]制度
1．美国司法界对于禁令的态度转变。美国的禁令制度源于衡平法，要理解禁令制度，必须将其与损害赔偿制度联系在一起，从美国权利救济体系的传统来考察。与侵害绝对权时停止侵害请求权当然发生的大陆法系不同，在普通法系中，作为权利侵害的必然救济方式只有损害赔偿，停止侵害只不过是视情况而定的补充性救济。 [33]当损害赔偿的救济不足以弥补侵权行为给权利人带来的损失，且符合特定的条件时，法院才针对被告颁布禁令。现行美国专利法就规定，法官在认定了侵权行为后可以依据衡平的原则决定是否发出禁令， [34]这也体现了上述传统。按照衡平原则，是否发布禁令的检验标准有“四要件”，即原告有合法的权利请求、未来侵害是逼近的且损害赔偿是不充分的、禁令给被告造成的困难并非不成比例地大于给原告带来的收益、符合公共利益。 [35]此外，禁令的范围是确定的，对专利侵权人发出的禁令，其范围一般限于侵权人过去的侵权行为，但是，为了实现专利法规定的“避免专利上的任何权利受到侵害”这一目的，法院可以适当地将禁令范围扩大到那些虽然不会构成侵权，但有合理理由相信该行为会导致未来侵权的行为。 [36]
可见，与旨在对已发生的损害进行救济的损害赔偿制度不同，禁令制度是针对未来可能发生的侵权行为而事先作出的一种预防性的事前救济。于是，什么时候需要发布禁令对于法院来说是一个需要判断的实际问题。从历史上看，美国法院对于是否发布禁令的态度有一个变迁和回归过程。联邦巡回上诉法院成立以前，在衡平传统的指导下，一般认为是否给予禁令救济属于进行事实审法院的裁量范围，有区域巡回上诉法院基于这种理由维持了一审法院未对侵权行为下发禁令的判决。 [37]1982年联邦巡回上诉法院成立之后，专利二审案件全部纳入其管辖范围，它在1984年的判决中以具有普遍指导性的判词肯定了此前的衡平传统。但是，此后联邦巡回上诉法院的一系列裁判却改变了该传统，认为对于侵害有效专利权的行为应当然给予禁令，只有在例外情况下才不发布禁令。联邦巡回上诉法院的这一系列判决中所坚持的禁令当然论，直到eBay案联邦最高法院的判决才使得法院对于禁令的态度重回传统的衡平原则，联邦最高法院认为对于侵害专利权的行为是否下发禁令，不应采取统一的准则，而应该针对不同案件根据不同要素审慎地考察决定。 [38]eBay案最高法院判决之后，美国法院对于专利侵权就不再必然发布禁令了。 [39]
2．美国联邦最高法院的eBay案判决。eBay案的判决引起了学界的广泛讨论，对之后的司法裁判以及学界都产生了重要影响。该案案情是：拥有在线拍卖专利技术的原告Merc Exchang，向经营网上拍卖交易的eBay及其下属公司Half. com提起专利侵权诉讼，认为两被告侵害了其拥有的有关在线拍卖的三项专利，要求向两被告发布永久禁令。一审地区法院经过陪审团审理，认定了eBay等的行为构成专利权侵害，但依据传统四要素的考虑，否定了发布永久禁令。二审联邦巡回上诉法院认为，既然专利权属于排他权，那么一旦肯定了专利权的有效性及侵权事实的存在，只要没有极度损害公共利益的例外情况，则应发布永久禁令。但美国联邦最高法院通过对规定了禁令救济的专利法第283条进行解释，重新回到衡平传统所确立的原则，并提示了颁发禁令的四个考量因素，即：（1）原告是否遭受不可挽回的损害；（2）金钱赔偿是否无法实现充分救济；（3）发布禁令与否对于原被告造成负担的利益衡量；（4）公共利益的考虑。同时还援引著作权领域对于侵权行为并非自动颁发禁令的做法，来说明对于是否发布禁令还是应该依据衡平这种“永远的传统”进行判断。 [40]
分析eBay案的最高法院判决可知，该判决的立论依据如下：第一，对于颁发禁令所必需的特别依据由法院进行判示。第二，作为立法者意志的法律条文中体现不出禁令当然论。第三，同为知识产权的著作权领域的判例中也并非当然发布禁令，而是根据衡平传统处理。 [41]由此可见，上述判决的立论依据属于纯粹的法律论，而未涉及政策论。 [42]法院采取法律论进行判决，是判决智慧与司法技术的体现，但法院在作出判决时，不可能不考虑对社会的影响。实际上，在eBay案的最高法院作出判决前，产业界提交了大量的意见书。关于法院是否应该发布禁令的问题，不同产业在基本立场上存在相当大的冲突。比如制药产业、生物技术企业以及技术风险投资型企业认为，强力的专利制度是保障其产业激励所必须的，主张在没有特殊情形的情况下应以发布禁令为一般准则。同样支持发布禁令的还有作为技术转化机构的大学和研究所等，其认为禁令制度有助于实现其与企业交涉时的地位平等。相反，专利权错综复杂的产业领域比如半导体产业、软件产业等则认为，在这些领域事前获得他人实施许可的这种传统专利制度模式很多时候难以发挥有效作用，经济学上所说的要挟（hold up）问题难以避免，甚至会出现并不实施专利技术而以获取高额许可费为目的的职业诉讼集团，因此主张应该更多地允许不对侵权行为发布禁令的情况的存在。还有十分依赖“产业标准化模式”的网络产业、计算机产业等也指出，一旦政府确立的共通的标准化技术被发布禁令，其带来的产业打击将是相当巨大的。 [43]
（二）日本法上的差止请求权
1．日本学界的差止请求权观念。日本继承了传统大陆法系有关请求权的理论，并在立法上规定了“差止请求权”。 [44]关于差止请求权的含义，虽然学者的解释角度不同，但基本上都认为除了停止当前侵害之义外，还包含禁止将来发生侵害之义。差止请求权的内容除了停止侵害请求权之外，还包括排除妨碍请求权、预防侵害请求权及侵权物废弃请求权。 [45]一般认为，差止请求权是针对现实发生的侵害以及将来可能发生的侵害的救济手段，属于物权性请求权，只要客观上存在侵权事实，权利人即可行使差止请求权而无需考虑侵权人的主观要件。虽然判令差止会使得行为人遭受一定程度的非利益，但法律另外预先设置了淡化这种非利益的特别制度，如先使用抗辩等，而对于不符合这些特别制度的侵权行为，法律上的判断则认为应优先保护权利人的利益。 [46]但是，最近日本民法学说上也出现了一些新观点，认为差止请求权并不能作为权能直接从权利的性质中导出， [47]也有学者对于作为差止请求权理论基础的权利说与侵权行为说提出了质疑。 [48]如果以新观点为前提的话，即使认定了侵害知识产权成立，当然地直接肯定原告的差止请求权恐怕就失去了理论依据。实际上，已有学者主张应该根据权利种类、标的物、侵害状况、被害者的损失以及差止将给加害者带来的损失等因素，综合比较考量来决定是否判令差止。 [49]这样一来，关于差止的要件就只是利益考量的问题了。另外还有学者主张，在此基础上还需加上经济效率以及公共利益的考虑。 [50]总之，依照这样的观点，就不能不考虑各个案件的具体情况，而非仅仅依据侵害知识产权行为的存在就当然地肯定原告的差止请求权。
2．日本法院判例的动向。由于差止请求权的传统观念根深蒂固，日本法院在以往的知识产权侵权案件中认定了侵权的话通常都是支持原告的差止请求的，否定差止请求的情形仅仅是因为被告在判决作出前已停止侵害行为且没有再次侵权的可能，基于原告已无诉讼利益从而否定原告的差止请求。 [51]但是最近在著作权领域出现了在认定成立侵害著作权的前提下，否定差止请求而仅仅部分支持了损害赔偿请求的判例。 [52]
该案的案情大致如下：被告推出的一本B5纸大小总共95页的风景图片集，其中刊登了177张风景图片。该图片集的最后一页有9张图片，其中的一张是原告拍摄建筑物首里城的作品，图片集所引用的原告拍摄的图片长约4厘米、宽约5厘米，与该页的大小相比仅占了很小的一点版面。原告以被告侵害其著作权为由，向法院提起诉讼，主张差止请求和损害赔偿。 [53]但那霸地方法院认为，被告行为对原告造成的损害轻微， [54]被告对该书籍已经投入了较大的投资，如果已发行的图片集无法销售的话，与认可损害赔偿的金额相比被告遭受的非利益过大，以此为理由驳回了原告的差止请求。
如果上述裁判例的做法被推广的话，也意味着日本司法界突破了传统的差止请求权观念，但是上述裁判例之后，类似判旨的裁判例尚未再出现。相反，而是出现了重回传统差止观念的裁判例。 [55]该案中，原告书籍和被告书籍的内容中有一部分都是围绕位于箱根的富士屋旅馆的历史事实展开的，确实有多处十分相似，但由于共通的部分属于思想而非表达，因此并不受著作权法保护。东京地方法院对于原告主张的侵权部分大多数也都予以了否定，仅仅有一处肯定了被告侵害著作权成立。这一处的内容对比如下，被告书籍中的表达是“他就像是和富士屋旅馆结婚了一样”；而原告书籍中的表达是“正造结婚的对象，从一开始起与其说是孝子，不如说更像是富士屋旅馆。”该判决判示，只要不去除这一句话，就认可对于被告书籍的印刷、发行、传播的差止请求。 [56]可见，从该案一审所判示的内容来看，其并没有支持此前那霸地方法院在“首里城图片案”中所判示的观点，而是重回到差止请求权的传统处理模式。
（三）比较法考察的启示
美国和日本由于对排他性救济方式的观念不同，司法实践中对于限制排他性救济的处理模式也有着较大差异。美国通过eBay案的联邦最高法院判决纠正了长期以来禁令当然论的处理模式，这种回归与禁令属于衡平法上救济方式的观念密不可分。而日本由于受到传统大陆法系请求权理论的影响，特别是在法律中明文规定了差止请求权的情形下，法院对差止请求权进行限制的阻力相当大。那么从我国对排他权救济方式的观念出发，应该寻求怎样的救济模式呢？
无论是从知识产权法的立法背景还是从实际的立法规定来看，我国都是采纳了功利主义的激励理论， [57]受到传统的自然权观念的束缚较小。但是，我国知识产权理论和实务界又较多地受到民法理论的影响。从法律继承的角度来看，我国民法继受了大陆法系的民法学说和民法制度，有着较深厚的自然法传统。 [58]这种大陆法系的民法观念自然会反射到知识产权领域中。因此，可以说我国对于限制知识产权排他性救济的观念，既不同于英美法系，也不同于大陆法系，而是试图在融合英美法系的制度理念的同时，以大陆法系的权利理论作为解释基础。
具体而言，我国采用了民事责任的立法模式，如前文对于立法条文的分析，我国的停止侵害责任对于正在进行的侵权行为可以根据情况决定是否适用。但民事责任的根基仍在于请求权，请求权理论具有自我完备性，在请求权观念下，停止侵害请求权很难脱离请求权体系而独立存在。相反，停止侵害请求权作为一种救济性权利，往往伴随着原权利受到侵害而产生。同时，美国的禁令制度作用的发挥也是需要其它相应的配套制度的，如惩罚性赔偿制度、严格的督促禁令履行制度等，但这些制度在我国尚未规定或执行困难。尽管在理论和配套制度上有一定的限制，但正如上文分析限制停止侵害请求权的可行性时所述，我国在立法与司法实践中并没有像日本那样对限制排他性救济有着强烈抵触。立法上没有像日本那样直接规定停止侵害请求权，而是以较为灵活的民事责任来替代。不仅如此，在2009年下发的体现政策性倾向的最高人民法院的指导意见中直接明确了在知识产权侵权诉讼中可以限制停止侵害请求权。司法实践中如前述“广州新白云机场幕墙专利侵权纠纷”案以及“武汉晶源烟气脱硫专利纠纷”案的判决所示，我国司法裁判中已有突破“停止侵害当然论”的先例，特别是最高人民法院在“武汉晶源”案的二审中肯定了限制停止侵害请求权的做法，想必将对我国未来类似案件的审理产生指导性影响。
基于此，在认定知识产权侵权成立的前提下，当传统排他性救济当然论遭遇困境而需要限制停止侵害请求权时，我国采取的应对模式应该是以认可停止侵害请求权为原则，综合考量其他因素限制停止侵害请求权。
五、限制停止侵害请求权的基本构想
（一）“统一应对模式”与“分别应对模式”
接下来需要探讨的是应该如何限制停止侵害请求权。关于限制停止侵害请求权的具体方式，有学者主张为了保证法律的统一性以及可预测性，应当统一应对模式，即对于所有领域统一适用一定的限制停止侵害请求权的标准。 [59]但是，正如在美国最高法院eBay案判决前产业界提出的意见书中所反映的，不同领域对于排他性救济的诉求有所差别。对于某些领域来说强化权利的排他性救济会更有效率，而有些领域则更需要限制知识产权的排他性救济。当前知识产权领域中热议的有关如何效率性地运用知识产权的理论争论，也反映了这一点。
这些理论是，认为在抑制相同发明的寻租行为的同时，更应该对相关发明的投资给予激励，从而主张尽早给予专利保护的前景理论（Prospect Theory） ;认为与其使其安稳地处于独占地位，不如将其置于竞争中推进竞争创新的竞争创新理论（Competitive Innovation Theory） ;认为有必要给予基础发明和改进发明双方以激励，从而授予双方专利权，同时规定对于在利用默认规则下双方权利相互制约的情况，双方当事人一定要订立契约促进交涉的累积创新理论（Cumulative Innovation Theory） ;认为存在太多像遗传因子片段那样异质的片段性专利，反而不利于推进竞争创新，指出这一弊端的反共有物理论（Anti-commons Theory）;对于因权利的保护范围过宽而导致混乱的弊端进行说明的专利丛林理论（Patent Thickets Problem）等。 [60]这些理论分别从不同角度为如何效率性地运用知识产权提供了指引，但各种理论之间又存在相互排斥性，因此争论不断。
最近，新出现了一种颇受瞩目的理论，被称为政策杠杆理论（Policy Levers Theory）。 [61]该理论将上述五个理论进行整合，并指出上述五个理论之间并非相互对立的关系，只不过是着眼点不同，之所以会出现理论争论，是因为不同领域中促进创新的构造不同，这些理论分别有其最适合的领域指向而已。比如，前景理论较适合制药产业，竞争创新理论适用于商业经营模式，累积创新理论适用于软件产业，反共有物理论适用于生物技术产业，专利丛林理论则适用于半导体产业。 [62]
