禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用
来源：《中国法学》2013年第４期 作者：易继明 时间：2013-12-13 阅读数:
主义信条，显得有些背离。[19]
不过，这可能只是我们对事物认知的一个误区。事实上，我们认识 事物总是从“正”和“反”两方面入手，这样才能达到或接近事物的真实。在费希特的行为哲学里，就是“正题”和“反题”之后，由此而形成的“合题”；这就是 其知识学上的三条基本原理：第一条，“自我”设定自己的同一命题，是一个正题：第二条，自我设定“非我”的矛盾命题，是一个反题：第三条，自我设定可分割 的非我与可分割的自我相对立的根据命题，是一个合题。“这是一个发展过程。全部知识学就是按正，反，合的步骤找出自我及其必然行动中包含的矛盾，逐步加以 解决的。旧矛盾解决了，又产生新矛盾，又加以解决，这样不断发展前进，构成了知识学的严密统一的逻辑体系。”[20]费希特继承康德的法权观念和行为哲学 思想，为一个否定性命题成为一项基本原则提供了知识学上的理论支撑。
(一)行为哲学
费希特认为，“法权 概念是关于理性存在者之间的一种关系的概念。因此，只有在考虑这些存在者的相互关系的前提下，这个概念才会发生。单纯谈论对于自然事物、耕地、牲畜之类的 东西本身的权利，单纯谈论对于在这些东西与人之间设想的关系的权利，是毫无意义的。[21]”在费希特的法权概念演绎过程中，自我首先从设定它自己出发， 自我能动的，通过自己的行动成其所是：“只有我本身把一个确定的理性存在者作为一个理性存在者加以看待，我才能要求这个存在者承认我是一个理性存在者。 [22]”然后通过自我设定非我，由自我建立、创造一个非我与自我相对立，通过非我来限制自我；相应地，对于自我之外的理性存在者提出要求：“我必须在一 切可能的情况下，要求所有在自我之外的理性存在者都承认我为一个理性存在者。[23]”由此，在自我与非我之间，就建立起了一个理性存在者之间具有对应或 对立，但却具有相互性的关系。最后，自我在自身中设定一个可分割的非我与一个可分割的自我相对立，使得自我和非我在同一个绝对无限的自我之内对立地同时存 在。这样，在合题中得出结论：“我在一切情况下都必须承认在我之外的自由存在者为自由存在者，就是说，我必须用关于他的自由的可能性的概念去限制我的自 由。”[24]
在正题和反题中，“自我的行动”就取代“人的行为”，自我通过自己能动的行为去设定自我和非我，由此所推演出的法 权关系是一个不断发展的关系：“每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的条件下，用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概 念，来限制自己的自由。[25]”在行动的基础上，费希特进一步演绎了康德的法权概念。康德眼中的权利，虽然也是一条普遍的自由法则，但它同样是建立在 “人的行为”基础上的：“不可以也不应该被解释为行为的动机原则”[26]，而是存在一些具体条件，其自我有意识的行为，应该“确实能够和其他人的有意识 的行为相协调”[27]的。这一法权定理告诉我们，“甚至尽管我心中还想去侵犯他的自由，但我并没有以我的外在行为真去违犯他的自由。然而伦理学加给我的 一种责任，是要把权利的实现成为我的行动准则。[28]”即人们通常所说的那样，“道德统制人的内心动机，人出于良心而做自己认为是正确的事情。法统制人 的外部行为，而不问其动机如何。”[29]
既如此，我们可以假设这样一个命题，即我有一项权利，以我为中心，我环顾四周，我的目 光之所及，即为我之所有。那么，这项权利的边界在哪里呢？是我的目光所及之处吗？这种回答，显然难以避免同义语的反复。并且，如果上升到抽象的权利来说， 这种解答显然只能指出具体实例中的情况，而不能弄清普遍性的问题。以康德的理论来解释上述命题，根据普遍的自由法则，通过我的“环顾”来确定“目光所及” 的边界，即用我的行为来实现我的意志自由，通过我的“环顾”行为和任何其他人的“环顾”行为来协调各自的意志自由(目光之所及)。费希特在行为的基础上， 赋予我一种实践性，并在我的(自我设定)行动中体现出来，我通过我的“环顾”行为来设定我为一个理性存在者；我之所以为理性存在者，正是因为我的这种设 定，所以我的这种设定(“环顾”行为)本身就是要证明的这样一种法权概念。同样，通过自我设定非我，我设定了在我之外存在着其他理性存在者，这些其他理性 存在者也必是以各自的他为中心：他环顾四周，他目光之所及，即为他之所有。那么，自我和非我，我和他，我的“环顾”行为和他的“环顾”行为，我的权利和他 的权利就成为了一个相对立或相对应的合题。也就是说，法权关系的矛盾按正、反、合的步骤被确立，然后被解决；再产生新矛盾，又被解决；这样不断地向前发 展，从而形成了一个不断发展的法权概念。而在这个发展的过程中，权利的边界也无限趋近于确定。
(二)权利行使的边界
从以上论述可见，行为哲学克服了道德权利中的模糊、虚幻及无用，走向了实践中的精确、真实及有用，用“相对”替代了“绝对”，实际上是孔德所说的实证主 义理论[30]。行为哲学旨在告诉我们，权利具有相对性：权利存在着来自外在的限制，权利的行使存在着具体的边界。在费希特的逻辑体系里，自我的行为能动 地设定着权利的边界；这种设定权利边界的行为，就是权利的行使。在法权关系中，有限理性存在者的自我设定，即先抽象出一个普遍性的权利概念，然后通过自我 的行动，也即权利的行使，从普遍性推演出特殊性，从而得到具体的权利，以区分权利的边界。
其实，行动事实为权利行使设置边界，也 直接地回答了“普氏命题”。约瑟朗曾指出，法语上的“法律”和“权利”均为同一个词“droit”。对“普氏命题”中前后两个“法律”的含义，应当重新解 读为：一种行为可能符合主观的权利，而违反客观的法律。[31]这就涉及到主观权利和客观法的问题。与法语“droit”一样，大陆法系国家中，拉丁语 “ius”、意大利语“diritto”和德语“Recht”均既表示法律，又表示权利。在主观权利和客观法之间，大多数学者从实体规则角度理解客观法， 但对于主观权利则众说纷纭。客观上讲，主体多样、主观多元、意志不确定性等因素，导致主观权利的内涵极为丰富。因此，有些学者认为，权利源于人性本身，故 必须承认权利相对于法律的优势地位；相反，也有学者认为，权利只是社会规则的个体结果，人们应当接受客观法的至上性。[32]
研 究表明，“康德关于权利和法之间关系的理论已经开始影响到潘德克吞学派的法学家们。[33]”萨维尼和温特沙伊德在此基础上区分了主观与客观两种意义上的 法：“将主观权利定义为意志的力量。当然需要马上明确，是客观法认可的意志力量。”[34]萨维尼时代的法学家更多地强调了客观法的国家保障：“从客观的 方面去理解法，因此非常强调法的强制力。”[35]但在私法的层面上，生物人相互之间的接触在大多数的情况下并不需要国家的直接介入。萨维尼之后，从主客 观角度理解法或权利的概念成为德国法学家们的共识。耶林认为客观意义上的法是生活的制定法秩序，而主观法即权利的本质即为利益。[36]温特沙伊德更是明 确指出，主观权利有两层含义：第一种意义的主观权利体现在非常态状况下，是指主体的特定行为受到不法侵害，主体主张客观法并使之变成他的法律的意志力量。 第二种体现在常态状况下的主观权利，是指在没有遇到外部障碍时，主体实施某一特定行为的意志力量。第一种意义上，“正是客观规范确定行为准则，但这些准则 的实施则服从于受益者的意志”[37]，意志的力量是决定是否有行使权利的自由；而第二种意义上意志的力量，是决定其处分的自由，包括行使权利的方式等。 然而，“无论是在何种情况下，赋予意志的自主空间都是构成主观权利的构成要素”，而不属于客观法的范畴，因此这种意志的自主空间即是主观权利在客观法基础 之上的一个增量。[38]由于权利是由权利的行使来设定的，所以就使得权利行使同样也成为了意志力量的表现形式。
(三)禁止权利滥用原则之确立
费希特行为哲学在知识学上解决了“反题”所具有的价值内涵； 而主观权利与客观法之间的关系分析，为私权行使设定了边界。由于一直以来主观权利概念的模糊性，权利的概念在很多情况下都被扩大了，出现了一种权利的“通 货膨胀现象”[39]，甚至难与自由相区分。私权理念之下，主观权利是一个外延很不确定的一般性概念。“法律未加以禁止的，因而被视为法律所许可的作为 (或不作为)，其界定状况是极其不同的。”[40]一部分主观权利由于主体意志力量的自主性，他的意志的自由就会通过权利的行使延伸到一些未知的领域。这 个延伸的过程，就体现为客观法通过意志力量往主观权利量变的过程。在这个过程中，权利行使一旦突破了权利的内部限制，就抵达到了另外的一个领域：在这个领 域里，权利的正当行使开始转变为权利的滥用。“很多人为了发现法的概念，都是从‘不法’的概念出发。所谓不法就是他人自由对某人自由的破坏，对这种破坏的 防卫就是法。” [41]换句话说，一种防卫免受侵害的权利，本身也是一种权利。尽管近代私法典以保护本我之权益为中心，但其并未完全忽视这一问题。《德国民法典》第 226条所确立的禁止权利滥用原则，就是从保护他人之法益出发的；这一原则，及于该法典其它条款，如第823条第2款规定：违反以保护他人为目的的法律的 人，担负同样的损害赔偿义务。[42]《瑞士民法典》第2条直接规定对应性的两款：第一款正面表达了诚实信用原则；第二款则反面表述了禁止权利滥用原则。 二者相辅相成。[43]
《欧洲示范民法典草案》在此方面更进一步。其第一卷“一般规定”第1-1：103条关于“诚实信用与公平 交易”的两款规定，除正题和反题两方面衡量之外，出现了融合即带有合题性质的规范。第1 款规定：“‘诚实信用与公平交易’，是一种行为准则。这一行为准则具有以下特征：诚实、公开并考虑到相关交易或法律关系的对方当事人的利益。”[44]这 一规定，明确说明行使权利时要考虑相对方的利益。第2款指出：“特别是，一方当事人违背对方当事人已经对之产生合理信赖的在先陈述或行为，从而损害对方当 事人利益的，即构成对诚实信用与公平交易原则的违反。”[45]这一规定，强调了法律关系当事人之间彼此的合理信赖利益。这两款规定中，相对方的利益、彼 此信赖利益都直接表述在条文中，实则更多地从合题角度进行的规范。这样，通过一步步的剥离，权利滥用的取向及其适用范围逐渐清晰起来。一句话，权利的外部 限制和内部限制，主观权利与客观法，两者相互作用，共同构建起禁止权利滥用的理论。
其实，在法律影像学(legal iconology)中，自我与他者始终是法律现象研究的重点；两者的紧张关系，几乎主宰了规范法律学的研究，如对公权力的规训技术，就构成了宪政理论的 基础。只不过，因为公权力与私权利的对抗与博弈，让我们往往忽视了私权利本身也可能形成一种力量(私权力)，对他者形成或构成某种伤害。禁止权利滥用原则 就是基于这样一个辩证的思维得到确立的：正题是权利的正当行使，反题是权利不得滥用，相互对立的正题和反题在合题中得到了统一，按照否定之否定的发展规 律，共同维系着法律或权利所维系的那份正义。
三、禁止知识产权滥用：从抗辩事由到一般原则
禁止权利滥用原则与民法上的诚实信用原则相对应地发展，正反而合，依附于传统私法理论，也符合近现代社会的转换。而这一原则在知识产权领域中的适用，又契合了美国判例法上发展的一套规则，经历了由较为被动的抗辩事由向具有主动性的诉因之转化。
(一)抗辩事由
衡平法上有一种“不洁之手”(Unclean Hand)理论，即对于实施不公平或不正当行为的当事人，法官不给予禁令或损害赔偿等救济。[46]知识产权滥用理论最初是基于诉讼中的“不洁之手”理论 在知识产权领域中的某种延伸，它只是被告据此答辩的一种抗辩事由，源自一系列的案例。1917年Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacturing Co.一案[47]被视为专利权滥用抗辩规则之始作俑者，美国联邦最高法院没有对原告给予救济，只是因为原告在销售其具有专利技术的电影放映机时，要求购 买者同时购买该放映机放映的电影拷贝这一非法搭售行为。在1933年Keystone Driller Co.v.General Excavator Co.一案中，联邦最高法院指出，必须维系衡平法上“不洁之手”这一基础性原则。[48]
在判决书中首次使用“misuse” [49](滥用)一词的，是1942年Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.一案。[50]在Morton Salt案中，涉案专利技术涉及G.S.Suppiger公司生产的一种其拥有专利权的盐片沉淀机器。专利权人附条件地出租其机器设备，但却要求租赁经营 者只能从权利人那里购买其机器所使用的沉淀罐装食品的盐片剂。一审法院认为G.S.Suppiger公司的行为是一种非法搭售行为，抑制了非专利产品盐片 剂的市场竞争，属于专利滥用行为，因此驳回了其诉讼请求。尽管联邦第七巡回上诉法院推翻了一审法院的判决，但联邦最高法院还是支持了一审法院，认为 G.S.Suppiger公司意在将其专利权保护的范围扩大至相关的非专利产品上，既不符合专利法意在促进科技进步的公共政策，也违背了反垄断法所要维护 的竞争市场之自由精神，构成权利滥用。[51]
美国法受到了英国法的影响，对专利权人的搭售行为依据衡平法的“不洁之手”理论进 行专利侵权的抗辩，创立了美国专利法中特殊的专利滥用抗辩规则，并进一步扩展至版权、商标等领域。[52]在1990年Lasercomb America，Inc.v.Reynolds一案[53]中，法院第一次将权利滥用原则适用于版权领域。原告在许可被告使用其软件时，要求被告在100 年之内不得以此为基础进行后续开发，设计竞争性产品。法院并未认定被告破解原告技术措施并制作侵权软件复制件的行为构成侵权，而是认可了被告提出的版权滥 用抗辩，因为原告版权人“试图通过其行使版权的行为在权利保护范围之外限制竞争”[54]。法院还特别指出，“禁止版权滥用原则天然地存在于版权法中，正 如禁止专利权滥用原则天然地存在于专利法中那样。”[55]而判断是否构成版权滥用的标准是，“权利行使方式是否与授予版权的公共政策考量相违背。” [56]在Lasercomb案中，法院认为，“其中的问题并不在于是否以不符合反垄断法的方式来行使其版权，而是在于是否以违反了版权许可内所蕴含的公 共政策的方式来行使其版权。”[57]因此有人评析说，法院在这里是“带着批判的眼光，强调了禁止权利滥用原则的衡平法基础，而非反垄断法基础。” [58]因为版权法最终服务于扩大人类知识储量的目的，而版权人限制他人竞争性产品开发的行为，抑制了创新，构成权利滥用。由此，授权许可案例中出现了以 规范目的为取向的裁判标准。[59]这一阶段的判例中，法院在判定某一行为是否构成知识产权滥用时，一方面关注权利行使是否超出权利的边界，另一方面重点 关注知识产权立法之目的，权衡权利行使的方式及行为对他人或社会所产生的影响。