由此看来，既然各个产业领域的情况不同，就没有必要为了实现统一的排他性救济标准而耗费心思甚至通过牺牲一些社会利益来实现妥协。倒不如将限制停止侵害请求权的标准作为一种政策杠杆，根据知识产权不同领域的诉求灵活调整限制停止侵害请求权的严格度，以实现制度效益的最大化。
（二）实施限制的判断主体
采取分别应对模式的话，应该由谁来根据不同领域的特点把握限制停止侵害请求权的严格程度呢？
如果政策上判断认为这种分别应对模式更能实现整体效率性的话，那么通常首先考虑的就是通过立法的方式，按照产业领域的不同设置不同的限制停止侵害请求权的标准。但立法的方式并非那么如人所愿，即使暂且不论这种方式能否实现效率性，通过立法途径设置差别待遇的方式与TRIPS协议是否冲突的问题就已经摆在眼前了。TRIPS协议第27条第1款规定，关于专利权的取得和专利权的享受，不应根据不同技术领域区别立法。该条规定就是为了防止仅针对特定领域，如专门针对医药品领域采取弱化保护的立法。虽然TRIPS协议的公平性受到质疑，但既然其作为我国已加入的生效国际条约，在其被废除之前，对于我国就有约束力。若在国内法中明文按照不同领域设置不同的授权要件或保护范围的话，则明显违反了TRIPS协议。而且，立法本身存在滞后性，很难要求其事先针对将来可能发生的情况一一设置规则，特别是对于知识产权领域来说，更是难以预料将来可能出现的权利形态。因此，由立法机关通过立法实现分别应对模式的道路不可取。
那么司法途径怎么样呢？如果将立法到司法视为一个体系化的过程，则不难分析出立法与司法的衔接过程。知识产权领域的立法往往是在设置了一些抽象的概念或标准后，实现政策的舞台就由立法转向司法，司法根据具体案件的情况对立法的规定予以解释，从而实现政策目的。这种解释方法实际上是借用了法经济学中关于“规则”与“标准”的讨论。立法规定的设置有两种形式，一种是仅仅设置较为抽象的标准，对于其具体适用还需进一步解释；另一种是直接设置具体的、对于其适用无需进一步解释的规则。对于纠纷多发的情形，基于立法成本的考虑需要较为重视事前规制，因此应采用“规则”的设置形式；而对于纠纷较少的情形，针对具体纠纷形态一一进行立法的话并非有效率，因此应采取事后规制，具体方法就是立法只进行抽象规定，之后的事交给司法裁判解决。 [63]由于侵害知识产权的行为是多发性的，因此立法上规定停止侵害的排他性救济方式是符合效率性的，但由于不同产业领域对于排他性救济的诉求不同，若立法上进一步分别针对每个领域一一确立限制标准的严格程度则不符合效率性。按照上述讨论，本文认为，对于限制的严格程度的把握，应该交给司法机关。司法途径所具有的另一些优势也为这一结论增添了砝码，如司法机关能够根据个案进行利益考量，在诉讼的对抗中，双方当事人为了获得胜诉通常都会竭尽全力举证，这些信息有助于法院对是否有必要限制停止侵害请求权进行判断。
（三）限制停止侵害请求权时的考量方法
1．法院进行利益衡量的原则。既然应当由作为司法机关的法院对停止侵害请求权的限制标准的严格程度进行把握，那么法院对于是否应该限制停止侵害请求权进行判断时，应该如何进行具体衡量呢？考虑到对于知识产权进行停止侵害的救济可能涉及各种利益关系，法院在判断时既需要对个人之间的利益进行比较衡量，也需要对个人利益与公共利益进行比较衡量。
（1）个人利益与个人利益的衡量。在立法赋予知识产权之初，本已就权利人和利用人之间的个人利益关系作出了政策判断，并有相应的制度进行平衡。但现实情况是复杂多样的，在遇到行使停止侵害请求权背离了公平正义的情况下，仍有理由对其进行限制。法院在确认知识产权侵权行为成立的情况下，考虑是否对停止侵害请求权进行限制时，首先应该衡量权利人和侵权人之间的利益。之所以立法政策上通过价值判断赋予权利人救济权，是因为在侵权行为成立时的初始状态，利益天平是倾向侵权人的，因此才不得不通过救济予以回复。但需要注意的是，停止侵害的救济与损害赔偿的救济不同，前者对当事人产生的影响较大，甚至会在利益回复之后还给侵权人造成不必要的损失，特别是在侵权人主观上无过错的情况下，这种结果对公平正义会造成冲击。所以，当停止侵害请求权的行使过度损害侵权人的正当利益而违背公平正义时，就有必要对其行使进行限制。
（2）个人利益与公共利益的衡量。由于知识本身具有公共属性，对知识产权的利用行为判令停止侵害，可能会影响公共利益。因此，当权利人的个人利益与公共利益冲突时，就必须对二者进行衡量。实际上，从功利主义激励论的观点来看，立法之所以赋予权利人排他性救济，是基于从长远来看有利于社会发展的考虑而作出的政策判断。也就是说，之所以容忍现阶段权利人限制他人利用其所创造的知识的行为，是为了长远的公共利益考虑。因此，权利人个人利益与公共利益的衡量，实质上是长远公共利益与现阶段的公共利益之间的衡量。法院在对公共利益进行衡量时，通常是长远的公共利益占优，但由于未来具有不确定性，如果现阶段的公共利益损失极大的话，则应当倾向于对停止侵害请求权进行限制。
（3）如果“个人利益与个人利益的衡量”和“个人利益与公共利益的衡量”两者的衡量结果冲突时该如何处理呢？从本质上来看，个人利益与个人利益的衡量结果只有在违背了公平正义的前提下，才有可能对停止侵害请求权进行限制，其衡量的目的在于判断是否有违公平正义；而个人利益与公共利益的衡量，旨在判断是否有违效率原则。对于公平和效率这两大法律价值，究竟该如何取舍，需要结合政策背景具体问题具体分析。
2．限制停止侵害请求权时的考虑要素。在确立了上述衡量原则的前提下，具体而言，法院在进行是否判令停止侵害的裁量时，应该考虑以下方面的因素： [64]
（1）当事人之间的关系。若原被告之间存在着竞争关系，则应倾向于肯定停止侵害请求权。被告在进行侵权行为时一般推定其是经过了成本考虑的，如果不判令停止侵害，则意味着给侵权人赋予了强制实施许可，这种违背权利人选择意愿的处理方式，有可能削损权利人通过投资获得知识产权从而赢得的竞争优势。此外，还应考虑当事人此前是否存在着许可关系。如果在侵权时存在着许可关系，那么被告在遵守合同的情况下基本上不会被判令停止侵害；如果侵权发生时许可关系已终止，则没有了合同关系的抗辩，就应该判令停止侵害。但从另一个角度来讲，即使许可关系终止了，如事先的许可在一定程度上可以表明权利人的损失是可以通过金钱加以补偿的，则否定停止侵害请求权并非没有可能。
（2）市场因素。对竞争对手而言，越复杂化的市场应更倾向于否定停止侵害请求权。当市场上只有两个参与者时，侵权人的市场份额将直接损害权利人，此时应倾向于肯定停止侵害请求权；而当市场上有多个经营者时，对于第三方进行生产销售的侵权行为，停止侵害请求权对于保障市场占有率的作用可能就有限。另外，如果某一产品所具有的市场竞争力并非来自于其产品上的知识产权所发挥的功能，则应考虑否定停止侵害请求权。同样地，如果该产品上的知识产权所发挥的功能只是商业产品的一小部分时，也应考虑否定停止侵害请求权。当然，有时市场因素也有利于肯定停止侵害请求权，比如侵权行为造成权利人一方的固定客户大量流失，则应考虑判令停止侵害。
（3）原被告的具体情况。这正是个人利益与个人利益衡量的具体表现，如原告是否有实际的知识产权产品、是否会对被告造成过大的困难或者损害被告的声誉、原告是否积极行使了自己的权利、其损失是否是不可挽回的、被告的主观状态等。
（4）公共利益。对于公共利益的考量不应是片面的。一方面，保持一个强大的知识产权制度有利于肯定停止侵害请求权，以满足公众利益的要求；另一方面，将具有多用途的产品用于侵害知识产权之外的用途，可以实现资源节约化，符合公共利益的需要，因此对于这种多用途产品的侵权行为也可能否定停止侵害请求权。但应当注意的是，对于公共利益的含义不能无限扩大，比如某一企业的利益没有特殊情况的话就不应解释为公共利益，即便是该企业为涉及国计民生的企业或者该企业的经营内容涉及公共产品和公共服务等。
（四）替代性补偿金
当法院在知识产权侵权诉讼中否定停止侵害请求权时，另一个问题将不得不面对，即权利人能否就未来仍将持续的“侵害行为”获得补偿？如果法院判断认为权利人应该获得补偿，那么法院在作出不停止侵害的判决的同时，还需要确定一个适当的持续性的替代性补偿金。在知识产权侵权中，确立补偿金的方式通常是以“差额说”为理论基础的。 [65]如果要通过权利人受到的实际损失来确立金额，则应该先确定“差额”。但问题是，侵权行为发生前当事人往往通过协商确定了许可费金额，与侵权判决作出后应该确定的经济补偿金在性质等方面有着不同，数额有时也相差甚远，而且侵权判决作出后市场上权利许可费的金额仍是不断变化的，这种情况下很难确定所谓的“差额”。 [66]
有学者对相关理论和裁判例进行了考察，并以此为基础提出了知识产权侵权中的“规范性损害概念”，认为需要进行赔偿不是因为造成了损害而是因为侵害了某种权益，即侵害的是权益的客观价值。 [67]这种不同于传统损害观念的客观性损害概念，才是通过损害赔偿规制侵权行为的理由所在。以这个概念为基础，相当于正常许可费几倍的补偿金就有了理论支持。侵权人实施了侵害行为却因为特殊原因法院并不判令其停止侵害，这种侵权人在没有得到权利人许可情况下的实施行为将持续，这实际上是剥夺了权利人对于权利的独占使用，相当于强行减损了权利人的市场机会。这种侵夺本身就构成损害，应该予以回复。因此，对于这种情况，应该允许法院根据正常许可费，确立几倍于正常许可费的替代性补偿金。至于具体金额，则属于法院裁量的范围。
结论
对于当前我国理论和实务界在知识产权侵权诉讼中当然适用停止侵害请求权的现状，本文进行了反思。由于知识产权是通过法律对他人行为进行人为制约的一种特权，知识产权的正当化依据并不仅仅只考虑权利人的利益，还应考虑有益于更广泛多数人的利益，仅以传统的自然权理论来说明其存在的合理性显得有些薄弱，只有功利主义激励理论才能作为其合理存在的积极依据。因此，知识产权的行使应当更多地受到来自公共利益的限制。由于知识产权权利范围的模糊性导致完全适用财产规则并非有效率，加上知识产权法又是竞争法体系中的一环，因而当因知识产权排他权的过度行使导致有损竞争的非效率性情形发生时，需要对知识产权的排他性进行限制。但现有限制知识产权排他性的方法无法应对侵权行为发生后需要对排他性权利进行限制的情形，因此事后限制停止侵害请求权就成为必要。从我国现有相关法律条文以及司法裁判可知，事后对于停止侵害请求权进行限制是有可能的。通过比较我国与美国、日本对排他性救济的处理模式，可见我国在知识产权侵权成立时应当以认定停止侵害请求权为原则、以限制为例外。我国限制停止侵害请求权可采取以下思路，即由司法机关分别对个人之间利益的平衡以及个人利益与公共利益之间的平衡进行综合考量，并根据不同的产业领域对排他性救济方式的不同诉求，灵活把握对停止侵害请求权限制标准的严格程度。具体而言，在对是否限制停止侵害请求权进行考量时，应考虑当事人之间的关系、市场因素、原被告的具体情况、公共利益等。最后，在知识产权侵权诉讼中当法院否定停止侵害请求权的情况下，必要时需要以替代性补偿金对权利人进行补偿，法院可自由裁量判令几倍于正常许可费的补偿金。
注释:
[1]关于“停止侵害请求权”的用语，我国立法上并没有规定。我国立法上采取的是民事责任的立法模式，只规定了停止侵害的民事责任，并未直接规定停止侵害请求权。但从请求权与民事责任的关系来看，民事责任的承担是以请求权为基础的。而且“停止侵害请求权”也经常作为学术概念被学者们使用。因此，本文也采纳了“停止侵害请求权”的用语。“停止侵害请求权”指的是作为基础性权利的知识产权受到侵害时所产生的一种救济权，在此予以说明。
[2]因此，对于知识产权的权利类型、权利内容、授权要件等重要问题应该通过成文法予以规定，而不得随意创设，这种主张又被称为“知识产权法定主义”。参见李扬：《知识产权法定主义及其适用—兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期；郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。
[3]目前对于行使停止侵害请求权的主观要件问题基本已达成一致，即认为行使停止侵害请求权无需行为人主观过错。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第252页。
[4]一审：北京市海淀区人民法院（1996）海知初字第29号；二审：北京市第一中级人民法院（1997）一中知终字第14号。
[5]参见李扬：《知识产权请求权的限制》，载《法商研究》2010年第4期；刘春田：《“在先权利”与工业产权—〈武松打虎〉案引起的思考》，载《中华商标》1997年第3期；张玲：《论专利侵权诉讼中停止侵权民事责任及其完善》，载《法学家》2011年第4期。
[6]比较极端的表现如专利失败理论，从侧面反映了这个问题。该理论认为现有的专利制度在一些领域不仅没有能够促进产业发展，反而阻碍了产业发展，认为排他性的专利权的存在是失败的。关于专利失败理论，See J. Bessen ＆ M. J. Meurer, Patent Failure : How Judges，Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk, Princeton: Princeton University Press, 2008.
[7]根据法政策学的观点，在资源分配的决定过程中，有市场、立法、行政、司法等决定方式，其中市场决定具有诱导革新的功能以及发现和扩散个体信息的功能等，体现了自由精神，能够实现资源更具效率性的分配，在市场决定能正常发挥作用的情况下，应该交给市场，其它决定方式不应参与。参见[日]平井宜雄：《法政策学—法制度设计的理论与技法》，有斐阁1995年版，第121-125页。关于将法政策学引入知识产权领域并予以进一步发展的，参见[日]田村善之：《知识产权法》，有斐阁2010年版，第7-26页。
[8]参见Wendy J. Gordon:《知识产权》，[日]田辺英幸译，载《知识产权法政策学研究》第11期。
[9]参见[日]田村善之：《知识创作物未保护领域之思维模式的陷阱》，李扬、许清译，载《法学家》2010年第4期。
[10]同注 [8]。
[11]参见[日]田村善之：《智慧财产法政策学初探》，李扬、许清译，载李扬编：《知识产权法政策学论丛》2009年卷，中国社会科学出版社2009年版，第99-126页。
[12]参见[日]森村进：《财产权的理论》，弘文堂1995年版，第168-171页。
[13]参见注 [7]，田村善之书，第5页。根据田村善之教授的理论，在知识产权正当化依据中，激励理论是其积极依据，也是最重要的，同时自然权论中的一些观点只是作为知识产权正当化的消极依据，以此分别从法规范受容性的内在视点和外在视点实现了知识产权的正当化。
[14]关于激励理论的发展过程，分别经历了激励发明理论、激励披露理论以及激励商业化理论，不同理论形态对于知识产权救济有着不同的指向。参见和育东：《美国专利侵权救济制度研究》，中国政法大学2008年博士学位论文。
[15]比如，侵害物权时，采取以停止侵害请求权为先、损害赔偿请求权为辅的救济模式并无不妥，这是因为对于有体物的使用是以对其占有为前提的，通常而言，有体物只能同时被特定人占有，因此当侵害有体物时首先通过停止侵害请求权予以救济，是最快最有效的救济方式，而且对公共利益产生的负外部性较小。知识产权则不同，知识产权不同于物权，其客体可以同时被多人利用。对于这种不同于物权的情况，如果仍采取停止侵害请求权优先的救济途径，就会对公共利益造成较大的影响。
[16]也许有人会疑问，限制停止侵害请求权会不会导致知识创作的激励不足呢？这里可以援引欧美关于专利在创新激励中的重要性的几个权威调查结论回答这个疑问。这几个调查结论都认为，除了专利权外，还有多种激励创新方式的存在，而且专利对于创新的激励作用并非最为重要。几个调查结果都表明，虽然专利制度在不同领域对创新激励的重要性不同，但都并非处于最重要的地位，而是市场先行利益排在前面。关于这几个实证调查的介绍，参见[日]田村善之：《探索以强化创新为目标的专利制度（1）》，载《知识产权法政策学研究》第35期。 [17]适用财产规则的权利保护是指，权利人以其享有的财产权为前提，与希望获得该权利的人通过自由交易实现权利的移转，无需公权力介入，当该权利受到侵害时，应该认可停止侵害请求权的救济方式。相反，适用责任规则的权利保护是指，希望获得该权利的人向权利人支付相应对价而无需经过谈判交易即可取得该权利，这种情形下权利受到侵害时，就没必要采取停止侵害请求权的救济方式。
[18]See C. Calabreisi＆A. D. Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability Rule: One View of the Cathedral”, 85 Harv. L.Rev （1972），p.1089.
[19]See M. A. Lemley＆P. J. Weiser, “Should Property or. Liability Rules Govern Information?”, 85 Tex. L. Rev （2007），p.789．转引自陈武：《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》，载《中外法学》2011年第2期。
[20]关于该判断标准遗漏的一些应当考虑的要素，比如，当事人掌握的该权利信息的非对称性、适用责任规则时对权利进行估价的费用、权利的性质等。有学者明确指出，当交易当事人之间存在的信息不对称性较大时，即使交易费用较低，也不应适用财产规则，而是适用责任规则更具有效率性。See L. Kaplow＆S. Shavel, “Property Rules Versus Liability Rules: An Economic Analysis”,109 Harv. L. Rev （1996），p.713.
[21]此外，还有一些理论上的限制知识产权排他性的原则，如专利权利用尽原则、权利不得滥用原则等，但这些原则对于停止侵害请求权的限制也都有其局限性。
[22]参见注 [5]，李扬文。
[23]参见注 [5]，李扬文。
[24]关于知识产权法政策学的介绍，参见注 [11]，田村善之文。
[25]也有学者认为，我国立法上已经建立起初具规模的知识产权请求权制度。参见陈锦川：《试论我国知识产权请求权的初步确立》，载《人民司法》2002年第10期。
[26]并参见《侵权责任法》以及最高人民法院关于专利法[2001]法释字第21号第23条中的规定类似。
[27]一审：广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第581号；二审：广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第391号。
[28]与本案类似，本案原告还在深圳市中院起诉了深圳市机场股份有限公司和北方国际合作股份有限公司侵犯其同样的实用新型专利，深圳市中院也没有判令深圳机场停止侵权。参见深圳市中级人民法院（2004）深中法民三初字第587号。
[29]一审：福建省高级人民法院（2001）闽知初字第4号。
[30]二审：最高人民法院（2008）民三终字第8号。
[31]参见法发[2009] 23号最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。
[32]美国的禁令制度分为临时禁令（包括诉前禁令和诉中禁令）和永久禁令，由于我国法上的停止侵害责任相当于英美法中的永久禁令，故在此仅讨论永久禁令制度。为便于行文，如无特别说明，下文中的禁令均指永久禁令。
[33]参见[日]田中英夫：《英美法总论（上）》，东京大学出版社1980年版，第12页。
[34]参见35 U.S.C＆283．该条规定，对于诉讼有管辖权的各法院在认为合理的情况下，为防止专利权益受到侵害，可依衡平原则发布禁令。
[35]参见和育东：《美国专利侵权的禁令救济》，载《环球法律评论》2009年第5期。
[36]参见注 [14]，和育东文。
[37]See Foster v. American Mach.＆Foundry Co.，492 F. 2d 1317, 1324 （1974）．
[38]参见[日]玉井克哉：《专利权权利范围的射程有多远》，载《专利》第59卷第9期。
[39]参见[日]尾岛明、二瓶纪子：《专利侵权中认可差止请求的要件》，载《知识产权研究论坛》第69期。但也有学者总结了联邦最高法院就eBay案判决后的3年里有关法院是否颁发禁令的68个判决，指出其中只有16个没有颁发禁令，而剩下的52个都是颁发了禁令的，并由此认为eBay案之后的下级法院对于是否颁发禁令的态度实际上是摇摆不定的。参见[日]平屿竜太：《差止请求权的限制：关于理论上可能性的考察》，载《日本工业所有权法学会年报》第33期。
[40]关于美国联邦最高法院对eBay案判决的具体情况，相关介绍文献颇多，在此不予重复。可参见张玉瑞：《浅析专利侵权禁令的限制》，载中国法学网http: //www.iolaw. org. cn/show Article. asp?id = 2822, 2011年12月27日访问。
[41]参见注 [38]，玉井克哉文。
[42]这里所说的政策论，是指在考虑结论对于社会的影响及其适当性的基础上进行决定。我国学界在讨论eBay案最高法院判决时，多是从该案对于禁令当然论限制的意义的角度去说，而对于该案背后所隐含的政策影响分析的较少，或者说根本未予重视。仅仅从判例本身去研究判例，其意义将大打折扣。
[43]参见注 [38]，玉井克哉文。
[44]相关条文可参见日本专利法100条、日本实用新型专利法27条、日本外观专利保护法37条、日本商标法36条、日本著作权法112条、日本种苗法33条、日本集成电路布图设计保护法22条等。
[45]参见杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载《外国法译评》1999年第4期。
[46]参见注 [7]，田村善之书，第311页。
[47]详细内容可参见[日]奈须野太、伊达智子：《开放创新时代下的知识产权制度的提案》，载《Law ＆ technology》第45期。
[48]权利说认为，停止侵害是基于绝对权或者排他的支配权产生的请求权；侵权行为说认为，停止侵害是侵权行为固有的责任承担方式之一。对两种学说提出的质疑，参见[日]加藤雅信：《差止裁判例的新动向》，载[日]加藤雅信、加藤新太郎编：《现代民法学与实务（下）》，判例速报出版社2008年版。
[49]详细内容可参见注 [47]，奈须野太、伊达智子文。
[50]参见[日]大塚直：《差止裁判例的新动向》，载[日]加藤雅信、加藤新太郎编：《现代民法学与实务（下）》，判例速报出版社2008年版。
[51]参见东京地方法院1986年民事普通诉讼案件第2964号判决。
[52]参见那霸地方法院2007年民事普通诉讼案件第347号判决。
[53]以往对于类似的案例，有法院是认可了原告差止请求的。比如在东京高等法院1999年民事控诉案件第4783号判决中，144页的被告书籍的其中1页有3个间隙插图，东京高等法院认定了其中的1个插图不符合原图从而侵害了原告的著作人格权（保持作品完整权），同时仅以这一处侵权为由，判令对于被告整部书籍的差止。
[54]本案共认可的损害赔偿金额为15万日元（相当于约1.2万人民币），其中包括著作权侵害的2.5万日元、姓名权侵害的10万日元以及律师费等2.5万日元。
[55]参见东京地方法院2008年民事普通诉讼案件第1586号判决。
[56]对于该判决的合理性有学者也提出了疑义，认为如果认可这种简短语句的创造性从而肯定著作权侵害的话，恐怕会对文章表现上的创作带来过度阻碍效果。参见[日]田村善之：《探索以强化创新为目标的专利制度（3）》，载《知识产权法政策学研究》第39期。实际上，二审知识产权高等法院也撤销了该案一审判决，否定了著作权侵害，参见日本知识产权高等法院2010年民事控诉案件第10017号判决等。
[57]参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。该文通过对我国知识产权立法背景以及法律规定的分析，指出中国知识产权法并不是孕育在一个像传统欧洲那样富有自然法传统的社会环境中，中国立法保护智力成果，并非出于对所谓自然权学说的默认规则的尊重，而是出于一系列功利主义的考虑。同时该文也指出，立法者从整体上选择了功利主义的立法思想，但并不妨碍在某些微观制度环节上引人了一些极富自然权学说或者人格学说色彩的制度规则，如著作人格权制度。
[58]参见曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期。
[59]参见[日]岛並良：《专利制度的现状与展望：从法学的视点出发》，载[日]岛並良等编：《站在岔路口的专利制度（知识产权研究所20周年纪念论文集）》，知识产权研究所2009年版。对于应采取统一应对模式还是分别应对模式的问题，目前为止国内学者并未予以重视，这很大程度上是因为学者们通常都当然地认为应当统一应对。但实际上这个问题在法官面对实际案件时是无法回避的。
[60]对这5个理论分类的总结，See Dan L. Burk ＆ Mark A. Lemley, “Policy Levers in Patent Law”, 89 Va. L. Rev （2003）, p.1575．关于这些理论的介绍，也可参见[日]田村善之：《探索以强化创新为目标的专利制度（2）》，载《知识产权法政策学研究》第36期。
[61]参见注 [60]，Dan L. Burk＆Mark A. Lendey文。
[62]参见注 [60]，Dan L. Burk＆Mark A. Lemley文。