可见，禁止知识产权滥用原则从衡平法上“不洁之 手”理论之抗辩规则发展而来[60]，它禁止权利人以其享有的知识产权为手段来获取知识产权法未赋予的其它排他性权利。[61]通过司法判例确立起来的权 利滥用抗辩规则，一定程度上影响到了美国联邦立法政策。1952年，美国国会大幅度地修改了《专利法》，规定了三种不属于专利滥用的情形。经过1988年 的修改，又增加了两种情形。这样，美国现行《专利法》第271条d款排除了五种可能被司法上视为专利滥用的情形，一定程度上限制了权利滥用抗辩规则的适用 范围。第27条d款规定，专利权所有人有权因专利侵权或共同侵权获得救济，而不能因其有下列一种或一种以上的行为被剥夺获得救济的权利，或者被认为滥用或 不法扩大其专利权：(1)专利所有人从若非经过其同意即构成对专利权帮助侵权的行为中得到收入；(2)专利所有人授权他人实施若非经过其同意即构成对专利 权帮助侵权的行为；(3)专利所有人针对企图侵害其专利权的行为或帮助侵权行为强制实施其权利；(4)专利所有人拒绝授权或利用专利权；或(5)专利所有 人以获得另一项专利或购买额外的产品作为专利授权许可或许可销售专利的前提，除非从具体情况来判断，专利所有人在作为授权许可或授权销售前提的相关专利市 场或专利产品市场具有市场影响力。[62]
(二)从诉因到一般原则
美国联邦立法政策上的改变，虽然缩小 了以专利滥用作为抗辩事由的适用空间，但却通过成文立法逐渐确立起来了一套具体规则，为其发展成为一项基本原则奠定了基础。在1952年修订《专利法》之 后，1975年美国司法部颁布了“九不规则”(The Nine No－Nos)，确立了九种“本质滥用行为”(Per Se Patent Misuse)；符合其中之一者，即构成专利滥用。这种做法套用了美国反垄断法上的行为“本身违法原则”[63]，将其适用于相关专利技术许可或专利产品 交易之中。这些行为涉及专利许可及专利产品交易市场，为本身违法原则在专利领域适用，即判断是否构成专利滥用行为(即本质滥用行为)，提供了反垄断法上的 依据。这九种行为包括：(1)在许可协议中，将购买非专利产品作为许可条件，即搭售；(2)在许可协议中，附加回授条款；[64](3)限制购买者转售专 利产品；(4)限制被许可人在专利范围之外的自由经营；(5)专利权人与被许可人订立不再授权予第三方的协议；(6)强制性的一揽子许可；(7)没有合理 理由，将许可使用费用与被许可人的销售额绑定；(8)限制被许可人对以专利方法制造的产品的使用；(9)限定专利产品的最低转售价格。从专利政策上讲，这 些规定以专利权作为垄断性权利，对其权利行使加大了限制力度，专利滥用理论的适用范围又扩大了。美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月6日联合发布 《知识产权许可的反垄断指南》强调了这样一种观点：一个行为即使没有违反反垄断法，即没有达到垄断行为所要规制的水平，但仍可能构成专利滥用。在 Morton Salt案中，美国最高法院对此持同样的见解：知识产权滥用判断独立于反垄断法上的判断，即便知识产权人的行为不违反反垄断法的规定，也可能构成权利滥 用。[65]这种观点说明，构成专利滥用的行为并不一定要达到反垄断法所规制的标准，专利政策是一项独立于反垄断的公共政策。[66]而另一方面，美国反 垄断法也成为规制知识产权滥用行为(限制竞争行为)的另外一个重要的手段，甚至逐渐影响到了侵权抗辩中对知识产权滥用行为的界定，导致知识产权滥用的抗辩 和反垄断法对于知识产权滥用行为的界定逐渐趋向一致。[67]
Morton Salt案之所以成为经典案例，除了它第一次使用“misuse”一词，体现了专利法与反垄断法两种取向的价值融合之外，还因为它“允许完全未受过错行为 影响的一方当事人以不公平作为衡平抗辩，是极不寻常的”[68]。在该案中，最高法院明确指出，“无论本案中特定的被告是否因权利滥用行为而受到损害，原 告都会因胜诉而给公共利益带来的不利影响以及其行为方式的不正当性，而丧失继续诉讼的资格。”[69]这一点，一定程度上突破了大陆法系侵权理论中对于实 际损害后果的强调，这与美国侵权法较为开放的侵权行为理论相适应。如美国法上承认知识产权间接侵权，一审原告G.S.Suppiger公司诉被告 Morton Salt公司，就是基于其销售盐片剂的行为是对其所谓的“间接侵权”。有了这种开放的理论背景，权利滥用很快就由一种单纯的较为被动的抗辩事由，发展成为 一种诉因。因为这其中，诉讼当事人享有相应的法益，由此也就具备了适格的诉讼主体资格。
例如，某些权利人发出对方侵权或涉嫌侵 权的警告函之后，并不积极与被警告人解决所谓的“侵权纠纷”，其意在打压或排挤竞争对手，给第三人或市场造成竞争对手可能存在侵权的假象，以实现自己的商 业意图(包括、但不限于垄断市场)。这种情形，可以说是一种“商业骚扰”行为。1934 年美国《联邦宣告式判决法》(Federal Declaratory Judgment Act of 1934)赋予被警告人一种主动的权利，即提起确认不侵权之诉；被控侵权人可以主动提起其行为不构成专利侵权的诉讼。[70]确认不侵权之诉与大陆法上的 确认之诉类似，或者说是确认之诉的一种形态。《联邦宣告式判决法》颁布之前，专利权人可以肆意挥舞专利侵权诉讼的大棒，威胁竞争对手，使对方处于不确定和 不安全的气氛之中，从而迫使对方屈从于自己的利益。该法颁布之后，竞争者不再坐以待毙，他可以提起确认不侵权之诉，确认其行为或者即将作出的行为是否构成 侵权，从而清除这种不确定的法律风险。[71]
中国专利法上“确认不侵权之诉”的发展有自身的特点。1984年《专利法》第 62条[72]对于“非故意”的使用或销售侵权产品的行为不视为侵犯专利权，导致专利权人为防止被告人以此抗辩，通常会向被告发出停止侵权的警告。过犹不 及者，警告信、律师函等大量出现，随后成为专利权人滥用权利、打击竞争对手或垄断市场之手段。最高法院就此讨论拟确立“确认不侵权诉讼”。2008年《民 事案由规定》将“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯著作权纠纷”作为确认不侵权纠纷，列为第152个案由。最高法 院2010年通过司法解释[73]确立这一诉权：确认被告之法益，明确具体行使诉权之规则，有针对性地规制此种专利滥用行为，以平衡权利人与其相对人之间 的利益。
事实上，从知识产权国际条约产生之日起，针对知识产权滥用的规范就受到关注。《巴黎公约》第5条A(2)规定授权各成 员国针对专利权的滥用行为，采取强制许可的方式加以规制。TRIPS协定第8条是关于防止知识产权作为一种专有权被滥用的原则性规定。[74]该条第2款 明确授权各成员国：“只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利 影响的做法。”[75]TRIPS 协定第二部分第8节题为“对协议许可中限制竞争行为的控制”，只有一个条文即第40条。“制定这一条的目的是防止知识产权权利人在缔结合同的谈判中滥用自 己的专有权。”[76]该条第2款授权各成员国采取适当措施予以具体规制。[77]
四、知识产权滥用行为及其规制
目前，对知识产权滥用行为进行类型化研究还是一件艰难的事情。这不仅是因为它还是一个亟待深入研究的新领域，还在于从全球范围来看，国家、企业或个人层 面都在大力推进以自身利益为本位的知识产权战略(或策略)，权利人或潜在的侵权人都在充分利用规则以谋求自身更大的利益，其行为和手段早已似脱缰之野马。 [78]同时，对知识产权规则的利用，并未局限于实体的民事权利；行政或诉讼规则、消费心理、市场因素等之运用，使得知识产权已经成为一种地地道道的政策 工具。
从本质上讲，知识产权是一种对智慧财产(或知识产品)的所有权，具有绝对权性质。他人只需要尊重权利人的权利，不加以侵害 即可；而在权利许可他人利用，他人对这一知识产权进行占有和使用之际，又出现相对性的情形。在许可人和被许可人之间，形成了债的关系。这种债之关系的相对 性，也构成了相对封闭性的法律关系：一方面，合同双方当事人之间相对封闭，形成排斥第三方的利益同盟：另一方面，强势一方的当事人可以对弱势一方当事人施 以不正当影响。专利所有权人之间的交叉许可所进行的横向协议(专利联营) ，以及专利所有权人在纵向协议中许可他人使用时的一些限制竞争(包括扩大保护范围至权利边界之外)的条款，就是利用了债之关系的相对性和封闭性，妨碍了市 场机制的有效性和竞争性。可见，权利人滥用权利的行为，一方面是建立在权利之绝对性基础上；另一方面利用法律关系之相对性具体施行。
知识产权滥用现象主要表现为拒绝许可或不实施专利、采取过渡的技术措施、专利联营、滥用市场优势地位的行为(如搭售)、延长保护期(如将专利期限延长至 法定期限之外)、滥发警告函、滥用诉权等。大致可分三类：一是以权利之绝对性为基础的拒绝许可、不实施或实施不充分的行为、过渡的技术保护措施等；二是以 权利之相对性为基础的排除或限制竞争的市场行为；三是以程序性权利为基础的规则滥用。这里，摘前两类之典型予以分析。
(一)强制许可
《巴黎公约》授权各成员国可以对不实施专利权的行为进行规制； 但美国《专利法》规定专利所有人拒绝授权或不利用其专利权，并不因此被认为是滥用或扩大其专利权(第271条d款第4项)。美国法上对于拒绝许可或不实施 专利的规定，反映了其技术大国及其知识产权优势地位，也是知识产权强保护政策或强权逻辑的一种体现。自世界第一部《专利法》诞生，英国就以“滥用垄断权” 来规制专利滥用，如颁发强制许可的命令。[79]1919年英国修订《英国专利法》“强制许可和取消”一节，正式使用“滥用垄断权”以规制专利滥用；在英 国，一般意义上讲的“滥用垄断权”就是指强制许可制度。[80]事实上，从知识学的角度看，权利行使之正题和反题之间，英国法上禁止专利滥用与其建立专利 制度的根本目的是一致的，因为专利垄断权构成滥用是基于这种滥用行为违背了公共利益。[81]
与技术大国美国不同，多数发展中国 家从权利限制角度规定专利强制许可，反映出在此问题上的南北对立。对于发展中国家而言，发达国家企业以其技术优势所形成的专利权如不能在其国内实施，或仅 以专利技术所形成的高价产品垄断市场，于本国就业、经济及技术移转无益，更有可能妨碍其国内产业与公共利益(如公共卫生、公众健康等)。特别是21世纪以 来公共卫生事件频发，使得以财产性权利为主的知识产权和人的生命健康权之间产生了较大的冲突。因此，发展中国家出现了不少有关医药品方面专利强制许可的案 例。例如印度知识产权上诉委员会(IPAB)最近做出裁决，维持了首个药品强制许可。德国拜耳公司(Bayer AG)拥有专利的药品多吉(Nexavar)用以治疗肾癌和肝癌，印度拿特科公司(NATCO)以便宜的价格生成多吉美仿制药品。同时，上诉委员会将拿特 科公司应该支付给拜耳公司的许可费，从6%提高到了7%。[82]
中国专利法从一开始就针对发明专利和实用新型规定了强制许可制 度，但目前仍未出现实施强制许可的案例。虽然强制许可并非常态，但对于我们这样一个技术相对落后、产业发展受制于人的大国来说，全无一例亦属非正常状态。 本人观察，个中原委，外界压力(如中美知识产权谈判)是一方面；另一方面，也是因为制度初创之际，恐强制许可有碍知识产权规则与私权观念之育成，因而虽制 度上留有空间，但实践中却未轻易动用，“持高度慎重立场”[83]而已。2003 年SARS事件催生了具体的实施办法，国家知识产权局当年颁布了《专利实施强制许可办法》，2005年专门制定《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办 法》。新修订的《专利实施强制许可办法》2012年3月15日颁布，同年5月1日起施行。
(二)规制反竞争行为
技术大国不仅在强制许可制度上趋于保守，而且源于自身的知识产权优势和发达市场，产生了大量的专利联营协议，形成了一个个专利池。客观上讲，基于技术市 场产生的“专利灌木丛”现象，企业间采取专利联营方式整合了互补技术，降低了交易成本，排除了专利实施中的相互限制，避免了昂贵的诉讼和过高的司法成本， 本身未尝不是一件促进知识产权市场交易之举。[84]但这种横向协议是否存在排挤其他竞争者，同时对于作为消费者的第三方存在收取不合理许可费的问题呢？ 张平教授分析认为，这种横向协议“具有限制竞争的天然嫌疑”，表现在五个方面：一是搭售非必要专利；二是收取不合理的许可费：三是联合定价；四是限制竞争 的回授条款；五是限制技术改进条款。[85]中国《合同法》第329条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”至于专 利联营是否致“非法垄断技术”“妨碍技术进步”(如限制技术改进条款)或“侵害他人技术成果”(如回授条款)的后果，实践中应予具体分析。