[63]参见注 [11]，田村善之文。该文同时还指出，经济学中的“集体行动理论”从纠正立法过程中的利益偏离的角度也能对司法的作用予以肯定。关于“集体行动理论”的详细论述可参见[美]曼瑟尔•奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版，第40-57页。
[64]关于以下几个考虑要素的提出，参见Mark J. Feldstein, “Permanent Injunctions and Running Royalties in a Post eBay World”, Intel-lectual Property Today, September 1, 2009．在此特别感谢华中科技大学法学院郑友德教授提供该文章。
[65]所谓“差额说”是关于损害概念的观点，指应该将侵害造成的财产上的不利益，即假定的未受侵害时的财产状态与侵害发生后现实的财产状态之间的差额，作为赔偿的损害额。比如我国专利法第65条规定了损害赔偿算定的几种方式，其中赔偿数额“依被侵权所受到的实际损失确定”，就是以“差额说”为理论支撑的。其它知识产权法中的规定，如商标法第56条、著作权法第49条亦同。
[66]为了在“差额说”的前提下，使“以侵权人因侵权所获得的利益”以及“一定数额的补偿”作为侵权损害的赔偿金额得以合理化，理论界又试图通过无因管理和不当得利的法理予以解释，但这两者都是损害赔偿之外的法理，而且在进行合理化解释的时候仍然捉襟见肘。参见[日]田村善之：《知识产权与损害赔偿》，弘文堂2004年新版，第98-117页。
[67]参见注 [7]，田村善之书，第118-130页。
而在理论研究中，我国不少学者是将知识产权视为准物权，进而类比物权，将知识产权侵权中的停止侵害请求权作为知识产权的权能来看待，这进一步鼓励了停止侵害请求权的过度行使。在司法实践中，虽然有个案不支持停止侵害请求权的行使，但标准并不明确。于是，在知识产权侵权诉讼中，受上述观点的影响以及理论上的限制，法院在判定侵权行为成立后，往往就不加区别地直接判决侵权人停止侵害，这种做法在一些情形下容易导致非效率性的判决结果。目前理论和实践中存在的这种观点和处理方式，在面对日新月异的技术发展所来带的法律诉求时，缺乏灵活性和适应性。
本文旨在通过对知识产权以及知识产权停止侵害请求权（以下简称为停止侵害请求权）的特殊性进行分析，探讨限制权利人行使停止侵害请求权的合理性、必要性及可能性，进而对中国、美国、日本的有关停止侵害请求权的学说和判例以及制度背景进行比较研究，指出我国对于限制停止侵害请求权应采取的态度，并尝试提出效率性地运用限制停止侵害请求权的方法。
一、现状与问题
（一）我国知识产权侵权中停止侵害请求权的现状
我国有关请求权的理论源自于德国，德国学者温德沙伊德在提出请求权的概念之后，经由德国民法典制度化，在严格区分物权和债权的基础上，形成了以物权请求权和债权请求权为基础的二元构造，而停止侵害属于物权请求权的重要权能之一。根据物权请求权和债权请求权区分理论，当绝对权受到侵害或有侵害之虞时，自动发生物权请求权，即可立刻主张停止侵害。对于知识产权来说，目前通说都是将其视为准物权，认为其是一种绝对权。因此根据请求权理论，当知识产权受到侵害或有侵害之虞时，权利人可以当然地要求侵权人停止侵害，无需考虑侵权人的主观要件。 [3]也正是因为停止侵害请求权的存在，才使得作为知识产权保护客体的知识财产具有了排他性。
在我国司法实践中，法院在认定侵权行为成立时，往往会判令被告停止侵害，这样的判决不胜枚举。最典型的如90年代末在我国引起广泛关注的“武松打虎”案。 [4]该案中的被告景阳岗酒厂未经原告刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中的第十一幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢在其生产的景阳岗陈酿系列白酒上使用，并未为刘继卣署名。1989年被告又将其已修改使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第十一幅申请注册商标，并取得注册。1990年被告携景阳岗酒参加了首届中国酒文化博览会，1995年6月9日被告又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。1996年7月，刘继卣的继承人以侵害著作权为由向法院起诉，要求被告立即停止侵权，赔偿经济损失50万元。一审、二审法院都支持了原告要求被告停止侵害的请求。在该判决生效之后，原告凭侵权判决书向国家商标局请求撤销景阳岗酒厂的注册商标，商标局应其请求撤销了景阳岗酒厂的注册商标。对于该案判决所产生的负面影响，不少学者表示了担忧。 [5]
（二）问题之所在
目前我国对于知识产权侵权中停止侵害请求权运用的理论基础和裁判方式，事实上仍是以停止侵害请求权自动产生为基础，即认定侵权的同时当然地判令停止侵害（以下将该观点表述为“停止侵害当然论”）。这种传统的类物权化处理模式，在最初应对来自市场自身激励不足的情形时，作为支援创新激励的制度设计，确实发挥了相当重要的作用。但越来越多的观点认为，在知识产权领域停止侵害请求权不加限制的行使，对于市场自由竞争以及技术创新等经济活动产生了过度的负面影响，无论是从知识产权法制度的宗旨来看，还是从竞争政策的角度看，都不禁令人产生担忧。 [6]如上述“武松打虎”的案例中，被告为打造其商标已经付出了相当大的投资和心血，而且著作权在我国无需登记即可获得，这对于被告来说事前自行判断是否侵权本身就存在着不小的搜索成本，如果允许此前一直怠于行使其权利的原告突然行使停止侵害请求权，就对传统的公平观念造成冲击，甚至为知识产权投机者运用停止侵害请求权进行寻租提供激励，长期以往将损害公共利益。特别是随着技术发展带来的知识产权权利领域的细化以及复杂技术带来的科研技术分工等新变化，一些领域出现了新的应对模式，如标准化运动和产业分流等，而这些应对模式正是市场运用其自身智慧酝酿出来的，应该予以尊重。 [7]在这种新情况下，若仍恪守传统的将知识产权类物权化的处理模式，那么在“停止侵害当然论”的支持下，知识产权制度投机者引发的专利要挟（Patent hold up）以及专利流氓（Patent troll）等问题所带来的负面效应在这些新的运作模式下将被放大，其带来的危害也将加剧，甚至背离知识产权法的宗旨。于是，为了让知识产权制度能够有效率地运行，就需要对传统类物权化的处理模式进行修正，在知识产权侵权中，突破“停止侵害当然论”，而对停止侵害请求权进行适当限制。
二、限制停止侵害请求权的合理性和必要性
（一）限制停止侵害请求权的合理性
限制停止侵害请求权的合理性何在？要回答这个问题，首先要说明知识产权到底是一种怎样的权利。通常说到知识产权，人们都会认为是对于某种“无体物”的权利，而这种被称作“无体物”的东西，实际上只不过是从人们各种行为中抽象出来的类似的模式（similitude in pattern）并将其贴上“无体物”的标签而已。 [8]进一步而言，将任何行为人共通的抽象性要素—如将著作权法中的复制和公众传播等要素—提取出来作为“行为”进行规制，另外，将各种行为的不同点排除后所剩的固有要素作为一个一个的“知识创作物”—如在著作权法中就是作为作品—进行把握，通过这种手法，将应该规制的行为以“创作性表现这种‘物’在法定利用‘行为’的情况下再次产生”的形式进行定义，从这个意义上来看这只不过是一种使得应受规制的行为明确易懂的被特定化的立法技术。 [9]从本质上讲，实际上类似于所有权那样的财产权意义上的知识财产（无体物）并不是人与物之间的关系，而是被忽略了的人与人之间的关系。所谓知识产权，“只不过是通过法律对自由人的行为模式从物理上进行人为制约的一种特权”。 [10]因此某人获得相应的知识产权，就意味着会广泛制约自己以外的其他人的自由。
那么为什么还要赋予知识产权呢？这涉及知识产权正当化的根据。关于知识产权正当化的根据，有自然权论和激励理论两种相互对立的观点。前者认为，人们对于自己的创作物当然地享有权利；后者认为，如果过度地容许免费使用，则对于后来的模仿者一方将会过于有利，从而可能导致意欲对知识财产创作进行投资的先行者数量减少。为了防止这种现象，应该考虑在一定程度上禁止免费使用。 [11]由于知识产权实际上是一种规制人们行为的权利，按照自然权论，则某人仅仅凭借创作出某种东西就当然地可以广泛制约他人的自由了，这恐怕缺乏说服力。 [12]就知识产权的正当化依据而言，并不仅仅只考虑权利人的利益，还应考虑有益于更广泛的多数人的利益。也就是说，如果对某种程度上的搭便车行为不加以制止的话，致力于创造知识的人将大大减少，普通公众也将蒙受利益损失，只有这种福利性或效率性的观点（激励理论）才能成为知识产权正当化的积极依据。而某人进行了某种创作就应该获得保护这种自然权论的理由，只不过是知识产权正当化的消极依据而已。 [13]
由此可见，知识产权并不能像有体财产权那样完全从自然权利理论中获得正当化的依据，其正当化依据只能从激励理论中寻求。世界上多数国家知识产权法的宗旨实际上都体现了激励观点。知识产权法的宗旨，不仅仅是为了促进知识的创作和公开，更重要的是为了促进知识的利用，以实现产业发展和文化繁荣。 [14]立法上之所以对知识产权赋予排他性，正是基于这种做法能够促进社会进步的政策判断。正是因为如此，知识产权领域中对于权利人的保护应该弱于有体财产权领域，因为知识产权必须更多地考虑权利人利益之外的公共利益。 [15]由此可以得出一个结论，即当遇到公共利益的需要时，对停止侵害请求权进行适当限制是符合知识产权制度理念的。 [16]
（二）限制停止侵害请求权的必要性
1．经济学的视点。关于知识产权制度中作为法律救济手段的停止侵害请求权存在的必要性问题，法经济学上的一些讨论也许能够提供一些思路。法经济学的讨论中有学者以交易费用和科斯定理为理论基础，对于权利在怎样的法律制度下最具有效率性的问题提出了一套判断标准。该判断标准提出了财产规则（Property rules）和责任规则（Liability rules）的权利保护方式， [17]认为当市场交易费用较高时，适用责任规则将更有效率，而当市场交易费用较低时，则适用财产规则将更有效率。 [18]该判断标准的提出在理论界产生了相当大的影响，通常认为，当考虑到市场交易费用较低时，对权利人的保护就应赋予排他权，从而适用财产规则予以保护，现行的知识产权法制度也正是这样处理的。但实际上，上述标准包含有一个重要前提，即财产权的范围是可以清晰界定的。 [19]在随后的相关研究中，也有学者指出该标准遗漏了一些需要考虑的其他因素，其中最重要的是没有对“权利的性质”进行区分。 [20]知识产权不同于物权，它没有像物权那样的限制权利扩散的实体焦点，其权利范围只是通过一些较为抽象的技术用语，如文字、图形或符号等进行划定，有着相当的不确定性。因此，对于知识产权来说，完全地适用财产规则，并非总是有效率的。由此可见，从经济学的视点来看，基于知识财产自身的特性，为了实现经济效率性，有必要对停止侵害请求权进行适当的限制。
2．竞争政策的视点。关于知识产权法在整个竞争规制体系中的定位，学界此前争论较多。但纵观各学者的论点，对于知识产权法与其它竞争体系中的法在目的上的共通性，即作为竞争政策而促进产业发展这一共同目的，基本上能得到大多数学者的认同，只是对于具体的调整手法是否相同有着较大争论。传统观点认为，知识产权法与其它竞争法的重大区别之一在于权利授予法与行为规制法的区分。在知识产权法领域中，虽然一般采用的是对于知识创作物的权利这种说法，但实际上发明或作品等无体物根本就不实际存在，只是人们人为构想出来的。正如前文所说，这种被称作“无体物”的东西只不过是从人们各种行为中抽象出来的类似的模式，是一种为了使得应受规制的行为能够明确易懂地被特定化而采取的立法技术，知识产权实际上是规制他人行为的一种权利。由此可见，知识产权法与其它竞争法一样，实质上都是行为规制法。对知识产权法的认识从传统的权利授予法的观念束缚中解脱出来，是从竞争政策的角度理解停止侵害请求权限制的必要性的前提。
既然知识产权法属于行为规制法，就应当属于竞争规制体系中的一环。其作为促进产业发展的一种竞争政策来规制他人的行为，目的在于使得竞争变得公平有序，即任何人希望利用已有的知识增强竞争时都必须依照一定的规则进行，且不得损害竞争。如此进行制度设计的知识产权法决不能成为阻碍产业发展的帮凶。此前不少否定限制停止侵害请求权的学者之所以那么认为，很重要的原因就在于将知识产权法视为权利赋予法的传统观念根深蒂固，基于对权利有效性的担忧，不愿承认对知识产权排他性的限制。但知识产权法并非如有体财产权法那般赋予权利人以权利，所以当知识产权投机者利用知识产权的排他性，滥用或策略性地运用停止侵害请求权，从而导致创新的激励不足，给有序竞争秩序带来较大的负面影响、阻碍产业发展时，就有必要对这些行为进行规制，具体做法就是夺去其武器—对停止侵害请求权进行限制，以恢复和保障有序竞争，实现产业发展的目的。
3．现行相关制度的不足。现有的限制知识产权排他性的方法是否足以应对呢？是否有必要事后对停止侵害请求权进行限制？法律是个体系化的制度，牵一发而动全身，理应谨慎行之。既存的法律制度若有应对之策，则无需另外耗费心思寻求新的解决方式。从我国现有的制度来看，能够实现限制知识产权排他性的制度主要包括：合理使用制度、强制实施许可制度、法定实施许可制度。这些制度虽然在一定程度上能够平衡知识产权的保护与利用，但都有其各自的限制，不宜扩大适用范围。 [21]比如合理使用制度采取的是完全消解知识产权排他性的方式，并不能成为一种普遍适用的制度，否则将无法保证对知识生产者创造知识的激励，而且我国目前著作权法中的合理使用规定采取的是限定列举式，这进一步限制了合理使用的适用范围。再比如强制实施许可制度的适用条件严格、适用程序复杂，这非常不利于实施人应对瞬息万变的市场，而且就笔者目前所了解的情况来看，迄今为止我国尚未有一例强制许可的案例。而法定实施许可制度中法律直接规定的使用费并不一定能反映出市场价格，而且使用者一般分布广，权利人主张使用费的成本较大。更重要的是，这些方法都属于事前消解知识产权排他性的方法，当面对需要事后限制知识产权排他性的时候，则难以有用武之地。 [22]也许有人会认为，以采取违反上述法定方法所规定的条件或程序的方式利用知识产权权利人所控制知识的行为不值得保护，根本没有采取事后限制停止侵害请求权的必要。实际上这种事后限制的做法保护的并不是侵权行为或侵权行为人，而是公共利益。至少有以下两点可以说明在知识产权领域事后限制停止侵害请求权的合理性：
（1）效率性的追求。知识产权法之所以在非物质性的抽象客体上创设权利，首要目的就是要保证有足够多的知识被创造出来，并使之得到利用，从而推动整个社会物质文明和精神文明的进步。自有知识产权法的历史以来，知识产权制度对于经济的推动作用大概可以说明这一点。但是，知识产权效率存在的差异性恐怕也是自有知识产权法以来不容否认的一个事实。 [23]于是，正如效率违约理论所说的“违约将带来更大效率”的情形那样，当未按照法定条件和程序利用知识产权权利人控制的知识这种“侵权行为”被普遍认为是更有效率的情况下，“侵权人”的可归责性就被弱化了。
（2）弥补事前设定排他权的不足。立法者赋予知识财产排他权时，是从整体性效率出发做出的政策性抉择，但是整体上有效率并不意味着单个个体也同样有效率，相反，在这种统一的制度安排下个体上的非效率时常出现，需要事后纠正。另一方面，对于像专利、商标这种需要行政许可授权的知识产权来说，虽然行政机关可以根据一些要件对于授权与否进行判断，但实际上行政机关在进行是否授权的衡量时，并不考虑也没能力去考虑授权后对将来市场是否会产生负面影响。因此，授权阶段只能以整体效率作为其合理性依据，至于因这一过程中的考量因素的缺失而出现的利益偏差，应该通过司法去纠正，这也正体现了程序志向的知识产权法政策学的理念。 [24]
三、限制停止侵害请求权的可行性分析
（一）我国相关立法条文的理解
我国对于知识产权侵权采取的是要求承担民事责任的立法模式，但无论是规定民事责任还是规定请求权都是作为对被侵权人进行救济的一种手段，只不过是从不同角度进行规定而已。 [25]
《民法通则》中有三个条文对此作了规定，其中，第106条是关于承担民事责任的一般规定，第118条是关于侵害知识产权的民事责任的规定，第134条是关于承担民事责任方式的规定。第134条所列举的十种民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。 [26]从这些规定中可以看出，作为上位法的《民法通则》，并没有将停止侵害作为侵害知识产权的必然结果。
具体到知识产权特别法中又是怎样规定的呢？《专利法》第60条规定，对于侵害专利权引起的纠纷由当事人协商解决，不愿协商或协商不成的，可以向法院起诉或请求管理专利工作的部门处理，管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。该条是对侵害专利权责任承担的处理方式的规定，虽然允许当事人向法院起诉或请求管理专利工作的部门处理，但法院应当怎么处理并无规定，只是规定管理专利工作的部门认定侵权行为成立时，“可以”责令侵权人立即停止侵权行为。从用语来看，该规定意味着即使侵权行为成立，在特殊情形下，也可以不责令侵权人立即停止侵权行为。与此类似，《商标法》第三次修改所公布的修订草案征求意见稿的第64条对原商标法第53条作了些许修改，其中值得关注的一处修改是将原有规定的“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为”，修改为“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令立即停止侵权行为”。虽然仅仅增加了“可以”二字，但这次有意进行的补缺性修改也许正意味着立法者也认为停止侵害请求权应该受到限制，进而通过修改使得该条文蕴含着停止侵害请求权并非当然发生的观念。
关于著作权，这一观念在立法中体现得更加明显。比如《著作权法》第47条、48条具体列举了侵害著作权的行为，两条文中都使用了相同的用语，即“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。也就是说，发生侵权行为后，并不当然发生停止侵害的民事责任，而“应当根据情况”确定如何承担责任以及承担责任的方式。不仅如此，《计算机软件保护条例》第30条明文规定了在特定条件下以支付合理费用替代停止侵害的责任。该条规定，“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”按照该条的规定，当软件的复制品持有人主观上无过错，且停止使用并销毁侵权复制品将给其造成重大损失的情况下，可以以支付合理费用的形式替代停止侵害行为。该条直接从立法上回答了限制停止侵害请求权的可能性。只不过由于受到立法位阶的影响，该条只能适用于软件著作权的情形，对其他著作权则无法适用。
由此可见，从我国现有的立法条文中，并不能得出知识产权侵权“停止侵害当然论”的结论。相反，从条文中可以解读出立法者对于限制排他权的思想，不仅如此，有的立法条文还明确规定了在一定条件下以经济补偿替代停止侵害的做法。
（二）我国司法裁判对“停止侵害当然论”的突破
我国有法院早在2006年就在知识产权侵权诉讼中突破了“停止侵害当然论”，即在认定侵权行为成立的同时对停止侵害请求权进行限制。这就是“广州新白云机场幕墙专利侵权纠纷”案。 [27]该案中原告珠海市晶艺玻璃工程有限公司是名为“一种幕墙活动连接装置”的实用新型专利权人，原白云机场有限公司（后被并入广东省机场管理集团公司）委托被告深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司承担广州新白云国际机场航站楼点支式玻璃幕墙工程设计，设计内容包括玻璃幕墙的活动连接装置。原告认为被告深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司未经其同意在广州新白云机场航站楼主楼幕墙制作与安装工程中制造、销售、使用的幕墙活动连接装置，以及被告广州白云国际机场股份有限公司、广东省机场管理集团公司未经同意使用其专利产品的行为，侵犯其实用新型专利权，遂向法院提起诉讼。一审法院考虑到机场的特殊性，认为判令停止使用被控侵权产品不符合社会公共利益，于是判令广州白云国际机场股份有限公司可继续使用被控侵权产品，但应适当支付使用费15万元，其他两被告支付侵权赔偿费30万元。二审期间，经二审法院主持，当事人达成调解协议，由被告深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司支付原告一定的补偿，原告允许广州白云国际机场股份有限公司和广东省机场管理集团公司继续使用涉案专利产品。 [28]
此后又出现了更明确的以公共利益作为限制停止侵害请求权理由的判例，即福建省高级人民法院关于烟气脱硫专利权侵权诉讼的判决。 [29]其案情如下：武汉晶源环境工程有限公司是名为“曝气法海水烟气脱硫方法及一种脱硫装置”的发明专利权人。为了建设漳州后石电厂的环境处理系统，华阳公司与富士化水工业株式会社签订“烟气脱硫系统”的合同，约定由富士化水提供设备及转让技术。华阳公司又先后委托了深圳晶源环保科技有限公司（后双方协议终止合同）、原告武汉晶源环境工程有限公司负责漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究报告的编制。原告武汉晶源环境工程有限公司最终提交的报告的结论及建议里推荐该电厂采用的以及建议有关部门批准的工程技术方案中，使用了富士化水为华阳公司脱硫工程所设计的图纸。此后，案外人中国化学工程第三建设公司根据华阳公司提供的富士化水转让的技术制造和安装了华阳公司的排烟脱硫设备。原告晶源公司认为，富士化水未经其许可，仿造了与专利方法相配套的烟气脱硫专利装置，并在华阳公司的漳州后市电厂分别安装于两台发电机组并投人商业运行，其烟气脱硫工艺方法是原告的专利方法，脱硫装置是原告的专利技术产品，以两被告侵害其专利权为由，请求法院判令两被告停止侵害、赔偿损失及承担相应费用。该案中一审福建省高级法院考虑到涉案专利产品有利于环境保护，具有很好的社会效应，且电厂供电情况直接影响地方经济和民生，判令停止侵权将产生较大的负面效果，于是判决为平衡权利人利益和社会利益，不支持原告的停止侵害的诉讼请求。对于一审中基于社会公众利益的考虑不支持原告停止侵害的诉讼请求的做法，最高法院在二审判决中予以了肯定。 [30]
此外，最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中就如何充分发挥停止侵害的救济作用、妥善适用停止侵害责任、有效遏制侵权行为给出了指导意见。意见指出，如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施解决纠纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但不影响依法给予合理的赔偿。 [31]从该意见可以看出，最高人民法院对于此前地方法院限制停止侵害请求权的大胆尝试是予以认可的。这更加明确了知识产权司法实践中限制停止侵害请求权的可能性。
四、比较法上的考察—美国、日本的学说及判例
（一）美国法上的禁令 [32]制度
1．美国司法界对于禁令的态度转变。美国的禁令制度源于衡平法，要理解禁令制度，必须将其与损害赔偿制度联系在一起，从美国权利救济体系的传统来考察。与侵害绝对权时停止侵害请求权当然发生的大陆法系不同，在普通法系中，作为权利侵害的必然救济方式只有损害赔偿，停止侵害只不过是视情况而定的补充性救济。 [33]当损害赔偿的救济不足以弥补侵权行为给权利人带来的损失，且符合特定的条件时，法院才针对被告颁布禁令。现行美国专利法就规定，法官在认定了侵权行为后可以依据衡平的原则决定是否发出禁令， [34]这也体现了上述传统。按照衡平原则，是否发布禁令的检验标准有“四要件”，即原告有合法的权利请求、未来侵害是逼近的且损害赔偿是不充分的、禁令给被告造成的困难并非不成比例地大于给原告带来的收益、符合公共利益。 [35]此外，禁令的范围是确定的，对专利侵权人发出的禁令，其范围一般限于侵权人过去的侵权行为，但是，为了实现专利法规定的“避免专利上的任何权利受到侵害”这一目的，法院可以适当地将禁令范围扩大到那些虽然不会构成侵权，但有合理理由相信该行为会导致未来侵权的行为。 [36]