美国对于市场行为中的知识产权横向联营或纵向许可行为，一直持有较为开放的政策。但在认定是否构成知识产权滥用时，其反垄断政策也呈现一定的摇摆。如前 所述，1975年美国司法部发布了相对严苛“九不准规则”，并在后续的适用中由规制专利滥用扩大至各种类型的知识产权。1988年美国参议院通过了《知识 产权反垄断保护法案》。[86]参议院认为，如果不以违反反垄断法为标准就可以判定构成知识产权滥用，那么将导致构成滥用的门槛太低，容易打击知识产权权 利人的创新激情。因此法案提出，只有在权利人的行为违反反垄断法的前提下，才会构成滥用行为。[87]针对参议院的提案，众议院则倾向于把专利滥用作为一 个独立的衡平法原则加以发展，拒不同意参议院上述提案中对滥用原则作出如此巨大的改变。众议院也提出了自己相应的提案，列举了一般会被法院认定为滥用的限 制性措施，并且保留了衡平法原则的特色，即保留了“合理原则”[88]的分析，以列举的滥用行为“不合理”作为某一限制措施被禁止的条件。[89]在参众 两院出现严重分歧的情形之下，1988年《专利滥用改革法案》最终作为一个妥协方案得以通过。这一法案对1952年《专利法》第271(d)条做了补充性 的规定，即增加了前述之第4项和第5项，规定了一个反垄断法上合理原则的规则分析。但如前所述，1995年《知识产权许可的反垄断指南》调整了知识产权问 题上的联邦反垄断政策，认为一个行为没有违反反垄断法的情况下，仍可能构成专利权的滥用：“专利权滥用的构成，专利持有人的行为不必完全达到违反反垄断法 的水平。构成这种理念的观点认为，专利滥用是依据专利政策来判断的，而不是反垄断法政策。因此，如果一个行为没有完全构成违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》 时，该行为仍然可能会构成专利滥用。”[90]不过，美国现行法对于知识产权滥用情形的认定仍局限在较为狭窄的领域：“利用因专利而生的市场力量在未获得 专利授权的领域抑制竞争，以及将专利期限延长至法定期限之外。”[91]
(三)二元分析框架
知识产权 滥用行为所损害的法益涉及行为之相对人利益，同时也涉及公共利益。《俄罗斯民法典》第10条所指称的滥用行为：一是“致人损害为目的”的；一是“限制竞争 的目的”的(第1款)。对此，其权利保护的请求应被驳回(第10条第2款)。这既是禁止权利滥用原则之价值目标所在—保护他人或公共利益，也是知识产权公 共政策的二元价值论之体现。1855年法国“假烟窗案”是一种典型的“损人不利己”，直接体现了权利之“恶”。其后的德国、瑞士、日本及我国民国时期民法 典均强调了“不得损害他人为目的”的价值取向，但这种衡量已不再讨论是否“利己”的问题；特别是随着社会化运动的兴起，已逐渐扩展至不得损害公共利益、公 共道德及社会经济秩序。这一点表达了私权性质的法律规范之基本特点，即挣脱封建桎梏之后以私权为本位，彰显并保护私权，再辅之以限制私权，确立禁止私权滥 用原则。这既是知识学上的正反而合的思路，也是自然权利与公共政策的一种平衡；通俗地讲就是：“你有权这么干，但你却又不能这么干!”
这句话的后半句，是权利行使之公共政策，也是衡量是否构成知识产权滥用的一项政策标准。Lasercomb案确立了禁止权利滥用原则的两种分析进路：一 是反垄断进路，这一进路锁定了违反竞争的行为；二是公共政策进路，这一进路针对对知识产权的“授予中体现的公共政策的侵犯”行为进行审查。[92]但正如 有人所指出的，“这种二分方式有些令人困惑；前一路径提及的因素似乎是后一路径需要考虑的因素之一。毕竟，反垄断政策本身无疑是对知识产权的授予中体现出 的‘公共政策’之一。”[93]那么，执行“你却又不能这么干”这一公共政策的具体标准又是什么呢? 按照二元价值论的标准，如某一行为对他人或公益无损害之虞，则权利人自当为所欲为，亦即《俄罗斯民法典》第10条第3款所说的“推定权利之实现为善意和合 理”。在二元价值论之外，对具体行为的分析，可以建立“二元分析框架”。所谓“二元”，指“行为”与“市场”两个分析对象；以此建立的具体分析框架，即为 “二元分析框架”。
对于“行为”的分析，并不必然与相关市场联系起来。在实体权利行使中，典型的就是过度的技术保护措施、超出 权利保护范围和保护期限的权利行使或主张等，如超出专利之权利要求( 包括独立权利要求及其从属权利要求)范围[94]或延长专利保护期的行为。按照知识产权法定主义，知识产权具体权利的种类及其权利内容、行使方式、期限 等，都应该是法定的，禁止任何人臆造—包括法官造法、当事人双方约定等。[95]自然，也包含权利人在权利获得或行使过程中的反悔，固属于禁止反言原则所 规制(《审理专利权纠纷案件解释》第6条)。采取过度的技术措施保护版权，成为攻击他人或危机网络系统安全的手段，如微软黑屏事件，就属于权利滥用的行 为。因为其行为已经超出了侵权行为与保护行为之间所具有的“对称性”，而行为对称性理论是法律行为及其规范的基础。行使程序性权利的行为分析，主要不依赖 市场进行判断。《日本专利法》第104条之3规定，在专利权或独占实施权的侵权诉讼中，专利被认定无效的，则专利权人或专利实施权人不能向对方行使权利； 但如果是恶意诉讼，“以不当拖延审理的目的”而提出的，则法院可以依申请或职权做出驳回的决定。[96]
对于市场的分析，依次分 以下四个步骤：第一步，对于相关市场加以界定，即包括行为及其主体所涉及的市场，包括技术市场和技术所涉及的相关产品市场之界定；第二步，分析主体在相关 市场的地位，即主体是否在相关市场形成了优势地位乃至支配地位；第三步，市场优势或支配地位的形成或运用是否依赖相关知识产权的所有权及其权利行使；第四 步，分析所依赖的知识产权是否具有非常强的创新能力及更新速度。在第一步对相关市场加以界定之后，如果经过后面三个步骤的分析，如果得出的答案都是一种肯 定性结果的话，那么即便出现了知识产权权利滥用的情形，只要其行为本身不违法，都是市场应该接受的，因为它符合知识产权促进技术进步及人类共同福祉的要 旨。在美国联邦贸易委员会诉英特尔(Intel)公司一案中，英特尔重要辩护理由之一就是：Intel微处理器的价格不断降低和功能不断提高是显而易见 的。其微处理器大约每18个月提高1倍的摩尔定律已适用了近20年，消费者能够从中连续性地享受到性能不断提高而价格却不断下降的产品，英特尔公司不断推 出芯片，始终是一个自我扬弃者，而不是一个反竞争的垄断者。[97]
市场分析中的每一个步骤都十分复杂。第一步是前提；第二、第 三步的具体分析是关键；第四步则是一种权利滥用的例外。第二步和第三步都必须是肯定性结论，才有可能构成权利滥用。例如，同样的是横向联营协议，如果其联 营所占市场份额不超过20%，那就谈不上形成市场优势地位，甚或是某一创新行为在强大的市场或传统技术之下的相互拥抱取暖的行为；但如果其所占是否份额超 过50%，甚至达到80%，那么其在这种市场优势或支配地位之下，权利滥用的可能性就有可能存在，因此就必须进入下一步(第三步)的分析。在第三步分析是 否以知识产权作为建立或滥用市场支配地位的工具时，即便是否定性结论不会导致知识产权滥用，那也有可能构成反垄断法所要规制的一般行为。进入第三步骤，行 为与市场的二元分析开始交集，并形成一定的对应关系。此时，更多的是要纳入市场环境下对一种市场行为的分析。技术进步是新经济增长的内生因素，也会制造或 形成既得利益集团。如果既得利益集团借助技术进步所获得的权利来阻碍新的技术进步，或者妨碍竞争秩序，那么经济学家阿玛蒂亚·森所说的垄断性单位“特别严 重的问题”[98]又有可能重新出现。因此，在知识产权人行使权利的行为与市场形成交集，建立起一定对应关系的时候，其分析框架就不仅仅是分析行为本身的 合法性，更是分析相关市场之下的行为之妥当性。对行为本身的合法性分析和行为在一定市场环境下的妥当性分析，成为分析知识产权滥用行为的两条基本分析路 径。这样，分析权利行使之行为是否构成知识产权滥用，可以采取两项基本的判断标准：一是行为本身的违法性；二是行为在相关市场上缺乏妥当性。
客观地讲，对于正在形成的知识社会来说，技术是中立的。但是，一方面技术会形成自身的某种理性，技术理性在一定程度上会裹挟我们的行为，需要加以矫正； [99]另一方面，一旦赋予技术的创造者以某种权利，将其纳入社会关系的规范之中，它就体现了人与人之间的传统社会关系。因此，随着知识社会的来临，对于 权利及其行使问题，我们更应该在正题与反题之间寻求合题，通过法律规则与原则去实现探求法律规范目的之本旨。
五、结语
2008 年《国家知识产权战略纲要》提出既要加强知识产权保护，又要防止知识产权滥用。[100]“专利制度不仅要充分维护专利权人的合法利益，也要充分顾及社会 和公众的合法利益，需要在两者之间实现一种合理的平衡。[101]”这两者之平衡，也是知识产权制度设计的基本价值取向。事实上，在知识产权“法定权利” 之上，以制度或规则为基础形成一些“制度权利”(如专利联营)，本属于正当权利及其权利行使问题。但是，如果借着“法定权利”扩张更多的“制度权利”(如 搭售、延长专利保护期等)，乃至要形成一些“非制度权利”的时候，那么我们就必须小心谨慎，因为制约私权之绝对性的传统理念即禁止权利滥用原则，同样也适 用于知识产权领域。[102]
知识产权具有私权的根本属性，是民事权利体系的一部分，民事制度中的相关学说、理论与规则可以为 知识产权制度与规则提供理论上的支撑，并对完善知识产权法律救济体系起到重要的补充作用。从规制知识产权滥用行为的角度看，实际上可以适用私法上的禁止权 利滥用原则。赵启杉博士认为，2008年实施的《反垄断法》第55条对此采用了“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式，并将“滥用知识产权”的概念引 入了反垄断分析，削弱了对排除、限制竞争的知识产权行使行为适用反垄断法的可操作性，并给相关立法、执法和司法带来了困惑。[103]事实上，《反垄断 法》引入“滥用知识产权”一语之后，并未对此概念加以明确的界定，表明其也并非是一个十分精确的法律范畴。从这个意义上讲，赵启杉博士的“困惑”是多虑 了。诚如黄铭杰教授所言，权利不得滥用，实系一般法律基本原则，不论是为一般财产权，抑或是公平交易法所示之专利权等智慧财产权，一旦有滥用情事，即丧失 其原有保护法规之屏障，成为其它法令的规制对象。[104]在本文看来，“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式，一方面表明知识产权的特殊性，但另一 方面又将其置于作为私法体系的法理念之下，并受到公法性质的规制。这种两相结合的开放模式，为规制知识产权及其市场拓展提供了较大的弹性空间。禁止权利滥 用原则由此也为规制知识产权滥用行为提供了理论支撑；而在其具体适用中，也反过来为这一传统的私法理论提供了再生的活力。
【注释】：
[1]参见[美]Martin J.Adelman，Randall R.Rader，Gordon P. Klancnik：《美国专利法》，郑胜利、刘江彬主持翻译，知识产权出版社2011年版，第208页。
[2]王先林：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》(修订版)，法律出版社2008年版，第79页。
[3]2012年拟定《关于知识产权领域反垄断执法的指南》草案修订第5稿共五章，依次为：总则，知识产权领域反垄断执法的基本分析框架，一般类型的知识产权行使行为的反垄断分析，若干特定类型的知识产权行使行为的反垄断分析，附则。
[4]2013年3月拟定的这一部门规章，草案文本共18条，目前正在向有关部门、专家学者征求意见。参见任爱荣：《关于滥用知识产权排除、限制竞争行为规制的初步探索》，载《科技与法律》2013年第4期。
[5] 例如，王先林、吕明瑜、张伟君、张韬略、郭德忠等学者多有著述，诸多博士或硕士学位论文也以此作为研究议题。参见前引[2]，王先林书；张伟君、张韬略： 《知识产权与竞争法研究》，法律出版社2012年版；郭德忠：《专利许可的反垄断规制》，知识产权出版社2007年版；赵启杉：《论知识产权行使之反垄断 判定》，北京大学法学院2012博士学位论文；吕明瑜：《知识产权垄断呼唤反垄断法制创新》，载《中国法学》2009年第4期。
[6]参见费安玲主编：《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版。
[7]参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第37页。
[8]参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第72－73页。
[9]参见[法]若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006年版，引论，第2－3页。
[10]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第714页。
[11]1855 年5月2日，卡尔曼法院判决的“假烟囱”案或称“妒嫉建筑”案是法国适用禁止权利滥用原则的第一个判例。该案中，一个房屋所有人在他的屋顶上竖起一个庞大 的烟囱，这烟囱于其毫无用益，目的只在于遮挡邻居的光线，其邻居引用权利滥用理论起诉并获得胜诉，假烟囱遂被拆毁。
[12]参见郑玉波：《权利滥用之研究》，载郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第569页，附论(第567－573页)；[日]营野耕毅：《诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能》，傅静坤译，载《外国法译评》1995年第2期。
[13] 《德国民法典》第226条被称为“禁止权利滥用”(或译为“禁止恶意刁难”)的条款。该法典第1次、第2次草案未对禁止权利滥用进行一般性规定。第3次草 案时开始规定：“所有权之行使，不得专以损害他人为目的。”到国会审议时，又将禁止权利滥用的要求从所有权扩大到一切权利。最后，《德国民法典》第226 条规定：权利行使，不得以损害他人为目的。
[14]《瑞士民法典》第2条规定：(1)任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。(2)显系滥用权利时，不受法律保护。
[15]顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第17 页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第14页。
[16]石广生主编：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果：法律文本》，人民出版社2002年版，第384页。
[17]参见李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。
[18]参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第702页.
[19]See George Gordon ＆Robert J.Hoerner，Overview and Historical Development of the Misuse Doctrine，in ABA Section of Antitrust Law，Intellectual Property Misuse：Licensing and Litigation 4(2000)；Adam Mossoff，Who Cares What Thomas Jefferson Thought About Patents？Reevaluating the Patent‘Privilege’in Historical Context，92 Cornell L. Rev. 953 (2007)；Strait v.National Harrow Co.，51 F.819(C.C.N.D.Y.1892).
[20]参见[德]费希特：《全部知识学的基础》，王玖兴译，商务印书馆2009年版，译者导言，第8页。
[21][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2009年版，第57页。
[22]前引[21]，费希特书，第46页。
[23]前引[21]，费希特书，第47页。
[24]前引[21]，费希特书，第54页。
[25]前引[21]，费希特书，第54页。
[26][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2009年版，第44页。
[27]前引[26]，康德书，第42页。
[28]前引[26]，康德书，第43页。
[29]曹磊：《德国古典哲理法学》，法律出版社2006年版，第26页。
[30]参见[法]奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第29－31页。
[31]参见前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第703页。
[32]参见前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第128页。
[33]方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。
[34]前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第133页。
[35]前引[33]，方新军文。
[36]参见前引[33]，方新军文。
[37]前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第133页。
[38]参见前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第134页。
[39]ROUBIER， “意志在创设权利和义务中的作用”，法哲学家档案，1957，p.1及以下；“法律权利”，法哲学档案，1960年，p.65及以下；“主观权利即法律情 形”，1963，p.47及以下。转引自前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第706页。
[40]前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第706页。
[41]前引[33]，方新军文。
[42]参见陈卫佐译注：《德国民法典》(第3版) ，法律出版社2010年版，第78页及其注释、第304页。
[43]参加施启扬：《民法总则》(增订10版) ，台湾三民书局2001年版，第379页。
[44]欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第149页。
[45]参见前引[14]。
[46]闫文军：《美国专利滥用原则评价》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究(2005)》，知识产权出版社2006年版，第445页。
[47]See 243U.S.502(1917).
[48]See 290U.S.240，244(1933).
[49]从英文原意来看，“misuse”应该翻译为“误用”，而“滥用”一词所对应的英文应是“abuse”。不过，从司法判例及中文含义之表达来说，“滥用”外延更广，包括了“误用”的情形。因此，汉语学界多用“滥用”一词。
[50]See 314 U.S.488(1942).
[51]See 314 U.S.488，492(1942).
[52]ABA Section of Antitrust Law，Intellectual Property Misuse：Licensing and Litigation，p.14(2000).
[53]See 911 F.2d 970(4th Cir.1990).
[54]See 911 F.2d 970(4th Cir.1990).
[55]911 F.2d 970，972－973(4th Cir.1990).
[56]911 F.2d 970，978(4th Cir.1990).
[57]911 F.2d 970，978(4th Cir.1990).
[58]William E.Ridgway，Revitalizing the Doctrine of Trademark Misuse，21 Berkeley Tech.L.J.1547，1552(Fall 2006).
[59]See e. g.，Triad Systems Corp. v. Southeastern Express Co.，64F. 3d 1330，1337(9th Cir.1995)；Service ＆ Training，Inc. v. Data General Corp.，93 F. 2d 680，690(4th Cir.1992)；Supermarket of Homes，Inc. v. San Fernando Valley Board of Realtors，78 F.2d 1400，1408(9th Cir.1986)；Microsoft Corp.v.BEC，818 F.Supp.p.1316－1317.
[60]See Microsoft Co. v. Computer Support Services of Carolina，Inc. and Don Perera，123 F.Supp.2d 945，955(2000).
[61]See 911 F.2d 970，977－979(4th Cir.1990).
[62]《美国专利法》，易继明译，知识产权出版社2013年版，第94页。
[63]美国反垄断法上的两项基本原则为“本身违法原则”和“合理原则”。关于本身违法原则的介绍，参见文学国：《滥用与规制：反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版，第70－78页。
[64] 一般来说，回授分独占性回授、排他性回授和开放性回授三种。开放性回授不会引起反竞争问题，而独占性回授和排他性回授是一种新技术的分配方案，属于强制性 回授条款，也是妨碍技术进步的条款。参见吴玉岭、张长琦：《专利滥用的反垄断规制——美国经营与中国借鉴》，载《南京工业大学学报》(社会科学 版)2010年第4期。
[65]See 314 U.S.488，494(1942).
[66]参见前引[2]，王先林书，第127－128页。
[67]Jay Dratler，Licensing of Intellectual Property，volume 1，5－127，Law Journal Press，2005.
[68]前引[1]，Martin J.Adelman等书，第209页。
[69]See 314 U.S.488，494(1942).
[70]参见张广良：《确认不侵权之诉及其完善》，载《人民司法》2008 年第11期。
[71]See Arrowhead Industrial Water，Inc.v.Ecolochem，Inc.，846 F.2d，731，736，6U.S.P. Q.2d(BNA)1685，(Fed.Cir.1988).
[72]1984年《专利法》是中国大陆第一部专利法，该法第62条第2项规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权专利权的行为。
[73] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号，以下简称《审理专利权纠纷案件解释》)第18条规定，“权 利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个 月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”
[74]Thomas Cottier，The Prospects for Intellectual Property in GATT，28 Common Market Law Review 383(1991).
[75]前引[16]，石广生主编书，第388页。
[76]郭寿康、万勇：《中国外贸法限制知识产权滥用措施制度研究》，载《法学家》2005年第5期。
[77]TRIPS 协定第40条第2款规定：“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的 许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可以按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸 如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”前引[16]，石广生主编书，第405页。
[78]各主要国家知识产权战略的介绍，参见张志成：《知识产权战略研究》，科学出版社2010年版，第44页以下。
[79]1883 年《英国专利法》第22条规定：在下列情形下，可以作出颁发强制许可的命令：(1)该专利没有在联合王国实施；(2)公众对于该发明的合理需求没有得到满 足；(3)任何人对于他所拥有的发明的实施或利用受到了阻碍。See Terrell，The law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions(3th edition，by Thomas Terrell)，1895，London：Sweet ＆ Maxwell，Limited，Law Publishers，p.181.
[80]See Terrell，The law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions(3th edition，by Thomas Terrell)，1895，London：Sweet ＆ Maxwell，Limited，Law Publishers，p.181.
[81]有学者根据英国专利法上的这一规定，认为“知识产权滥用” 这一术语是来自于英国专利法，而不是传统的大陆法系中的权利滥用原则。不过，本人认为，虽然从知识产权制度创制之初可以这么看待，但这种认识仍然过于狭 隘：一是历史朔源，英国专利法此一思想并非没有大陆法系之罗马法或日耳曼法传统；二是知识学和逻辑学上的知识传统与制度设计，已充分解释了法律原则的认识 论基础。相关学者的观点，参见张伟君：《规制知识产权滥用法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第58页；林秀芹：《TRIPS体制下的专利强制 许可制度研究》，法律出版社2006 年版，第39页。
[82]See Vikas Bajaj ＆ Andrew Pollack，India Orders Bayer to License a Patented Drug，New York Times，Apr. 18(2013).
[83]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第494 页。
[84] 美国联邦贸易委员会诉英特尔公司(1999 年)一案中，英特尔(Intel) 公司专家证人卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)专门讨论了在“专利灌木丛”中Intel所面临的专利持有者的挟持。参见［美］J. E.克伍卡、L. J.怀特编著：《反托拉斯革命：经济学、竞争与政策》，林平、臧旭恒等译，经济科学出版社2007年版，第356－357页。
[85]参见张平：《专利联营之反垄断规制分析》，载《现代法学》2007 年第3期。
[86]S.438，100th Cong.，2d Sess.(1988).
[87]S.438，100th Cong.，2d Sess.(1988)，p. 201.
[88]关于美国反垄断法上的合理原则介绍，参见前引[63]，文学国书，第66－70页。
[89]H.R.4086，100th Cong.，2d Sess.(1988).
[90]张冬：《专利权滥用认定专论》，知识产权出版社2009年版，第13页。
[91]前引[1]，Martin J. Adelman 等书，第209页。
[92]911 F. 2d 970，978 (4th Cir.1990).
[93]William E. Ridgway，Revitalizing the Doctrine of Trademark Misuse，21 Berkeley Tech.L.J.1547，1564 (Fall 2006)，n.96.