可见，与旨在对已发生的损害进行救济的损害赔偿制度不同，禁令制度是针对未来可能发生的侵权行为而事先作出的一种预防性的事前救济。于是，什么时候需要发布禁令对于法院来说是一个需要判断的实际问题。从历史上看，美国法院对于是否发布禁令的态度有一个变迁和回归过程。联邦巡回上诉法院成立以前，在衡平传统的指导下，一般认为是否给予禁令救济属于进行事实审法院的裁量范围，有区域巡回上诉法院基于这种理由维持了一审法院未对侵权行为下发禁令的判决。 [37]1982年联邦巡回上诉法院成立之后，专利二审案件全部纳入其管辖范围，它在1984年的判决中以具有普遍指导性的判词肯定了此前的衡平传统。但是，此后联邦巡回上诉法院的一系列裁判却改变了该传统，认为对于侵害有效专利权的行为应当然给予禁令，只有在例外情况下才不发布禁令。联邦巡回上诉法院的这一系列判决中所坚持的禁令当然论，直到eBay案联邦最高法院的判决才使得法院对于禁令的态度重回传统的衡平原则，联邦最高法院认为对于侵害专利权的行为是否下发禁令，不应采取统一的准则，而应该针对不同案件根据不同要素审慎地考察决定。 [38]eBay案最高法院判决之后，美国法院对于专利侵权就不再必然发布禁令了。 [39]
2．美国联邦最高法院的eBay案判决。eBay案的判决引起了学界的广泛讨论，对之后的司法裁判以及学界都产生了重要影响。该案案情是：拥有在线拍卖专利技术的原告Merc Exchang，向经营网上拍卖交易的eBay及其下属公司Half. com提起专利侵权诉讼，认为两被告侵害了其拥有的有关在线拍卖的三项专利，要求向两被告发布永久禁令。一审地区法院经过陪审团审理，认定了eBay等的行为构成专利权侵害，但依据传统四要素的考虑，否定了发布永久禁令。二审联邦巡回上诉法院认为，既然专利权属于排他权，那么一旦肯定了专利权的有效性及侵权事实的存在，只要没有极度损害公共利益的例外情况，则应发布永久禁令。但美国联邦最高法院通过对规定了禁令救济的专利法第283条进行解释，重新回到衡平传统所确立的原则，并提示了颁发禁令的四个考量因素，即：（1）原告是否遭受不可挽回的损害；（2）金钱赔偿是否无法实现充分救济；（3）发布禁令与否对于原被告造成负担的利益衡量；（4）公共利益的考虑。同时还援引著作权领域对于侵权行为并非自动颁发禁令的做法，来说明对于是否发布禁令还是应该依据衡平这种“永远的传统”进行判断。 [40]
分析eBay案的最高法院判决可知，该判决的立论依据如下：第一，对于颁发禁令所必需的特别依据由法院进行判示。第二，作为立法者意志的法律条文中体现不出禁令当然论。第三，同为知识产权的著作权领域的判例中也并非当然发布禁令，而是根据衡平传统处理。 [41]由此可见，上述判决的立论依据属于纯粹的法律论，而未涉及政策论。 [42]法院采取法律论进行判决，是判决智慧与司法技术的体现，但法院在作出判决时，不可能不考虑对社会的影响。实际上，在eBay案的最高法院作出判决前，产业界提交了大量的意见书。关于法院是否应该发布禁令的问题，不同产业在基本立场上存在相当大的冲突。比如制药产业、生物技术企业以及技术风险投资型企业认为，强力的专利制度是保障其产业激励所必须的，主张在没有特殊情形的情况下应以发布禁令为一般准则。同样支持发布禁令的还有作为技术转化机构的大学和研究所等，其认为禁令制度有助于实现其与企业交涉时的地位平等。相反，专利权错综复杂的产业领域比如半导体产业、软件产业等则认为，在这些领域事前获得他人实施许可的这种传统专利制度模式很多时候难以发挥有效作用，经济学上所说的要挟（hold up）问题难以避免，甚至会出现并不实施专利技术而以获取高额许可费为目的的职业诉讼集团，因此主张应该更多地允许不对侵权行为发布禁令的情况的存在。还有十分依赖“产业标准化模式”的网络产业、计算机产业等也指出，一旦政府确立的共通的标准化技术被发布禁令，其带来的产业打击将是相当巨大的。 [43]
（二）日本法上的差止请求权
1．日本学界的差止请求权观念。日本继承了传统大陆法系有关请求权的理论，并在立法上规定了“差止请求权”。 [44]关于差止请求权的含义，虽然学者的解释角度不同，但基本上都认为除了停止当前侵害之义外，还包含禁止将来发生侵害之义。差止请求权的内容除了停止侵害请求权之外，还包括排除妨碍请求权、预防侵害请求权及侵权物废弃请求权。 [45]一般认为，差止请求权是针对现实发生的侵害以及将来可能发生的侵害的救济手段，属于物权性请求权，只要客观上存在侵权事实，权利人即可行使差止请求权而无需考虑侵权人的主观要件。虽然判令差止会使得行为人遭受一定程度的非利益，但法律另外预先设置了淡化这种非利益的特别制度，如先使用抗辩等，而对于不符合这些特别制度的侵权行为，法律上的判断则认为应优先保护权利人的利益。 [46]但是，最近日本民法学说上也出现了一些新观点，认为差止请求权并不能作为权能直接从权利的性质中导出， [47]也有学者对于作为差止请求权理论基础的权利说与侵权行为说提出了质疑。 [48]如果以新观点为前提的话，即使认定了侵害知识产权成立，当然地直接肯定原告的差止请求权恐怕就失去了理论依据。实际上，已有学者主张应该根据权利种类、标的物、侵害状况、被害者的损失以及差止将给加害者带来的损失等因素，综合比较考量来决定是否判令差止。 [49]这样一来，关于差止的要件就只是利益考量的问题了。另外还有学者主张，在此基础上还需加上经济效率以及公共利益的考虑。 [50]总之，依照这样的观点，就不能不考虑各个案件的具体情况，而非仅仅依据侵害知识产权行为的存在就当然地肯定原告的差止请求权。
2．日本法院判例的动向。由于差止请求权的传统观念根深蒂固，日本法院在以往的知识产权侵权案件中认定了侵权的话通常都是支持原告的差止请求的，否定差止请求的情形仅仅是因为被告在判决作出前已停止侵害行为且没有再次侵权的可能，基于原告已无诉讼利益从而否定原告的差止请求。 [51]但是最近在著作权领域出现了在认定成立侵害著作权的前提下，否定差止请求而仅仅部分支持了损害赔偿请求的判例。 [52]
该案的案情大致如下：被告推出的一本B5纸大小总共95页的风景图片集，其中刊登了177张风景图片。该图片集的最后一页有9张图片，其中的一张是原告拍摄建筑物首里城的作品，图片集所引用的原告拍摄的图片长约4厘米、宽约5厘米，与该页的大小相比仅占了很小的一点版面。原告以被告侵害其著作权为由，向法院提起诉讼，主张差止请求和损害赔偿。 [53]但那霸地方法院认为，被告行为对原告造成的损害轻微， [54]被告对该书籍已经投入了较大的投资，如果已发行的图片集无法销售的话，与认可损害赔偿的金额相比被告遭受的非利益过大，以此为理由驳回了原告的差止请求。
如果上述裁判例的做法被推广的话，也意味着日本司法界突破了传统的差止请求权观念，但是上述裁判例之后，类似判旨的裁判例尚未再出现。相反，而是出现了重回传统差止观念的裁判例。 [55]该案中，原告书籍和被告书籍的内容中有一部分都是围绕位于箱根的富士屋旅馆的历史事实展开的，确实有多处十分相似，但由于共通的部分属于思想而非表达，因此并不受著作权法保护。东京地方法院对于原告主张的侵权部分大多数也都予以了否定，仅仅有一处肯定了被告侵害著作权成立。这一处的内容对比如下，被告书籍中的表达是“他就像是和富士屋旅馆结婚了一样”；而原告书籍中的表达是“正造结婚的对象，从一开始起与其说是孝子，不如说更像是富士屋旅馆。”该判决判示，只要不去除这一句话，就认可对于被告书籍的印刷、发行、传播的差止请求。 [56]可见，从该案一审所判示的内容来看，其并没有支持此前那霸地方法院在“首里城图片案”中所判示的观点，而是重回到差止请求权的传统处理模式。
（三）比较法考察的启示
美国和日本由于对排他性救济方式的观念不同，司法实践中对于限制排他性救济的处理模式也有着较大差异。美国通过eBay案的联邦最高法院判决纠正了长期以来禁令当然论的处理模式，这种回归与禁令属于衡平法上救济方式的观念密不可分。而日本由于受到传统大陆法系请求权理论的影响，特别是在法律中明文规定了差止请求权的情形下，法院对差止请求权进行限制的阻力相当大。那么从我国对排他权救济方式的观念出发，应该寻求怎样的救济模式呢？
无论是从知识产权法的立法背景还是从实际的立法规定来看，我国都是采纳了功利主义的激励理论， [57]受到传统的自然权观念的束缚较小。但是，我国知识产权理论和实务界又较多地受到民法理论的影响。从法律继承的角度来看，我国民法继受了大陆法系的民法学说和民法制度，有着较深厚的自然法传统。 [58]这种大陆法系的民法观念自然会反射到知识产权领域中。因此，可以说我国对于限制知识产权排他性救济的观念，既不同于英美法系，也不同于大陆法系，而是试图在融合英美法系的制度理念的同时，以大陆法系的权利理论作为解释基础。
具体而言，我国采用了民事责任的立法模式，如前文对于立法条文的分析，我国的停止侵害责任对于正在进行的侵权行为可以根据情况决定是否适用。但民事责任的根基仍在于请求权，请求权理论具有自我完备性，在请求权观念下，停止侵害请求权很难脱离请求权体系而独立存在。相反，停止侵害请求权作为一种救济性权利，往往伴随着原权利受到侵害而产生。同时，美国的禁令制度作用的发挥也是需要其它相应的配套制度的，如惩罚性赔偿制度、严格的督促禁令履行制度等，但这些制度在我国尚未规定或执行困难。尽管在理论和配套制度上有一定的限制，但正如上文分析限制停止侵害请求权的可行性时所述，我国在立法与司法实践中并没有像日本那样对限制排他性救济有着强烈抵触。立法上没有像日本那样直接规定停止侵害请求权，而是以较为灵活的民事责任来替代。不仅如此，在2009年下发的体现政策性倾向的最高人民法院的指导意见中直接明确了在知识产权侵权诉讼中可以限制停止侵害请求权。司法实践中如前述“广州新白云机场幕墙专利侵权纠纷”案以及“武汉晶源烟气脱硫专利纠纷”案的判决所示，我国司法裁判中已有突破“停止侵害当然论”的先例，特别是最高人民法院在“武汉晶源”案的二审中肯定了限制停止侵害请求权的做法，想必将对我国未来类似案件的审理产生指导性影响。
基于此，在认定知识产权侵权成立的前提下，当传统排他性救济当然论遭遇困境而需要限制停止侵害请求权时，我国采取的应对模式应该是以认可停止侵害请求权为原则，综合考量其他因素限制停止侵害请求权。
五、限制停止侵害请求权的基本构想
（一）“统一应对模式”与“分别应对模式”
接下来需要探讨的是应该如何限制停止侵害请求权。关于限制停止侵害请求权的具体方式，有学者主张为了保证法律的统一性以及可预测性，应当统一应对模式，即对于所有领域统一适用一定的限制停止侵害请求权的标准。 [59]但是，正如在美国最高法院eBay案判决前产业界提出的意见书中所反映的，不同领域对于排他性救济的诉求有所差别。对于某些领域来说强化权利的排他性救济会更有效率，而有些领域则更需要限制知识产权的排他性救济。当前知识产权领域中热议的有关如何效率性地运用知识产权的理论争论，也反映了这一点。
这些理论是，认为在抑制相同发明的寻租行为的同时，更应该对相关发明的投资给予激励，从而主张尽早给予专利保护的前景理论（Prospect Theory） ;认为与其使其安稳地处于独占地位，不如将其置于竞争中推进竞争创新的竞争创新理论（Competitive Innovation Theory） ;认为有必要给予基础发明和改进发明双方以激励，从而授予双方专利权，同时规定对于在利用默认规则下双方权利相互制约的情况，双方当事人一定要订立契约促进交涉的累积创新理论（Cumulative Innovation Theory） ;认为存在太多像遗传因子片段那样异质的片段性专利，反而不利于推进竞争创新，指出这一弊端的反共有物理论（Anti-commons Theory）;对于因权利的保护范围过宽而导致混乱的弊端进行说明的专利丛林理论（Patent Thickets Problem）等。 [60]这些理论分别从不同角度为如何效率性地运用知识产权提供了指引，但各种理论之间又存在相互排斥性，因此争论不断。
最近，新出现了一种颇受瞩目的理论，被称为政策杠杆理论（Policy Levers Theory）。 [61]该理论将上述五个理论进行整合，并指出上述五个理论之间并非相互对立的关系，只不过是着眼点不同，之所以会出现理论争论，是因为不同领域中促进创新的构造不同，这些理论分别有其最适合的领域指向而已。比如，前景理论较适合制药产业，竞争创新理论适用于商业经营模式，累积创新理论适用于软件产业，反共有物理论适用于生物技术产业，专利丛林理论则适用于半导体产业。 [62]
由此看来，既然各个产业领域的情况不同，就没有必要为了实现统一的排他性救济标准而耗费心思甚至通过牺牲一些社会利益来实现妥协。倒不如将限制停止侵害请求权的标准作为一种政策杠杆，根据知识产权不同领域的诉求灵活调整限制停止侵害请求权的严格度，以实现制度效益的最大化。
（二）实施限制的判断主体
采取分别应对模式的话，应该由谁来根据不同领域的特点把握限制停止侵害请求权的严格程度呢？