[94]专利要求的保护范围，既是一种撰写技巧，也是一门法解释学上的艺术。参见闫文军：《专利权的保护范围：权利要求解释和等同原则适用》，法律出版社2007年版，第21页以下。
[95] 诚然，我们是否承认、以及在何种程度上认可知识产权法定主义，本身存在着较多的争议。相关争论，参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《民主与法制》 2006年第3期；易继明：《论知识产权的观念：类型化及法律适用》，载《法学研究》2005年第3期；李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧 星、易继明教授商榷》，载《法学研究2006年第2期；李扬：《知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权行为的限定性与非限定性为中心》，载《环球法律 评论》2009年第2期；崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。
[96]参见《日本专利法》，杜颖译，经济科学出版社2009年版，第37 页。
[97]参见[美]J.E.克伍卡、L. J.怀特编著：《反托拉斯革命：经济学、竞争与政策》，林平、臧旭恒等译，经济科学出版社2007年版，第363页。
[98][印度]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任绩、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第118－119页。
[99]参见易继明：《技术理性、社会发展与个人自由——兼论国家产业技术政策中的法理学问题》，载《清华科技法律与政策论丛》(台湾)第1卷第1期，台湾清华大学科技法律研究所2004年版，第107－ 164页。
[100]《国务院关于印发〈国家知识产权战略纲要〉的通知》(国发[2008]18号)。
[101]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第10－11页。
[102]这里，借用了加拿大多伦多大学萨姆纳教授关于权利的“法定权利”、“制度权利”和“非制度权利”的三种分类。关于三种权利的论述，参见[加]L. W.萨姆纳：《权利的道德基础》，李茂森译，中国人民大学出版社2011年版，第50:页以下。
[103]参见前引[5]，赵启杉博士学位论文，第31页以下。
[104]参见黄铭杰：《智慧财产侵害警告函与公平交易法之适用——专利权权利行使之意义与界限》，载黄铭杰：《竞争法与智慧财产法之交会——相生相克之间》，台湾元照出版公司2006年版，第331页。
不过，这可能只是我们对事物认知的一个误区。事实上，我们认识 事物总是从“正”和“反”两方面入手，这样才能达到或接近事物的真实。在费希特的行为哲学里，就是“正题”和“反题”之后，由此而形成的“合题”；这就是 其知识学上的三条基本原理：第一条，“自我”设定自己的同一命题，是一个正题：第二条，自我设定“非我”的矛盾命题，是一个反题：第三条，自我设定可分割 的非我与可分割的自我相对立的根据命题，是一个合题。“这是一个发展过程。全部知识学就是按正，反，合的步骤找出自我及其必然行动中包含的矛盾，逐步加以 解决的。旧矛盾解决了，又产生新矛盾，又加以解决，这样不断发展前进，构成了知识学的严密统一的逻辑体系。”[20]费希特继承康德的法权观念和行为哲学 思想，为一个否定性命题成为一项基本原则提供了知识学上的理论支撑。
(一)行为哲学
费希特认为，“法权 概念是关于理性存在者之间的一种关系的概念。因此，只有在考虑这些存在者的相互关系的前提下，这个概念才会发生。单纯谈论对于自然事物、耕地、牲畜之类的 东西本身的权利，单纯谈论对于在这些东西与人之间设想的关系的权利，是毫无意义的。[21]”在费希特的法权概念演绎过程中，自我首先从设定它自己出发， 自我能动的，通过自己的行动成其所是：“只有我本身把一个确定的理性存在者作为一个理性存在者加以看待，我才能要求这个存在者承认我是一个理性存在者。 [22]”然后通过自我设定非我，由自我建立、创造一个非我与自我相对立，通过非我来限制自我；相应地，对于自我之外的理性存在者提出要求：“我必须在一 切可能的情况下，要求所有在自我之外的理性存在者都承认我为一个理性存在者。[23]”由此，在自我与非我之间，就建立起了一个理性存在者之间具有对应或 对立，但却具有相互性的关系。最后，自我在自身中设定一个可分割的非我与一个可分割的自我相对立，使得自我和非我在同一个绝对无限的自我之内对立地同时存 在。这样，在合题中得出结论：“我在一切情况下都必须承认在我之外的自由存在者为自由存在者，就是说，我必须用关于他的自由的可能性的概念去限制我的自 由。”[24]
在正题和反题中，“自我的行动”就取代“人的行为”，自我通过自己能动的行为去设定自我和非我，由此所推演出的法 权关系是一个不断发展的关系：“每个理性存在者都必须在自己用另一理性存在者的自由限制自己的自由的条件下，用那个关于另一理性存在者的自由的可能性的概 念，来限制自己的自由。[25]”在行动的基础上，费希特进一步演绎了康德的法权概念。康德眼中的权利，虽然也是一条普遍的自由法则，但它同样是建立在 “人的行为”基础上的：“不可以也不应该被解释为行为的动机原则”[26]，而是存在一些具体条件，其自我有意识的行为，应该“确实能够和其他人的有意识 的行为相协调”[27]的。这一法权定理告诉我们，“甚至尽管我心中还想去侵犯他的自由，但我并没有以我的外在行为真去违犯他的自由。然而伦理学加给我的 一种责任，是要把权利的实现成为我的行动准则。[28]”即人们通常所说的那样，“道德统制人的内心动机，人出于良心而做自己认为是正确的事情。法统制人 的外部行为，而不问其动机如何。”[29]
既如此，我们可以假设这样一个命题，即我有一项权利，以我为中心，我环顾四周，我的目 光之所及，即为我之所有。那么，这项权利的边界在哪里呢？是我的目光所及之处吗？这种回答，显然难以避免同义语的反复。并且，如果上升到抽象的权利来说， 这种解答显然只能指出具体实例中的情况，而不能弄清普遍性的问题。以康德的理论来解释上述命题，根据普遍的自由法则，通过我的“环顾”来确定“目光所及” 的边界，即用我的行为来实现我的意志自由，通过我的“环顾”行为和任何其他人的“环顾”行为来协调各自的意志自由(目光之所及)。费希特在行为的基础上， 赋予我一种实践性，并在我的(自我设定)行动中体现出来，我通过我的“环顾”行为来设定我为一个理性存在者；我之所以为理性存在者，正是因为我的这种设 定，所以我的这种设定(“环顾”行为)本身就是要证明的这样一种法权概念。同样，通过自我设定非我，我设定了在我之外存在着其他理性存在者，这些其他理性 存在者也必是以各自的他为中心：他环顾四周，他目光之所及，即为他之所有。那么，自我和非我，我和他，我的“环顾”行为和他的“环顾”行为，我的权利和他 的权利就成为了一个相对立或相对应的合题。也就是说，法权关系的矛盾按正、反、合的步骤被确立，然后被解决；再产生新矛盾，又被解决；这样不断地向前发 展，从而形成了一个不断发展的法权概念。而在这个发展的过程中，权利的边界也无限趋近于确定。
(二)权利行使的边界
从以上论述可见，行为哲学克服了道德权利中的模糊、虚幻及无用，走向了实践中的精确、真实及有用，用“相对”替代了“绝对”，实际上是孔德所说的实证主 义理论[30]。行为哲学旨在告诉我们，权利具有相对性：权利存在着来自外在的限制，权利的行使存在着具体的边界。在费希特的逻辑体系里，自我的行为能动 地设定着权利的边界；这种设定权利边界的行为，就是权利的行使。在法权关系中，有限理性存在者的自我设定，即先抽象出一个普遍性的权利概念，然后通过自我 的行动，也即权利的行使，从普遍性推演出特殊性，从而得到具体的权利，以区分权利的边界。
其实，行动事实为权利行使设置边界，也 直接地回答了“普氏命题”。约瑟朗曾指出，法语上的“法律”和“权利”均为同一个词“droit”。对“普氏命题”中前后两个“法律”的含义，应当重新解 读为：一种行为可能符合主观的权利，而违反客观的法律。[31]这就涉及到主观权利和客观法的问题。与法语“droit”一样，大陆法系国家中，拉丁语 “ius”、意大利语“diritto”和德语“Recht”均既表示法律，又表示权利。在主观权利和客观法之间，大多数学者从实体规则角度理解客观法， 但对于主观权利则众说纷纭。客观上讲，主体多样、主观多元、意志不确定性等因素，导致主观权利的内涵极为丰富。因此，有些学者认为，权利源于人性本身，故 必须承认权利相对于法律的优势地位；相反，也有学者认为，权利只是社会规则的个体结果，人们应当接受客观法的至上性。[32]
研 究表明，“康德关于权利和法之间关系的理论已经开始影响到潘德克吞学派的法学家们。[33]”萨维尼和温特沙伊德在此基础上区分了主观与客观两种意义上的 法：“将主观权利定义为意志的力量。当然需要马上明确，是客观法认可的意志力量。”[34]萨维尼时代的法学家更多地强调了客观法的国家保障：“从客观的 方面去理解法，因此非常强调法的强制力。”[35]但在私法的层面上，生物人相互之间的接触在大多数的情况下并不需要国家的直接介入。萨维尼之后，从主客 观角度理解法或权利的概念成为德国法学家们的共识。耶林认为客观意义上的法是生活的制定法秩序，而主观法即权利的本质即为利益。[36]温特沙伊德更是明 确指出，主观权利有两层含义：第一种意义的主观权利体现在非常态状况下，是指主体的特定行为受到不法侵害，主体主张客观法并使之变成他的法律的意志力量。 第二种体现在常态状况下的主观权利，是指在没有遇到外部障碍时，主体实施某一特定行为的意志力量。第一种意义上，“正是客观规范确定行为准则，但这些准则 的实施则服从于受益者的意志”[37]，意志的力量是决定是否有行使权利的自由；而第二种意义上意志的力量，是决定其处分的自由，包括行使权利的方式等。 然而，“无论是在何种情况下，赋予意志的自主空间都是构成主观权利的构成要素”，而不属于客观法的范畴，因此这种意志的自主空间即是主观权利在客观法基础 之上的一个增量。[38]由于权利是由权利的行使来设定的，所以就使得权利行使同样也成为了意志力量的表现形式。
(三)禁止权利滥用原则之确立
费希特行为哲学在知识学上解决了“反题”所具有的价值内涵； 而主观权利与客观法之间的关系分析，为私权行使设定了边界。由于一直以来主观权利概念的模糊性，权利的概念在很多情况下都被扩大了，出现了一种权利的“通 货膨胀现象”[39]，甚至难与自由相区分。私权理念之下，主观权利是一个外延很不确定的一般性概念。“法律未加以禁止的，因而被视为法律所许可的作为 (或不作为)，其界定状况是极其不同的。”[40]一部分主观权利由于主体意志力量的自主性，他的意志的自由就会通过权利的行使延伸到一些未知的领域。这 个延伸的过程，就体现为客观法通过意志力量往主观权利量变的过程。在这个过程中，权利行使一旦突破了权利的内部限制，就抵达到了另外的一个领域：在这个领 域里，权利的正当行使开始转变为权利的滥用。“很多人为了发现法的概念，都是从‘不法’的概念出发。所谓不法就是他人自由对某人自由的破坏，对这种破坏的 防卫就是法。” [41]换句话说，一种防卫免受侵害的权利，本身也是一种权利。尽管近代私法典以保护本我之权益为中心，但其并未完全忽视这一问题。《德国民法典》第 226条所确立的禁止权利滥用原则，就是从保护他人之法益出发的；这一原则，及于该法典其它条款，如第823条第2款规定：违反以保护他人为目的的法律的 人，担负同样的损害赔偿义务。[42]《瑞士民法典》第2条直接规定对应性的两款：第一款正面表达了诚实信用原则；第二款则反面表述了禁止权利滥用原则。 二者相辅相成。[43]
《欧洲示范民法典草案》在此方面更进一步。其第一卷“一般规定”第1-1：103条关于“诚实信用与公平 交易”的两款规定，除正题和反题两方面衡量之外，出现了融合即带有合题性质的规范。第1 款规定：“‘诚实信用与公平交易’，是一种行为准则。这一行为准则具有以下特征：诚实、公开并考虑到相关交易或法律关系的对方当事人的利益。”[44]这 一规定，明确说明行使权利时要考虑相对方的利益。第2款指出：“特别是，一方当事人违背对方当事人已经对之产生合理信赖的在先陈述或行为，从而损害对方当 事人利益的，即构成对诚实信用与公平交易原则的违反。”[45]这一规定，强调了法律关系当事人之间彼此的合理信赖利益。这两款规定中，相对方的利益、彼 此信赖利益都直接表述在条文中，实则更多地从合题角度进行的规范。这样，通过一步步的剥离，权利滥用的取向及其适用范围逐渐清晰起来。一句话，权利的外部 限制和内部限制，主观权利与客观法，两者相互作用，共同构建起禁止权利滥用的理论。
其实，在法律影像学(legal iconology)中，自我与他者始终是法律现象研究的重点；两者的紧张关系，几乎主宰了规范法律学的研究，如对公权力的规训技术，就构成了宪政理论的 基础。只不过，因为公权力与私权利的对抗与博弈，让我们往往忽视了私权利本身也可能形成一种力量(私权力)，对他者形成或构成某种伤害。禁止权利滥用原则 就是基于这样一个辩证的思维得到确立的：正题是权利的正当行使，反题是权利不得滥用，相互对立的正题和反题在合题中得到了统一，按照否定之否定的发展规 律，共同维系着法律或权利所维系的那份正义。
三、禁止知识产权滥用：从抗辩事由到一般原则
禁止权利滥用原则与民法上的诚实信用原则相对应地发展，正反而合，依附于传统私法理论，也符合近现代社会的转换。而这一原则在知识产权领域中的适用，又契合了美国判例法上发展的一套规则，经历了由较为被动的抗辩事由向具有主动性的诉因之转化。
(一)抗辩事由
衡平法上有一种“不洁之手”(Unclean Hand)理论，即对于实施不公平或不正当行为的当事人，法官不给予禁令或损害赔偿等救济。[46]知识产权滥用理论最初是基于诉讼中的“不洁之手”理论 在知识产权领域中的某种延伸，它只是被告据此答辩的一种抗辩事由，源自一系列的案例。1917年Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Manufacturing Co.一案[47]被视为专利权滥用抗辩规则之始作俑者，美国联邦最高法院没有对原告给予救济，只是因为原告在销售其具有专利技术的电影放映机时，要求购 买者同时购买该放映机放映的电影拷贝这一非法搭售行为。在1933年Keystone Driller Co.v.General Excavator Co.一案中，联邦最高法院指出，必须维系衡平法上“不洁之手”这一基础性原则。[48]
在判决书中首次使用“misuse” [49](滥用)一词的，是1942年Morton Salt Co.v.G.S.Suppiger Co.一案。[50]在Morton Salt案中，涉案专利技术涉及G.S.Suppiger公司生产的一种其拥有专利权的盐片沉淀机器。专利权人附条件地出租其机器设备，但却要求租赁经营 者只能从权利人那里购买其机器所使用的沉淀罐装食品的盐片剂。一审法院认为G.S.Suppiger公司的行为是一种非法搭售行为，抑制了非专利产品盐片 剂的市场竞争，属于专利滥用行为，因此驳回了其诉讼请求。尽管联邦第七巡回上诉法院推翻了一审法院的判决，但联邦最高法院还是支持了一审法院，认为 G.S.Suppiger公司意在将其专利权保护的范围扩大至相关的非专利产品上，既不符合专利法意在促进科技进步的公共政策，也违背了反垄断法所要维护 的竞争市场之自由精神，构成权利滥用。[51]
美国法受到了英国法的影响，对专利权人的搭售行为依据衡平法的“不洁之手”理论进 行专利侵权的抗辩，创立了美国专利法中特殊的专利滥用抗辩规则，并进一步扩展至版权、商标等领域。[52]在1990年Lasercomb America，Inc.v.Reynolds一案[53]中，法院第一次将权利滥用原则适用于版权领域。原告在许可被告使用其软件时，要求被告在100 年之内不得以此为基础进行后续开发，设计竞争性产品。法院并未认定被告破解原告技术措施并制作侵权软件复制件的行为构成侵权，而是认可了被告提出的版权滥 用抗辩，因为原告版权人“试图通过其行使版权的行为在权利保护范围之外限制竞争”[54]。法院还特别指出，“禁止版权滥用原则天然地存在于版权法中，正 如禁止专利权滥用原则天然地存在于专利法中那样。”[55]而判断是否构成版权滥用的标准是，“权利行使方式是否与授予版权的公共政策考量相违背。” [56]在Lasercomb案中，法院认为，“其中的问题并不在于是否以不符合反垄断法的方式来行使其版权，而是在于是否以违反了版权许可内所蕴含的公 共政策的方式来行使其版权。”[57]因此有人评析说，法院在这里是“带着批判的眼光，强调了禁止权利滥用原则的衡平法基础，而非反垄断法基础。” [58]因为版权法最终服务于扩大人类知识储量的目的，而版权人限制他人竞争性产品开发的行为，抑制了创新，构成权利滥用。由此，授权许可案例中出现了以 规范目的为取向的裁判标准。[59]这一阶段的判例中，法院在判定某一行为是否构成知识产权滥用时，一方面关注权利行使是否超出权利的边界，另一方面重点 关注知识产权立法之目的，权衡权利行使的方式及行为对他人或社会所产生的影响。
可见，禁止知识产权滥用原则从衡平法上“不洁之 手”理论之抗辩规则发展而来[60]，它禁止权利人以其享有的知识产权为手段来获取知识产权法未赋予的其它排他性权利。[61]通过司法判例确立起来的权 利滥用抗辩规则，一定程度上影响到了美国联邦立法政策。1952年，美国国会大幅度地修改了《专利法》，规定了三种不属于专利滥用的情形。经过1988年 的修改，又增加了两种情形。这样，美国现行《专利法》第271条d款排除了五种可能被司法上视为专利滥用的情形，一定程度上限制了权利滥用抗辩规则的适用 范围。第27条d款规定，专利权所有人有权因专利侵权或共同侵权获得救济，而不能因其有下列一种或一种以上的行为被剥夺获得救济的权利，或者被认为滥用或 不法扩大其专利权：(1)专利所有人从若非经过其同意即构成对专利权帮助侵权的行为中得到收入；(2)专利所有人授权他人实施若非经过其同意即构成对专利 权帮助侵权的行为；(3)专利所有人针对企图侵害其专利权的行为或帮助侵权行为强制实施其权利；(4)专利所有人拒绝授权或利用专利权；或(5)专利所有 人以获得另一项专利或购买额外的产品作为专利授权许可或许可销售专利的前提，除非从具体情况来判断，专利所有人在作为授权许可或授权销售前提的相关专利市 场或专利产品市场具有市场影响力。[62]
(二)从诉因到一般原则
美国联邦立法政策上的改变，虽然缩小 了以专利滥用作为抗辩事由的适用空间，但却通过成文立法逐渐确立起来了一套具体规则，为其发展成为一项基本原则奠定了基础。在1952年修订《专利法》之 后，1975年美国司法部颁布了“九不规则”(The Nine No－Nos)，确立了九种“本质滥用行为”(Per Se Patent Misuse)；符合其中之一者，即构成专利滥用。这种做法套用了美国反垄断法上的行为“本身违法原则”[63]，将其适用于相关专利技术许可或专利产品 交易之中。这些行为涉及专利许可及专利产品交易市场，为本身违法原则在专利领域适用，即判断是否构成专利滥用行为(即本质滥用行为)，提供了反垄断法上的 依据。这九种行为包括：(1)在许可协议中，将购买非专利产品作为许可条件，即搭售；(2)在许可协议中，附加回授条款；[64](3)限制购买者转售专 利产品；(4)限制被许可人在专利范围之外的自由经营；(5)专利权人与被许可人订立不再授权予第三方的协议；(6)强制性的一揽子许可；(7)没有合理 理由，将许可使用费用与被许可人的销售额绑定；(8)限制被许可人对以专利方法制造的产品的使用；(9)限定专利产品的最低转售价格。从专利政策上讲，这 些规定以专利权作为垄断性权利，对其权利行使加大了限制力度，专利滥用理论的适用范围又扩大了。美国司法部和联邦贸易委员会1995年4月6日联合发布 《知识产权许可的反垄断指南》强调了这样一种观点：一个行为即使没有违反反垄断法，即没有达到垄断行为所要规制的水平，但仍可能构成专利滥用。在 Morton Salt案中，美国最高法院对此持同样的见解：知识产权滥用判断独立于反垄断法上的判断，即便知识产权人的行为不违反反垄断法的规定，也可能构成权利滥 用。[65]这种观点说明，构成专利滥用的行为并不一定要达到反垄断法所规制的标准，专利政策是一项独立于反垄断的公共政策。[66]而另一方面，美国反 垄断法也成为规制知识产权滥用行为(限制竞争行为)的另外一个重要的手段，甚至逐渐影响到了侵权抗辩中对知识产权滥用行为的界定，导致知识产权滥用的抗辩 和反垄断法对于知识产权滥用行为的界定逐渐趋向一致。[67]
Morton Salt案之所以成为经典案例，除了它第一次使用“misuse”一词，体现了专利法与反垄断法两种取向的价值融合之外，还因为它“允许完全未受过错行为 影响的一方当事人以不公平作为衡平抗辩，是极不寻常的”[68]。在该案中，最高法院明确指出，“无论本案中特定的被告是否因权利滥用行为而受到损害，原 告都会因胜诉而给公共利益带来的不利影响以及其行为方式的不正当性，而丧失继续诉讼的资格。”[69]这一点，一定程度上突破了大陆法系侵权理论中对于实 际损害后果的强调，这与美国侵权法较为开放的侵权行为理论相适应。如美国法上承认知识产权间接侵权，一审原告G.S.Suppiger公司诉被告 Morton Salt公司，就是基于其销售盐片剂的行为是对其所谓的“间接侵权”。有了这种开放的理论背景，权利滥用很快就由一种单纯的较为被动的抗辩事由，发展成为 一种诉因。因为这其中，诉讼当事人享有相应的法益，由此也就具备了适格的诉讼主体资格。
例如，某些权利人发出对方侵权或涉嫌侵 权的警告函之后，并不积极与被警告人解决所谓的“侵权纠纷”，其意在打压或排挤竞争对手，给第三人或市场造成竞争对手可能存在侵权的假象，以实现自己的商 业意图(包括、但不限于垄断市场)。这种情形，可以说是一种“商业骚扰”行为。1934 年美国《联邦宣告式判决法》(Federal Declaratory Judgment Act of 1934)赋予被警告人一种主动的权利，即提起确认不侵权之诉；被控侵权人可以主动提起其行为不构成专利侵权的诉讼。[70]确认不侵权之诉与大陆法上的 确认之诉类似，或者说是确认之诉的一种形态。《联邦宣告式判决法》颁布之前，专利权人可以肆意挥舞专利侵权诉讼的大棒，威胁竞争对手，使对方处于不确定和 不安全的气氛之中，从而迫使对方屈从于自己的利益。该法颁布之后，竞争者不再坐以待毙，他可以提起确认不侵权之诉，确认其行为或者即将作出的行为是否构成 侵权，从而清除这种不确定的法律风险。[71]
中国专利法上“确认不侵权之诉”的发展有自身的特点。1984年《专利法》第 62条[72]对于“非故意”的使用或销售侵权产品的行为不视为侵犯专利权，导致专利权人为防止被告人以此抗辩，通常会向被告发出停止侵权的警告。过犹不 及者，警告信、律师函等大量出现，随后成为专利权人滥用权利、打击竞争对手或垄断市场之手段。最高法院就此讨论拟确立“确认不侵权诉讼”。2008年《民 事案由规定》将“确认不侵犯专利权纠纷”、“确认不侵犯注册商标专用权纠纷”、“确认不侵犯著作权纠纷”作为确认不侵权纠纷，列为第152个案由。最高法 院2010年通过司法解释[73]确立这一诉权：确认被告之法益，明确具体行使诉权之规则，有针对性地规制此种专利滥用行为，以平衡权利人与其相对人之间 的利益。
事实上，从知识产权国际条约产生之日起，针对知识产权滥用的规范就受到关注。《巴黎公约》第5条A(2)规定授权各成 员国针对专利权的滥用行为，采取强制许可的方式加以规制。TRIPS协定第8条是关于防止知识产权作为一种专有权被滥用的原则性规定。[74]该条第2款 明确授权各成员国：“只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利 影响的做法。”[75]TRIPS 协定第二部分第8节题为“对协议许可中限制竞争行为的控制”，只有一个条文即第40条。“制定这一条的目的是防止知识产权权利人在缔结合同的谈判中滥用自 己的专有权。”[76]该条第2款授权各成员国采取适当措施予以具体规制。[77]
四、知识产权滥用行为及其规制
目前，对知识产权滥用行为进行类型化研究还是一件艰难的事情。这不仅是因为它还是一个亟待深入研究的新领域，还在于从全球范围来看，国家、企业或个人层 面都在大力推进以自身利益为本位的知识产权战略(或策略)，权利人或潜在的侵权人都在充分利用规则以谋求自身更大的利益，其行为和手段早已似脱缰之野马。 [78]同时，对知识产权规则的利用，并未局限于实体的民事权利；行政或诉讼规则、消费心理、市场因素等之运用，使得知识产权已经成为一种地地道道的政策 工具。
从本质上讲，知识产权是一种对智慧财产(或知识产品)的所有权，具有绝对权性质。他人只需要尊重权利人的权利，不加以侵害 即可；而在权利许可他人利用，他人对这一知识产权进行占有和使用之际，又出现相对性的情形。在许可人和被许可人之间，形成了债的关系。这种债之关系的相对 性，也构成了相对封闭性的法律关系：一方面，合同双方当事人之间相对封闭，形成排斥第三方的利益同盟：另一方面，强势一方的当事人可以对弱势一方当事人施 以不正当影响。专利所有权人之间的交叉许可所进行的横向协议(专利联营) ，以及专利所有权人在纵向协议中许可他人使用时的一些限制竞争(包括扩大保护范围至权利边界之外)的条款，就是利用了债之关系的相对性和封闭性，妨碍了市 场机制的有效性和竞争性。可见，权利人滥用权利的行为，一方面是建立在权利之绝对性基础上；另一方面利用法律关系之相对性具体施行。
知识产权滥用现象主要表现为拒绝许可或不实施专利、采取过渡的技术措施、专利联营、滥用市场优势地位的行为(如搭售)、延长保护期(如将专利期限延长至 法定期限之外)、滥发警告函、滥用诉权等。大致可分三类：一是以权利之绝对性为基础的拒绝许可、不实施或实施不充分的行为、过渡的技术保护措施等；二是以 权利之相对性为基础的排除或限制竞争的市场行为；三是以程序性权利为基础的规则滥用。这里，摘前两类之典型予以分析。
(一)强制许可
《巴黎公约》授权各成员国可以对不实施专利权的行为进行规制； 但美国《专利法》规定专利所有人拒绝授权或不利用其专利权，并不因此被认为是滥用或扩大其专利权(第271条d款第4项)。美国法上对于拒绝许可或不实施 专利的规定，反映了其技术大国及其知识产权优势地位，也是知识产权强保护政策或强权逻辑的一种体现。自世界第一部《专利法》诞生，英国就以“滥用垄断权” 来规制专利滥用，如颁发强制许可的命令。[79]1919年英国修订《英国专利法》“强制许可和取消”一节，正式使用“滥用垄断权”以规制专利滥用；在英 国，一般意义上讲的“滥用垄断权”就是指强制许可制度。[80]事实上，从知识学的角度看，权利行使之正题和反题之间，英国法上禁止专利滥用与其建立专利 制度的根本目的是一致的，因为专利垄断权构成滥用是基于这种滥用行为违背了公共利益。[81]
与技术大国美国不同，多数发展中国 家从权利限制角度规定专利强制许可，反映出在此问题上的南北对立。对于发展中国家而言，发达国家企业以其技术优势所形成的专利权如不能在其国内实施，或仅 以专利技术所形成的高价产品垄断市场，于本国就业、经济及技术移转无益，更有可能妨碍其国内产业与公共利益(如公共卫生、公众健康等)。特别是21世纪以 来公共卫生事件频发，使得以财产性权利为主的知识产权和人的生命健康权之间产生了较大的冲突。因此，发展中国家出现了不少有关医药品方面专利强制许可的案 例。例如印度知识产权上诉委员会(IPAB)最近做出裁决，维持了首个药品强制许可。德国拜耳公司(Bayer AG)拥有专利的药品多吉(Nexavar)用以治疗肾癌和肝癌，印度拿特科公司(NATCO)以便宜的价格生成多吉美仿制药品。同时，上诉委员会将拿特 科公司应该支付给拜耳公司的许可费，从6%提高到了7%。[82]
中国专利法从一开始就针对发明专利和实用新型规定了强制许可制 度，但目前仍未出现实施强制许可的案例。虽然强制许可并非常态，但对于我们这样一个技术相对落后、产业发展受制于人的大国来说，全无一例亦属非正常状态。 本人观察，个中原委，外界压力(如中美知识产权谈判)是一方面；另一方面，也是因为制度初创之际，恐强制许可有碍知识产权规则与私权观念之育成，因而虽制 度上留有空间，但实践中却未轻易动用，“持高度慎重立场”[83]而已。2003 年SARS事件催生了具体的实施办法，国家知识产权局当年颁布了《专利实施强制许可办法》，2005年专门制定《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办 法》。新修订的《专利实施强制许可办法》2012年3月15日颁布，同年5月1日起施行。
(二)规制反竞争行为
技术大国不仅在强制许可制度上趋于保守，而且源于自身的知识产权优势和发达市场，产生了大量的专利联营协议，形成了一个个专利池。客观上讲，基于技术市 场产生的“专利灌木丛”现象，企业间采取专利联营方式整合了互补技术，降低了交易成本，排除了专利实施中的相互限制，避免了昂贵的诉讼和过高的司法成本， 本身未尝不是一件促进知识产权市场交易之举。[84]但这种横向协议是否存在排挤其他竞争者，同时对于作为消费者的第三方存在收取不合理许可费的问题呢？ 张平教授分析认为，这种横向协议“具有限制竞争的天然嫌疑”，表现在五个方面：一是搭售非必要专利；二是收取不合理的许可费：三是联合定价；四是限制竞争 的回授条款；五是限制技术改进条款。[85]中国《合同法》第329条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”至于专 利联营是否致“非法垄断技术”“妨碍技术进步”(如限制技术改进条款)或“侵害他人技术成果”(如回授条款)的后果，实践中应予具体分析。