如果政策上判断认为这种分别应对模式更能实现整体效率性的话，那么通常首先考虑的就是通过立法的方式，按照产业领域的不同设置不同的限制停止侵害请求权的标准。但立法的方式并非那么如人所愿，即使暂且不论这种方式能否实现效率性，通过立法途径设置差别待遇的方式与TRIPS协议是否冲突的问题就已经摆在眼前了。TRIPS协议第27条第1款规定，关于专利权的取得和专利权的享受，不应根据不同技术领域区别立法。该条规定就是为了防止仅针对特定领域，如专门针对医药品领域采取弱化保护的立法。虽然TRIPS协议的公平性受到质疑，但既然其作为我国已加入的生效国际条约，在其被废除之前，对于我国就有约束力。若在国内法中明文按照不同领域设置不同的授权要件或保护范围的话，则明显违反了TRIPS协议。而且，立法本身存在滞后性，很难要求其事先针对将来可能发生的情况一一设置规则，特别是对于知识产权领域来说，更是难以预料将来可能出现的权利形态。因此，由立法机关通过立法实现分别应对模式的道路不可取。
那么司法途径怎么样呢？如果将立法到司法视为一个体系化的过程，则不难分析出立法与司法的衔接过程。知识产权领域的立法往往是在设置了一些抽象的概念或标准后，实现政策的舞台就由立法转向司法，司法根据具体案件的情况对立法的规定予以解释，从而实现政策目的。这种解释方法实际上是借用了法经济学中关于“规则”与“标准”的讨论。立法规定的设置有两种形式，一种是仅仅设置较为抽象的标准，对于其具体适用还需进一步解释；另一种是直接设置具体的、对于其适用无需进一步解释的规则。对于纠纷多发的情形，基于立法成本的考虑需要较为重视事前规制，因此应采用“规则”的设置形式；而对于纠纷较少的情形，针对具体纠纷形态一一进行立法的话并非有效率，因此应采取事后规制，具体方法就是立法只进行抽象规定，之后的事交给司法裁判解决。 [63]由于侵害知识产权的行为是多发性的，因此立法上规定停止侵害的排他性救济方式是符合效率性的，但由于不同产业领域对于排他性救济的诉求不同，若立法上进一步分别针对每个领域一一确立限制标准的严格程度则不符合效率性。按照上述讨论，本文认为，对于限制的严格程度的把握，应该交给司法机关。司法途径所具有的另一些优势也为这一结论增添了砝码，如司法机关能够根据个案进行利益考量，在诉讼的对抗中，双方当事人为了获得胜诉通常都会竭尽全力举证，这些信息有助于法院对是否有必要限制停止侵害请求权进行判断。
（三）限制停止侵害请求权时的考量方法
1．法院进行利益衡量的原则。既然应当由作为司法机关的法院对停止侵害请求权的限制标准的严格程度进行把握，那么法院对于是否应该限制停止侵害请求权进行判断时，应该如何进行具体衡量呢？考虑到对于知识产权进行停止侵害的救济可能涉及各种利益关系，法院在判断时既需要对个人之间的利益进行比较衡量，也需要对个人利益与公共利益进行比较衡量。
（1）个人利益与个人利益的衡量。在立法赋予知识产权之初，本已就权利人和利用人之间的个人利益关系作出了政策判断，并有相应的制度进行平衡。但现实情况是复杂多样的，在遇到行使停止侵害请求权背离了公平正义的情况下，仍有理由对其进行限制。法院在确认知识产权侵权行为成立的情况下，考虑是否对停止侵害请求权进行限制时，首先应该衡量权利人和侵权人之间的利益。之所以立法政策上通过价值判断赋予权利人救济权，是因为在侵权行为成立时的初始状态，利益天平是倾向侵权人的，因此才不得不通过救济予以回复。但需要注意的是，停止侵害的救济与损害赔偿的救济不同，前者对当事人产生的影响较大，甚至会在利益回复之后还给侵权人造成不必要的损失，特别是在侵权人主观上无过错的情况下，这种结果对公平正义会造成冲击。所以，当停止侵害请求权的行使过度损害侵权人的正当利益而违背公平正义时，就有必要对其行使进行限制。
（2）个人利益与公共利益的衡量。由于知识本身具有公共属性，对知识产权的利用行为判令停止侵害，可能会影响公共利益。因此，当权利人的个人利益与公共利益冲突时，就必须对二者进行衡量。实际上，从功利主义激励论的观点来看，立法之所以赋予权利人排他性救济，是基于从长远来看有利于社会发展的考虑而作出的政策判断。也就是说，之所以容忍现阶段权利人限制他人利用其所创造的知识的行为，是为了长远的公共利益考虑。因此，权利人个人利益与公共利益的衡量，实质上是长远公共利益与现阶段的公共利益之间的衡量。法院在对公共利益进行衡量时，通常是长远的公共利益占优，但由于未来具有不确定性，如果现阶段的公共利益损失极大的话，则应当倾向于对停止侵害请求权进行限制。
（3）如果“个人利益与个人利益的衡量”和“个人利益与公共利益的衡量”两者的衡量结果冲突时该如何处理呢？从本质上来看，个人利益与个人利益的衡量结果只有在违背了公平正义的前提下，才有可能对停止侵害请求权进行限制，其衡量的目的在于判断是否有违公平正义；而个人利益与公共利益的衡量，旨在判断是否有违效率原则。对于公平和效率这两大法律价值，究竟该如何取舍，需要结合政策背景具体问题具体分析。
2．限制停止侵害请求权时的考虑要素。在确立了上述衡量原则的前提下，具体而言，法院在进行是否判令停止侵害的裁量时，应该考虑以下方面的因素： [64]
（1）当事人之间的关系。若原被告之间存在着竞争关系，则应倾向于肯定停止侵害请求权。被告在进行侵权行为时一般推定其是经过了成本考虑的，如果不判令停止侵害，则意味着给侵权人赋予了强制实施许可，这种违背权利人选择意愿的处理方式，有可能削损权利人通过投资获得知识产权从而赢得的竞争优势。此外，还应考虑当事人此前是否存在着许可关系。如果在侵权时存在着许可关系，那么被告在遵守合同的情况下基本上不会被判令停止侵害；如果侵权发生时许可关系已终止，则没有了合同关系的抗辩，就应该判令停止侵害。但从另一个角度来讲，即使许可关系终止了，如事先的许可在一定程度上可以表明权利人的损失是可以通过金钱加以补偿的，则否定停止侵害请求权并非没有可能。
（2）市场因素。对竞争对手而言，越复杂化的市场应更倾向于否定停止侵害请求权。当市场上只有两个参与者时，侵权人的市场份额将直接损害权利人，此时应倾向于肯定停止侵害请求权；而当市场上有多个经营者时，对于第三方进行生产销售的侵权行为，停止侵害请求权对于保障市场占有率的作用可能就有限。另外，如果某一产品所具有的市场竞争力并非来自于其产品上的知识产权所发挥的功能，则应考虑否定停止侵害请求权。同样地，如果该产品上的知识产权所发挥的功能只是商业产品的一小部分时，也应考虑否定停止侵害请求权。当然，有时市场因素也有利于肯定停止侵害请求权，比如侵权行为造成权利人一方的固定客户大量流失，则应考虑判令停止侵害。
（3）原被告的具体情况。这正是个人利益与个人利益衡量的具体表现，如原告是否有实际的知识产权产品、是否会对被告造成过大的困难或者损害被告的声誉、原告是否积极行使了自己的权利、其损失是否是不可挽回的、被告的主观状态等。
（4）公共利益。对于公共利益的考量不应是片面的。一方面，保持一个强大的知识产权制度有利于肯定停止侵害请求权，以满足公众利益的要求；另一方面，将具有多用途的产品用于侵害知识产权之外的用途，可以实现资源节约化，符合公共利益的需要，因此对于这种多用途产品的侵权行为也可能否定停止侵害请求权。但应当注意的是，对于公共利益的含义不能无限扩大，比如某一企业的利益没有特殊情况的话就不应解释为公共利益，即便是该企业为涉及国计民生的企业或者该企业的经营内容涉及公共产品和公共服务等。
（四）替代性补偿金
当法院在知识产权侵权诉讼中否定停止侵害请求权时，另一个问题将不得不面对，即权利人能否就未来仍将持续的“侵害行为”获得补偿？如果法院判断认为权利人应该获得补偿，那么法院在作出不停止侵害的判决的同时，还需要确定一个适当的持续性的替代性补偿金。在知识产权侵权中，确立补偿金的方式通常是以“差额说”为理论基础的。 [65]如果要通过权利人受到的实际损失来确立金额，则应该先确定“差额”。但问题是，侵权行为发生前当事人往往通过协商确定了许可费金额，与侵权判决作出后应该确定的经济补偿金在性质等方面有着不同，数额有时也相差甚远，而且侵权判决作出后市场上权利许可费的金额仍是不断变化的，这种情况下很难确定所谓的“差额”。 [66]
有学者对相关理论和裁判例进行了考察，并以此为基础提出了知识产权侵权中的“规范性损害概念”，认为需要进行赔偿不是因为造成了损害而是因为侵害了某种权益，即侵害的是权益的客观价值。 [67]这种不同于传统损害观念的客观性损害概念，才是通过损害赔偿规制侵权行为的理由所在。以这个概念为基础，相当于正常许可费几倍的补偿金就有了理论支持。侵权人实施了侵害行为却因为特殊原因法院并不判令其停止侵害，这种侵权人在没有得到权利人许可情况下的实施行为将持续，这实际上是剥夺了权利人对于权利的独占使用，相当于强行减损了权利人的市场机会。这种侵夺本身就构成损害，应该予以回复。因此，对于这种情况，应该允许法院根据正常许可费，确立几倍于正常许可费的替代性补偿金。至于具体金额，则属于法院裁量的范围。
结论
对于当前我国理论和实务界在知识产权侵权诉讼中当然适用停止侵害请求权的现状，本文进行了反思。由于知识产权是通过法律对他人行为进行人为制约的一种特权，知识产权的正当化依据并不仅仅只考虑权利人的利益，还应考虑有益于更广泛多数人的利益，仅以传统的自然权理论来说明其存在的合理性显得有些薄弱，只有功利主义激励理论才能作为其合理存在的积极依据。因此，知识产权的行使应当更多地受到来自公共利益的限制。由于知识产权权利范围的模糊性导致完全适用财产规则并非有效率，加上知识产权法又是竞争法体系中的一环，因而当因知识产权排他权的过度行使导致有损竞争的非效率性情形发生时，需要对知识产权的排他性进行限制。但现有限制知识产权排他性的方法无法应对侵权行为发生后需要对排他性权利进行限制的情形，因此事后限制停止侵害请求权就成为必要。从我国现有相关法律条文以及司法裁判可知，事后对于停止侵害请求权进行限制是有可能的。通过比较我国与美国、日本对排他性救济的处理模式，可见我国在知识产权侵权成立时应当以认定停止侵害请求权为原则、以限制为例外。我国限制停止侵害请求权可采取以下思路，即由司法机关分别对个人之间利益的平衡以及个人利益与公共利益之间的平衡进行综合考量，并根据不同的产业领域对排他性救济方式的不同诉求，灵活把握对停止侵害请求权限制标准的严格程度。具体而言，在对是否限制停止侵害请求权进行考量时，应考虑当事人之间的关系、市场因素、原被告的具体情况、公共利益等。最后，在知识产权侵权诉讼中当法院否定停止侵害请求权的情况下，必要时需要以替代性补偿金对权利人进行补偿，法院可自由裁量判令几倍于正常许可费的补偿金。
注释:
[1]关于“停止侵害请求权”的用语，我国立法上并没有规定。我国立法上采取的是民事责任的立法模式，只规定了停止侵害的民事责任，并未直接规定停止侵害请求权。但从请求权与民事责任的关系来看，民事责任的承担是以请求权为基础的。而且“停止侵害请求权”也经常作为学术概念被学者们使用。因此，本文也采纳了“停止侵害请求权”的用语。“停止侵害请求权”指的是作为基础性权利的知识产权受到侵害时所产生的一种救济权，在此予以说明。
[2]因此，对于知识产权的权利类型、权利内容、授权要件等重要问题应该通过成文法予以规定，而不得随意创设，这种主张又被称为“知识产权法定主义”。参见李扬：《知识产权法定主义及其适用—兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期；郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。
[3]目前对于行使停止侵害请求权的主观要件问题基本已达成一致，即认为行使停止侵害请求权无需行为人主观过错。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第252页。
[4]一审：北京市海淀区人民法院（1996）海知初字第29号；二审：北京市第一中级人民法院（1997）一中知终字第14号。
[5]参见李扬：《知识产权请求权的限制》，载《法商研究》2010年第4期；刘春田：《“在先权利”与工业产权—〈武松打虎〉案引起的思考》，载《中华商标》1997年第3期；张玲：《论专利侵权诉讼中停止侵权民事责任及其完善》，载《法学家》2011年第4期。
[6]比较极端的表现如专利失败理论，从侧面反映了这个问题。该理论认为现有的专利制度在一些领域不仅没有能够促进产业发展，反而阻碍了产业发展，认为排他性的专利权的存在是失败的。关于专利失败理论，See J. Bessen ＆ M. J. Meurer, Patent Failure : How Judges，Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk, Princeton: Princeton University Press, 2008.