美国对于市场行为中的知识产权横向联营或纵向许可行为，一直持有较为开放的政策。但在认定是否构成知识产权滥用时，其反垄断政策也呈现一定的摇摆。如前 所述，1975年美国司法部发布了相对严苛“九不准规则”，并在后续的适用中由规制专利滥用扩大至各种类型的知识产权。1988年美国参议院通过了《知识 产权反垄断保护法案》。[86]参议院认为，如果不以违反反垄断法为标准就可以判定构成知识产权滥用，那么将导致构成滥用的门槛太低，容易打击知识产权权 利人的创新激情。因此法案提出，只有在权利人的行为违反反垄断法的前提下，才会构成滥用行为。[87]针对参议院的提案，众议院则倾向于把专利滥用作为一 个独立的衡平法原则加以发展，拒不同意参议院上述提案中对滥用原则作出如此巨大的改变。众议院也提出了自己相应的提案，列举了一般会被法院认定为滥用的限 制性措施，并且保留了衡平法原则的特色，即保留了“合理原则”[88]的分析，以列举的滥用行为“不合理”作为某一限制措施被禁止的条件。[89]在参众 两院出现严重分歧的情形之下，1988年《专利滥用改革法案》最终作为一个妥协方案得以通过。这一法案对1952年《专利法》第271(d)条做了补充性 的规定，即增加了前述之第4项和第5项，规定了一个反垄断法上合理原则的规则分析。但如前所述，1995年《知识产权许可的反垄断指南》调整了知识产权问 题上的联邦反垄断政策，认为一个行为没有违反反垄断法的情况下，仍可能构成专利权的滥用：“专利权滥用的构成，专利持有人的行为不必完全达到违反反垄断法 的水平。构成这种理念的观点认为，专利滥用是依据专利政策来判断的，而不是反垄断法政策。因此，如果一个行为没有完全构成违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》 时，该行为仍然可能会构成专利滥用。”[90]不过，美国现行法对于知识产权滥用情形的认定仍局限在较为狭窄的领域：“利用因专利而生的市场力量在未获得 专利授权的领域抑制竞争，以及将专利期限延长至法定期限之外。”[91]
(三)二元分析框架
知识产权 滥用行为所损害的法益涉及行为之相对人利益，同时也涉及公共利益。《俄罗斯民法典》第10条所指称的滥用行为：一是“致人损害为目的”的；一是“限制竞争 的目的”的(第1款)。对此，其权利保护的请求应被驳回(第10条第2款)。这既是禁止权利滥用原则之价值目标所在—保护他人或公共利益，也是知识产权公 共政策的二元价值论之体现。1855年法国“假烟窗案”是一种典型的“损人不利己”，直接体现了权利之“恶”。其后的德国、瑞士、日本及我国民国时期民法 典均强调了“不得损害他人为目的”的价值取向，但这种衡量已不再讨论是否“利己”的问题；特别是随着社会化运动的兴起，已逐渐扩展至不得损害公共利益、公 共道德及社会经济秩序。这一点表达了私权性质的法律规范之基本特点，即挣脱封建桎梏之后以私权为本位，彰显并保护私权，再辅之以限制私权，确立禁止私权滥 用原则。这既是知识学上的正反而合的思路，也是自然权利与公共政策的一种平衡；通俗地讲就是：“你有权这么干，但你却又不能这么干!”
这句话的后半句，是权利行使之公共政策，也是衡量是否构成知识产权滥用的一项政策标准。Lasercomb案确立了禁止权利滥用原则的两种分析进路：一 是反垄断进路，这一进路锁定了违反竞争的行为；二是公共政策进路，这一进路针对对知识产权的“授予中体现的公共政策的侵犯”行为进行审查。[92]但正如 有人所指出的，“这种二分方式有些令人困惑；前一路径提及的因素似乎是后一路径需要考虑的因素之一。毕竟，反垄断政策本身无疑是对知识产权的授予中体现出 的‘公共政策’之一。”[93]那么，执行“你却又不能这么干”这一公共政策的具体标准又是什么呢? 按照二元价值论的标准，如某一行为对他人或公益无损害之虞，则权利人自当为所欲为，亦即《俄罗斯民法典》第10条第3款所说的“推定权利之实现为善意和合 理”。在二元价值论之外，对具体行为的分析，可以建立“二元分析框架”。所谓“二元”，指“行为”与“市场”两个分析对象；以此建立的具体分析框架，即为 “二元分析框架”。
对于“行为”的分析，并不必然与相关市场联系起来。在实体权利行使中，典型的就是过度的技术保护措施、超出 权利保护范围和保护期限的权利行使或主张等，如超出专利之权利要求( 包括独立权利要求及其从属权利要求)范围[94]或延长专利保护期的行为。按照知识产权法定主义，知识产权具体权利的种类及其权利内容、行使方式、期限 等，都应该是法定的，禁止任何人臆造—包括法官造法、当事人双方约定等。[95]自然，也包含权利人在权利获得或行使过程中的反悔，固属于禁止反言原则所 规制(《审理专利权纠纷案件解释》第6条)。采取过度的技术措施保护版权，成为攻击他人或危机网络系统安全的手段，如微软黑屏事件，就属于权利滥用的行 为。因为其行为已经超出了侵权行为与保护行为之间所具有的“对称性”，而行为对称性理论是法律行为及其规范的基础。行使程序性权利的行为分析，主要不依赖 市场进行判断。《日本专利法》第104条之3规定，在专利权或独占实施权的侵权诉讼中，专利被认定无效的，则专利权人或专利实施权人不能向对方行使权利； 但如果是恶意诉讼，“以不当拖延审理的目的”而提出的，则法院可以依申请或职权做出驳回的决定。[96]
对于市场的分析，依次分 以下四个步骤：第一步，对于相关市场加以界定，即包括行为及其主体所涉及的市场，包括技术市场和技术所涉及的相关产品市场之界定；第二步，分析主体在相关 市场的地位，即主体是否在相关市场形成了优势地位乃至支配地位；第三步，市场优势或支配地位的形成或运用是否依赖相关知识产权的所有权及其权利行使；第四 步，分析所依赖的知识产权是否具有非常强的创新能力及更新速度。在第一步对相关市场加以界定之后，如果经过后面三个步骤的分析，如果得出的答案都是一种肯 定性结果的话，那么即便出现了知识产权权利滥用的情形，只要其行为本身不违法，都是市场应该接受的，因为它符合知识产权促进技术进步及人类共同福祉的要 旨。在美国联邦贸易委员会诉英特尔(Intel)公司一案中，英特尔重要辩护理由之一就是：Intel微处理器的价格不断降低和功能不断提高是显而易见 的。其微处理器大约每18个月提高1倍的摩尔定律已适用了近20年，消费者能够从中连续性地享受到性能不断提高而价格却不断下降的产品，英特尔公司不断推 出芯片，始终是一个自我扬弃者，而不是一个反竞争的垄断者。[97]
市场分析中的每一个步骤都十分复杂。第一步是前提；第二、第 三步的具体分析是关键；第四步则是一种权利滥用的例外。第二步和第三步都必须是肯定性结论，才有可能构成权利滥用。例如，同样的是横向联营协议，如果其联 营所占市场份额不超过20%，那就谈不上形成市场优势地位，甚或是某一创新行为在强大的市场或传统技术之下的相互拥抱取暖的行为；但如果其所占是否份额超 过50%，甚至达到80%，那么其在这种市场优势或支配地位之下，权利滥用的可能性就有可能存在，因此就必须进入下一步(第三步)的分析。在第三步分析是 否以知识产权作为建立或滥用市场支配地位的工具时，即便是否定性结论不会导致知识产权滥用，那也有可能构成反垄断法所要规制的一般行为。进入第三步骤，行 为与市场的二元分析开始交集，并形成一定的对应关系。此时，更多的是要纳入市场环境下对一种市场行为的分析。技术进步是新经济增长的内生因素，也会制造或 形成既得利益集团。如果既得利益集团借助技术进步所获得的权利来阻碍新的技术进步，或者妨碍竞争秩序，那么经济学家阿玛蒂亚·森所说的垄断性单位“特别严 重的问题”[98]又有可能重新出现。因此，在知识产权人行使权利的行为与市场形成交集，建立起一定对应关系的时候，其分析框架就不仅仅是分析行为本身的 合法性，更是分析相关市场之下的行为之妥当性。对行为本身的合法性分析和行为在一定市场环境下的妥当性分析，成为分析知识产权滥用行为的两条基本分析路 径。这样，分析权利行使之行为是否构成知识产权滥用，可以采取两项基本的判断标准：一是行为本身的违法性；二是行为在相关市场上缺乏妥当性。
客观地讲，对于正在形成的知识社会来说，技术是中立的。但是，一方面技术会形成自身的某种理性，技术理性在一定程度上会裹挟我们的行为，需要加以矫正； [99]另一方面，一旦赋予技术的创造者以某种权利，将其纳入社会关系的规范之中，它就体现了人与人之间的传统社会关系。因此，随着知识社会的来临，对于 权利及其行使问题，我们更应该在正题与反题之间寻求合题，通过法律规则与原则去实现探求法律规范目的之本旨。
五、结语
2008 年《国家知识产权战略纲要》提出既要加强知识产权保护，又要防止知识产权滥用。[100]“专利制度不仅要充分维护专利权人的合法利益，也要充分顾及社会 和公众的合法利益，需要在两者之间实现一种合理的平衡。[101]”这两者之平衡，也是知识产权制度设计的基本价值取向。事实上，在知识产权“法定权利” 之上，以制度或规则为基础形成一些“制度权利”(如专利联营)，本属于正当权利及其权利行使问题。但是，如果借着“法定权利”扩张更多的“制度权利”(如 搭售、延长专利保护期等)，乃至要形成一些“非制度权利”的时候，那么我们就必须小心谨慎，因为制约私权之绝对性的传统理念即禁止权利滥用原则，同样也适 用于知识产权领域。[102]
知识产权具有私权的根本属性，是民事权利体系的一部分，民事制度中的相关学说、理论与规则可以为 知识产权制度与规则提供理论上的支撑，并对完善知识产权法律救济体系起到重要的补充作用。从规制知识产权滥用行为的角度看，实际上可以适用私法上的禁止权 利滥用原则。赵启杉博士认为，2008年实施的《反垄断法》第55条对此采用了“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式，并将“滥用知识产权”的概念引 入了反垄断分析，削弱了对排除、限制竞争的知识产权行使行为适用反垄断法的可操作性，并给相关立法、执法和司法带来了困惑。[103]事实上，《反垄断 法》引入“滥用知识产权”一语之后，并未对此概念加以明确的界定，表明其也并非是一个十分精确的法律范畴。从这个意义上讲，赵启杉博士的“困惑”是多虑 了。诚如黄铭杰教授所言，权利不得滥用，实系一般法律基本原则，不论是为一般财产权，抑或是公平交易法所示之专利权等智慧财产权，一旦有滥用情事，即丧失 其原有保护法规之屏障，成为其它法令的规制对象。[104]在本文看来，“除外条款”+“特殊情形例外”的立法模式，一方面表明知识产权的特殊性，但另一 方面又将其置于作为私法体系的法理念之下，并受到公法性质的规制。这种两相结合的开放模式，为规制知识产权及其市场拓展提供了较大的弹性空间。禁止权利滥 用原则由此也为规制知识产权滥用行为提供了理论支撑；而在其具体适用中，也反过来为这一传统的私法理论提供了再生的活力。
【注释】：
[1]参见[美]Martin J.Adelman，Randall R.Rader，Gordon P. Klancnik：《美国专利法》，郑胜利、刘江彬主持翻译，知识产权出版社2011年版，第208页。
[2]王先林：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》(修订版)，法律出版社2008年版，第79页。
[3]2012年拟定《关于知识产权领域反垄断执法的指南》草案修订第5稿共五章，依次为：总则，知识产权领域反垄断执法的基本分析框架，一般类型的知识产权行使行为的反垄断分析，若干特定类型的知识产权行使行为的反垄断分析，附则。
[4]2013年3月拟定的这一部门规章，草案文本共18条，目前正在向有关部门、专家学者征求意见。参见任爱荣：《关于滥用知识产权排除、限制竞争行为规制的初步探索》，载《科技与法律》2013年第4期。
[5] 例如，王先林、吕明瑜、张伟君、张韬略、郭德忠等学者多有著述，诸多博士或硕士学位论文也以此作为研究议题。参见前引[2]，王先林书；张伟君、张韬略： 《知识产权与竞争法研究》，法律出版社2012年版；郭德忠：《专利许可的反垄断规制》，知识产权出版社2007年版；赵启杉：《论知识产权行使之反垄断 判定》，北京大学法学院2012博士学位论文；吕明瑜：《知识产权垄断呼唤反垄断法制创新》，载《中国法学》2009年第4期。
[6]参见费安玲主编：《防止知识产权滥用法律机制研究》，中国政法大学出版社2009年版。
[7]参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第37页。
[8]参见徐国栋：《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》，北京大学出版社2011年版，第72－73页。
[9]参见[法]若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006年版，引论，第2－3页。
[10]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第714页。
[11]1855 年5月2日，卡尔曼法院判决的“假烟囱”案或称“妒嫉建筑”案是法国适用禁止权利滥用原则的第一个判例。该案中，一个房屋所有人在他的屋顶上竖起一个庞大 的烟囱，这烟囱于其毫无用益，目的只在于遮挡邻居的光线，其邻居引用权利滥用理论起诉并获得胜诉，假烟囱遂被拆毁。
[12]参见郑玉波：《权利滥用之研究》，载郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第569页，附论(第567－573页)；[日]营野耕毅：《诚实信用原则与禁止权利滥用法理的功能》，傅静坤译，载《外国法译评》1995年第2期。
[13] 《德国民法典》第226条被称为“禁止权利滥用”(或译为“禁止恶意刁难”)的条款。该法典第1次、第2次草案未对禁止权利滥用进行一般性规定。第3次草 案时开始规定：“所有权之行使，不得专以损害他人为目的。”到国会审议时，又将禁止权利滥用的要求从所有权扩大到一切权利。最后，《德国民法典》第226 条规定：权利行使，不得以损害他人为目的。
[14]《瑞士民法典》第2条规定：(1)任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。(2)显系滥用权利时，不受法律保护。
[15]顾昂然：《新中国民事法律概述》，法律出版社2000年版，第17 页；梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，中国法制出版社1999年版，第14页。
[16]石广生主编：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果：法律文本》，人民出版社2002年版，第384页。
[17]参见李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。
[18]参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第702页.