[7]根据法政策学的观点，在资源分配的决定过程中，有市场、立法、行政、司法等决定方式，其中市场决定具有诱导革新的功能以及发现和扩散个体信息的功能等，体现了自由精神，能够实现资源更具效率性的分配，在市场决定能正常发挥作用的情况下，应该交给市场，其它决定方式不应参与。参见[日]平井宜雄：《法政策学—法制度设计的理论与技法》，有斐阁1995年版，第121-125页。关于将法政策学引入知识产权领域并予以进一步发展的，参见[日]田村善之：《知识产权法》，有斐阁2010年版，第7-26页。
[8]参见Wendy J. Gordon:《知识产权》，[日]田辺英幸译，载《知识产权法政策学研究》第11期。
[9]参见[日]田村善之：《知识创作物未保护领域之思维模式的陷阱》，李扬、许清译，载《法学家》2010年第4期。
[10]同注 [8]。
[11]参见[日]田村善之：《智慧财产法政策学初探》，李扬、许清译，载李扬编：《知识产权法政策学论丛》2009年卷，中国社会科学出版社2009年版，第99-126页。
[12]参见[日]森村进：《财产权的理论》，弘文堂1995年版，第168-171页。
[13]参见注 [7]，田村善之书，第5页。根据田村善之教授的理论，在知识产权正当化依据中，激励理论是其积极依据，也是最重要的，同时自然权论中的一些观点只是作为知识产权正当化的消极依据，以此分别从法规范受容性的内在视点和外在视点实现了知识产权的正当化。
[14]关于激励理论的发展过程，分别经历了激励发明理论、激励披露理论以及激励商业化理论，不同理论形态对于知识产权救济有着不同的指向。参见和育东：《美国专利侵权救济制度研究》，中国政法大学2008年博士学位论文。
[15]比如，侵害物权时，采取以停止侵害请求权为先、损害赔偿请求权为辅的救济模式并无不妥，这是因为对于有体物的使用是以对其占有为前提的，通常而言，有体物只能同时被特定人占有，因此当侵害有体物时首先通过停止侵害请求权予以救济，是最快最有效的救济方式，而且对公共利益产生的负外部性较小。知识产权则不同，知识产权不同于物权，其客体可以同时被多人利用。对于这种不同于物权的情况，如果仍采取停止侵害请求权优先的救济途径，就会对公共利益造成较大的影响。
[16]也许有人会疑问，限制停止侵害请求权会不会导致知识创作的激励不足呢？这里可以援引欧美关于专利在创新激励中的重要性的几个权威调查结论回答这个疑问。这几个调查结论都认为，除了专利权外，还有多种激励创新方式的存在，而且专利对于创新的激励作用并非最为重要。几个调查结果都表明，虽然专利制度在不同领域对创新激励的重要性不同，但都并非处于最重要的地位，而是市场先行利益排在前面。关于这几个实证调查的介绍，参见[日]田村善之：《探索以强化创新为目标的专利制度（1）》，载《知识产权法政策学研究》第35期。 [17]适用财产规则的权利保护是指，权利人以其享有的财产权为前提，与希望获得该权利的人通过自由交易实现权利的移转，无需公权力介入，当该权利受到侵害时，应该认可停止侵害请求权的救济方式。相反，适用责任规则的权利保护是指，希望获得该权利的人向权利人支付相应对价而无需经过谈判交易即可取得该权利，这种情形下权利受到侵害时，就没必要采取停止侵害请求权的救济方式。
[18]See C. Calabreisi＆A. D. Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability Rule: One View of the Cathedral”, 85 Harv. L.Rev （1972），p.1089.
[19]See M. A. Lemley＆P. J. Weiser, “Should Property or. Liability Rules Govern Information?”, 85 Tex. L. Rev （2007），p.789．转引自陈武：《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》，载《中外法学》2011年第2期。
[20]关于该判断标准遗漏的一些应当考虑的要素，比如，当事人掌握的该权利信息的非对称性、适用责任规则时对权利进行估价的费用、权利的性质等。有学者明确指出，当交易当事人之间存在的信息不对称性较大时，即使交易费用较低，也不应适用财产规则，而是适用责任规则更具有效率性。See L. Kaplow＆S. Shavel, “Property Rules Versus Liability Rules: An Economic Analysis”,109 Harv. L. Rev （1996），p.713.
[21]此外，还有一些理论上的限制知识产权排他性的原则，如专利权利用尽原则、权利不得滥用原则等，但这些原则对于停止侵害请求权的限制也都有其局限性。
[22]参见注 [5]，李扬文。
[23]参见注 [5]，李扬文。
[24]关于知识产权法政策学的介绍，参见注 [11]，田村善之文。
[25]也有学者认为，我国立法上已经建立起初具规模的知识产权请求权制度。参见陈锦川：《试论我国知识产权请求权的初步确立》，载《人民司法》2002年第10期。
[26]并参见《侵权责任法》以及最高人民法院关于专利法[2001]法释字第21号第23条中的规定类似。
[27]一审：广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第581号；二审：广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第391号。
[28]与本案类似，本案原告还在深圳市中院起诉了深圳市机场股份有限公司和北方国际合作股份有限公司侵犯其同样的实用新型专利，深圳市中院也没有判令深圳机场停止侵权。参见深圳市中级人民法院（2004）深中法民三初字第587号。
[29]一审：福建省高级人民法院（2001）闽知初字第4号。
[30]二审：最高人民法院（2008）民三终字第8号。
[31]参见法发[2009] 23号最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。
[32]美国的禁令制度分为临时禁令（包括诉前禁令和诉中禁令）和永久禁令，由于我国法上的停止侵害责任相当于英美法中的永久禁令，故在此仅讨论永久禁令制度。为便于行文，如无特别说明，下文中的禁令均指永久禁令。
[33]参见[日]田中英夫：《英美法总论（上）》，东京大学出版社1980年版，第12页。
[34]参见35 U.S.C＆283．该条规定，对于诉讼有管辖权的各法院在认为合理的情况下，为防止专利权益受到侵害，可依衡平原则发布禁令。
[35]参见和育东：《美国专利侵权的禁令救济》，载《环球法律评论》2009年第5期。
[36]参见注 [14]，和育东文。
[37]See Foster v. American Mach.＆Foundry Co.，492 F. 2d 1317, 1324 （1974）．
[38]参见[日]玉井克哉：《专利权权利范围的射程有多远》，载《专利》第59卷第9期。
[39]参见[日]尾岛明、二瓶纪子：《专利侵权中认可差止请求的要件》，载《知识产权研究论坛》第69期。但也有学者总结了联邦最高法院就eBay案判决后的3年里有关法院是否颁发禁令的68个判决，指出其中只有16个没有颁发禁令，而剩下的52个都是颁发了禁令的，并由此认为eBay案之后的下级法院对于是否颁发禁令的态度实际上是摇摆不定的。参见[日]平屿竜太：《差止请求权的限制：关于理论上可能性的考察》，载《日本工业所有权法学会年报》第33期。
[40]关于美国联邦最高法院对eBay案判决的具体情况，相关介绍文献颇多，在此不予重复。可参见张玉瑞：《浅析专利侵权禁令的限制》，载中国法学网http: //www.iolaw. org. cn/show Article. asp?id = 2822, 2011年12月27日访问。
[41]参见注 [38]，玉井克哉文。
[42]这里所说的政策论，是指在考虑结论对于社会的影响及其适当性的基础上进行决定。我国学界在讨论eBay案最高法院判决时，多是从该案对于禁令当然论限制的意义的角度去说，而对于该案背后所隐含的政策影响分析的较少，或者说根本未予重视。仅仅从判例本身去研究判例，其意义将大打折扣。
[43]参见注 [38]，玉井克哉文。
[44]相关条文可参见日本专利法100条、日本实用新型专利法27条、日本外观专利保护法37条、日本商标法36条、日本著作权法112条、日本种苗法33条、日本集成电路布图设计保护法22条等。
[45]参见杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载《外国法译评》1999年第4期。
[46]参见注 [7]，田村善之书，第311页。
[47]详细内容可参见[日]奈须野太、伊达智子：《开放创新时代下的知识产权制度的提案》，载《Law ＆ technology》第45期。
[48]权利说认为，停止侵害是基于绝对权或者排他的支配权产生的请求权；侵权行为说认为，停止侵害是侵权行为固有的责任承担方式之一。对两种学说提出的质疑，参见[日]加藤雅信：《差止裁判例的新动向》，载[日]加藤雅信、加藤新太郎编：《现代民法学与实务（下）》，判例速报出版社2008年版。
[49]详细内容可参见注 [47]，奈须野太、伊达智子文。
[50]参见[日]大塚直：《差止裁判例的新动向》，载[日]加藤雅信、加藤新太郎编：《现代民法学与实务（下）》，判例速报出版社2008年版。
[51]参见东京地方法院1986年民事普通诉讼案件第2964号判决。
[52]参见那霸地方法院2007年民事普通诉讼案件第347号判决。
[53]以往对于类似的案例，有法院是认可了原告差止请求的。比如在东京高等法院1999年民事控诉案件第4783号判决中，144页的被告书籍的其中1页有3个间隙插图，东京高等法院认定了其中的1个插图不符合原图从而侵害了原告的著作人格权（保持作品完整权），同时仅以这一处侵权为由，判令对于被告整部书籍的差止。
[54]本案共认可的损害赔偿金额为15万日元（相当于约1.2万人民币），其中包括著作权侵害的2.5万日元、姓名权侵害的10万日元以及律师费等2.5万日元。
[55]参见东京地方法院2008年民事普通诉讼案件第1586号判决。
[56]对于该判决的合理性有学者也提出了疑义，认为如果认可这种简短语句的创造性从而肯定著作权侵害的话，恐怕会对文章表现上的创作带来过度阻碍效果。参见[日]田村善之：《探索以强化创新为目标的专利制度（3）》，载《知识产权法政策学研究》第39期。实际上，二审知识产权高等法院也撤销了该案一审判决，否定了著作权侵害，参见日本知识产权高等法院2010年民事控诉案件第10017号判决等。
[57]参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。该文通过对我国知识产权立法背景以及法律规定的分析，指出中国知识产权法并不是孕育在一个像传统欧洲那样富有自然法传统的社会环境中，中国立法保护智力成果，并非出于对所谓自然权学说的默认规则的尊重，而是出于一系列功利主义的考虑。同时该文也指出，立法者从整体上选择了功利主义的立法思想，但并不妨碍在某些微观制度环节上引人了一些极富自然权学说或者人格学说色彩的制度规则，如著作人格权制度。
[58]参见曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期。
[59]参见[日]岛並良：《专利制度的现状与展望：从法学的视点出发》，载[日]岛並良等编：《站在岔路口的专利制度（知识产权研究所20周年纪念论文集）》，知识产权研究所2009年版。对于应采取统一应对模式还是分别应对模式的问题，目前为止国内学者并未予以重视，这很大程度上是因为学者们通常都当然地认为应当统一应对。但实际上这个问题在法官面对实际案件时是无法回避的。
[60]对这5个理论分类的总结，See Dan L. Burk ＆ Mark A. Lemley, “Policy Levers in Patent Law”, 89 Va. L. Rev （2003）, p.1575．关于这些理论的介绍，也可参见[日]田村善之：《探索以强化创新为目标的专利制度（2）》，载《知识产权法政策学研究》第36期。
[61]参见注 [60]，Dan L. Burk＆Mark A. Lendey文。
[62]参见注 [60]，Dan L. Burk＆Mark A. Lemley文。
[63]参见注 [11]，田村善之文。该文同时还指出，经济学中的“集体行动理论”从纠正立法过程中的利益偏离的角度也能对司法的作用予以肯定。关于“集体行动理论”的详细论述可参见[美]曼瑟尔•奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版，第40-57页。
[64]关于以下几个考虑要素的提出，参见Mark J. Feldstein, “Permanent Injunctions and Running Royalties in a Post eBay World”, Intel-lectual Property Today, September 1, 2009．在此特别感谢华中科技大学法学院郑友德教授提供该文章。
[65]所谓“差额说”是关于损害概念的观点，指应该将侵害造成的财产上的不利益，即假定的未受侵害时的财产状态与侵害发生后现实的财产状态之间的差额，作为赔偿的损害额。比如我国专利法第65条规定了损害赔偿算定的几种方式，其中赔偿数额“依被侵权所受到的实际损失确定”，就是以“差额说”为理论支撑的。其它知识产权法中的规定，如商标法第56条、著作权法第49条亦同。
[66]为了在“差额说”的前提下，使“以侵权人因侵权所获得的利益”以及“一定数额的补偿”作为侵权损害的赔偿金额得以合理化，理论界又试图通过无因管理和不当得利的法理予以解释，但这两者都是损害赔偿之外的法理，而且在进行合理化解释的时候仍然捉襟见肘。参见[日]田村善之：《知识产权与损害赔偿》，弘文堂2004年新版，第98-117页。
[67]参见注 [7]，田村善之书，第118-130页。
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