[19]See George Gordon ＆Robert J.Hoerner，Overview and Historical Development of the Misuse Doctrine，in ABA Section of Antitrust Law，Intellectual Property Misuse：Licensing and Litigation 4(2000)；Adam Mossoff，Who Cares What Thomas Jefferson Thought About Patents？Reevaluating the Patent‘Privilege’in Historical Context，92 Cornell L. Rev. 953 (2007)；Strait v.National Harrow Co.，51 F.819(C.C.N.D.Y.1892).
[20]参见[德]费希特：《全部知识学的基础》，王玖兴译，商务印书馆2009年版，译者导言，第8页。
[21][德]费希特：《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆2009年版，第57页。
[22]前引[21]，费希特书，第46页。
[23]前引[21]，费希特书，第47页。
[24]前引[21]，费希特书，第54页。
[25]前引[21]，费希特书，第54页。
[26][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2009年版，第44页。
[27]前引[26]，康德书，第42页。
[28]前引[26]，康德书，第43页。
[29]曹磊：《德国古典哲理法学》，法律出版社2006年版，第26页。
[30]参见[法]奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第29－31页。
[31]参见前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第703页。
[32]参见前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第128页。
[33]方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。
[34]前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第133页。
[35]前引[33]，方新军文。
[36]参见前引[33]，方新军文。
[37]前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第133页。
[38]参见前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第134页。
[39]ROUBIER， “意志在创设权利和义务中的作用”，法哲学家档案，1957，p.1及以下；“法律权利”，法哲学档案，1960年，p.65及以下；“主观权利即法律情 形”，1963，p.47及以下。转引自前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第706页。
[40]前引[18]，雅克·盖斯旦、吉勒·古博书，第706页。
[41]前引[33]，方新军文。
[42]参见陈卫佐译注：《德国民法典》(第3版) ，法律出版社2010年版，第78页及其注释、第304页。
[43]参加施启扬：《民法总则》(增订10版) ，台湾三民书局2001年版，第379页。
[44]欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平译，中国人民大学出版社2012年版，第149页。
[45]参见前引[14]。
[46]闫文军：《美国专利滥用原则评价》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究(2005)》，知识产权出版社2006年版，第445页。
[47]See 243U.S.502(1917).
[48]See 290U.S.240，244(1933).
[49]从英文原意来看，“misuse”应该翻译为“误用”，而“滥用”一词所对应的英文应是“abuse”。不过，从司法判例及中文含义之表达来说，“滥用”外延更广，包括了“误用”的情形。因此，汉语学界多用“滥用”一词。
[50]See 314 U.S.488(1942).
[51]See 314 U.S.488，492(1942).
[52]ABA Section of Antitrust Law，Intellectual Property Misuse：Licensing and Litigation，p.14(2000).
[53]See 911 F.2d 970(4th Cir.1990).
[54]See 911 F.2d 970(4th Cir.1990).
[55]911 F.2d 970，972－973(4th Cir.1990).
[56]911 F.2d 970，978(4th Cir.1990).
[57]911 F.2d 970，978(4th Cir.1990).
[58]William E.Ridgway，Revitalizing the Doctrine of Trademark Misuse，21 Berkeley Tech.L.J.1547，1552(Fall 2006).
[59]See e. g.，Triad Systems Corp. v. Southeastern Express Co.，64F. 3d 1330，1337(9th Cir.1995)；Service ＆ Training，Inc. v. Data General Corp.，93 F. 2d 680，690(4th Cir.1992)；Supermarket of Homes，Inc. v. San Fernando Valley Board of Realtors，78 F.2d 1400，1408(9th Cir.1986)；Microsoft Corp.v.BEC，818 F.Supp.p.1316－1317.
[60]See Microsoft Co. v. Computer Support Services of Carolina，Inc. and Don Perera，123 F.Supp.2d 945，955(2000).
[61]See 911 F.2d 970，977－979(4th Cir.1990).
[62]《美国专利法》，易继明译，知识产权出版社2013年版，第94页。
[63]美国反垄断法上的两项基本原则为“本身违法原则”和“合理原则”。关于本身违法原则的介绍，参见文学国：《滥用与规制：反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版，第70－78页。
[64] 一般来说，回授分独占性回授、排他性回授和开放性回授三种。开放性回授不会引起反竞争问题，而独占性回授和排他性回授是一种新技术的分配方案，属于强制性 回授条款，也是妨碍技术进步的条款。参见吴玉岭、张长琦：《专利滥用的反垄断规制——美国经营与中国借鉴》，载《南京工业大学学报》(社会科学 版)2010年第4期。
[65]See 314 U.S.488，494(1942).
[66]参见前引[2]，王先林书，第127－128页。
[67]Jay Dratler，Licensing of Intellectual Property，volume 1，5－127，Law Journal Press，2005.
[68]前引[1]，Martin J.Adelman等书，第209页。
[69]See 314 U.S.488，494(1942).
[70]参见张广良：《确认不侵权之诉及其完善》，载《人民司法》2008 年第11期。
[71]See Arrowhead Industrial Water，Inc.v.Ecolochem，Inc.，846 F.2d，731，736，6U.S.P. Q.2d(BNA)1685，(Fed.Cir.1988).
[72]1984年《专利法》是中国大陆第一部专利法，该法第62条第2项规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权专利权的行为。
[73] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号，以下简称《审理专利权纠纷案件解释》)第18条规定，“权 利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个 月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”
[74]Thomas Cottier，The Prospects for Intellectual Property in GATT，28 Common Market Law Review 383(1991).
[75]前引[16]，石广生主编书，第388页。
[76]郭寿康、万勇：《中国外贸法限制知识产权滥用措施制度研究》，载《法学家》2005年第5期。
[77]TRIPS 协定第40条第2款规定：“本协定的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的 许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协定其他规定相一致的条件下，可以按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸 如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”前引[16]，石广生主编书，第405页。
[78]各主要国家知识产权战略的介绍，参见张志成：《知识产权战略研究》，科学出版社2010年版，第44页以下。
[79]1883 年《英国专利法》第22条规定：在下列情形下，可以作出颁发强制许可的命令：(1)该专利没有在联合王国实施；(2)公众对于该发明的合理需求没有得到满 足；(3)任何人对于他所拥有的发明的实施或利用受到了阻碍。See Terrell，The law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions(3th edition，by Thomas Terrell)，1895，London：Sweet ＆ Maxwell，Limited，Law Publishers，p.181.
[80]See Terrell，The law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions(3th edition，by Thomas Terrell)，1895，London：Sweet ＆ Maxwell，Limited，Law Publishers，p.181.
[81]有学者根据英国专利法上的这一规定，认为“知识产权滥用” 这一术语是来自于英国专利法，而不是传统的大陆法系中的权利滥用原则。不过，本人认为，虽然从知识产权制度创制之初可以这么看待，但这种认识仍然过于狭 隘：一是历史朔源，英国专利法此一思想并非没有大陆法系之罗马法或日耳曼法传统；二是知识学和逻辑学上的知识传统与制度设计，已充分解释了法律原则的认识 论基础。相关学者的观点，参见张伟君：《规制知识产权滥用法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第58页；林秀芹：《TRIPS体制下的专利强制 许可制度研究》，法律出版社2006 年版，第39页。
[82]See Vikas Bajaj ＆ Andrew Pollack，India Orders Bayer to License a Patented Drug，New York Times，Apr. 18(2013).
[83]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第494 页。
[84] 美国联邦贸易委员会诉英特尔公司(1999 年)一案中，英特尔(Intel) 公司专家证人卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)专门讨论了在“专利灌木丛”中Intel所面临的专利持有者的挟持。参见［美］J. E.克伍卡、L. J.怀特编著：《反托拉斯革命：经济学、竞争与政策》，林平、臧旭恒等译，经济科学出版社2007年版，第356－357页。
[85]参见张平：《专利联营之反垄断规制分析》，载《现代法学》2007 年第3期。
[86]S.438，100th Cong.，2d Sess.(1988).
[87]S.438，100th Cong.，2d Sess.(1988)，p. 201.
[88]关于美国反垄断法上的合理原则介绍，参见前引[63]，文学国书，第66－70页。
[89]H.R.4086，100th Cong.，2d Sess.(1988).
[90]张冬：《专利权滥用认定专论》，知识产权出版社2009年版，第13页。
[91]前引[1]，Martin J. Adelman 等书，第209页。
[92]911 F. 2d 970，978 (4th Cir.1990).
[93]William E. Ridgway，Revitalizing the Doctrine of Trademark Misuse，21 Berkeley Tech.L.J.1547，1564 (Fall 2006)，n.96.
[94]专利要求的保护范围，既是一种撰写技巧，也是一门法解释学上的艺术。参见闫文军：《专利权的保护范围：权利要求解释和等同原则适用》，法律出版社2007年版，第21页以下。
[95] 诚然，我们是否承认、以及在何种程度上认可知识产权法定主义，本身存在着较多的争议。相关争论，参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《民主与法制》 2006年第3期；易继明：《论知识产权的观念：类型化及法律适用》，载《法学研究》2005年第3期；李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧 星、易继明教授商榷》，载《法学研究2006年第2期；李扬：《知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权行为的限定性与非限定性为中心》，载《环球法律 评论》2009年第2期；崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。
[96]参见《日本专利法》，杜颖译，经济科学出版社2009年版，第37 页。
[97]参见[美]J.E.克伍卡、L. J.怀特编著：《反托拉斯革命：经济学、竞争与政策》，林平、臧旭恒等译，经济科学出版社2007年版，第363页。
[98][印度]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任绩、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第118－119页。
[99]参见易继明：《技术理性、社会发展与个人自由——兼论国家产业技术政策中的法理学问题》，载《清华科技法律与政策论丛》(台湾)第1卷第1期，台湾清华大学科技法律研究所2004年版，第107－ 164页。
[100]《国务院关于印发〈国家知识产权战略纲要〉的通知》(国发[2008]18号)。
[101]尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第10－11页。
[102]这里，借用了加拿大多伦多大学萨姆纳教授关于权利的“法定权利”、“制度权利”和“非制度权利”的三种分类。关于三种权利的论述，参见[加]L. W.萨姆纳：《权利的道德基础》，李茂森译，中国人民大学出版社2011年版，第50:页以下。
[103]参见前引[5]，赵启杉博士学位论文，第31页以下。
[104]参见黄铭杰：《智慧财产侵害警告函与公平交易法之适用——专利权权利行使之意义与界限》，载黄铭杰：《竞争法与智慧财产法之交会——相生相克之间》，台湾元照出版公司2006年版，第331页。
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