知识产权审判践行司法公正
来源：《人民司法（应用）》2013年第15期 作者：孔祥俊 时间：2015-02-01 阅读数:
就像真理是思想体系的首要价值一样，公平正义是法律和司法的首要价值。公正是司法的生命和核心。习近平同志明确要求“努力让人民群众在每一个司法案件中都 能感受到公平正义”。周强院长指出：“公正是人民法院的生命，是司法公信的基石。”这充分说明了公正之于司法的根本意义。公正司法既有确定的实现标准，又 有具体把握上的难度。“人类的思想是如此纷繁复杂，社会的层次是如此丰富多样，所以无法用单一的公式来表达正义的观念。”{1}因此，我们不仅要准确界定 和把握公正司法的深刻内涵，还要积极探求其实现途径。只有把握好具体实现途径，尤其是从影响和制约司法公正的深层次问题入手进行把握，才能有效地将公正司 法落到实处。近年来知识产权审判以司法解释、司法政策和典型案例为载体，通过妥善处理一系列重要司法关系，努力落实司法公正。本文对于这些关系略作探讨。
一、协调好客观性与主观性
“公正司法”不是一个随意组合的词组，它与“科学立法”和“严格执法”并列在一起也不是为了实现修辞效果，而体现了不同国家权力配置的性质和运行方式 的根本差异。“公正司法”体现了司法与公正的天然联系，蕴含了深刻的内涵和丰富的思想。它首先蕴含了司法的对象是当事人之间实际存在的法律争议，无争议即 无司法，具体的法律争议是司法存在的前提和基础，也是设立司法机关的客观依据。它蕴含了司法的运行方式，既有形式上的不偏不倚、公开透明、前后一致和同等 对待等，又有实体上的依法裁判和裁判结果的正当性（可客观评判性）。相比较而言，“严格执法”突出体现了行政执法的单向性和依职权性，体现了行政职权法定 和对于行政裁量权的严格限制。就司法而言，“公正”是其根本规定性，决定着司法的一系列特点和规律。
司法公正必须具有客观性，尤其是要有客观的衡量、把握和约束标准。司法公正必须以看得见的方式和过程实现，中立、公开透明、前后一致及同等对待等均体 现了公正的客观性；司法公正要求以外在于法官的考量因素作出裁判，必须以法律为依据并在客观的约束下行使自由裁量权，自由裁量权从来都不是天马行空和完全 自由地“行使”；法官必须遵从主流的社会价值观，必须表达社会认可的道德和公正的内容；法官的推理过程和裁判理由需要外化和客观化。司法的客观性要求裁判 必须尽可能避免主观随意性。“公民的自由和财产不能完全受每个法官关于何种程序公平，何种结果公正，谁需要保护以及谁应得到同情等个人观念的支配。” {2}如以色列最高法院前院长巴拉克所说：“法官不可以诉诸反常的个人倾向或独特的观点，不可以诉诸有悖法律制度价值的个人价值，而是必须在客观考量的框 架内做出最好的决定。”{3}法律、法理和社会环境为司法公正提供了客观性的基础和保障，也提供了客观评价的标准。司法之所以具有基本的客观性、确定性和 可评价性，这是因为法律能够为多数案件提供明确的和惟一的答案；法律的解释适用和裁量权的行使受公认的法理、业内的共识和法律方法的约束；即便法律规定不 清晰，法官也不能把个人观点强加给案件，而必须服从主流价值观和社会共识。“法官必须在可能获得的客观数据的范围内找到最佳的方案。要是法律制度没有提供 指引，法官就会面临数种可能。但法律制度会限制法官的考量范围。法官从来不被允许完全随心所欲。即便法官‘单枪匹马’，他仍是处于社会框架、法律制度和司 法传统当中。”{4}
司法公正又具有目标性和方向性，在其实现过程中无法避免地存在一定的主观性。完全的客观性无法实现，也不必要求。诚如巴拉克所说：“完全客观性是不可 能实现的。法官的私人面相总是存在的。”{5}亦如埃利希所说：“不存在任何一个公式，能够总结正义的理念并将之充分表达；正义是表达一条道路与一个目标 的术语；那个目标就躺在阳光照射的远方，人类思想能够觉察，却不能认知，那是人们必须用蹒跚而不确定的步伐行走于其上的道路。”{6}还如卡多佐所言： “正义是一个比任何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。无论说了多少或做了多少，它在某种程度上依然只是一种鼓舞、一种昂扬的情绪、 一种美好向上的渴望。”“企图将它的标准客观化甚至描述它们，从未获得过成功。”{7}还如法国法理学家Jacques Ellul所说：“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道将在哪里终结。一项作为具有正义功能而被创制的法律 之中，总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”{8}这些说法或许有一些浪漫的夸张，但司法公正确实具有主观性和不确定性，包括其实现过程的主观性， 以及其判断和评价标准的主观性。这无疑增加了司法公正的实现难度。当然，主观性同样具有两面性，它首先是司法公正所必须和必要，但有时也可能是不可避免之 “恶”。法官毕竟是司法公正的实践主体，裁判毕竟是客观见之于主观的活动，在将一般性规范适用于形形色色的个案事实时，必须发挥法官的主观能动性，否则无 法作出恰如其分的裁判，无法确保在每一个具体案件中实现司法公正；法律答案并不都是事先清晰明白的，疑难案件毕竟没有事先明确的答案，对其裁判经常需要尝 试，必须在确定性与试验、稳定性与变动性、逻辑与情感、具体与抽象之间进行微妙的平衡，不可能完全做到统一；裁量权的行使不可能完全客观，不排除主观考 量。诚如巴拉克所说:“承认司法客观性的意义与核心地位，同时直率地承认这不可能完全做到。”{9}司法既不能实现完全客观，也不能过于依赖主观，而是主 观与客观的有机结合。司法应当尽可能追求客观性和主观性的统一，既使主观因素和标准尽量客观化，又充分发挥主观因素的积极作用，遏制其消极作用，将主观因 素引导到实现裁判的妥当性上来。
司法裁判通常都是主客观相统一的过程和结果，主观与客观在裁判中是相互交织的，通常都不是纯粹的主观或者客观。例如，明确的法律规定必须严守，尤其是 法律条文的字面含义清晰明白时就不需要作其他解释。但是，实际上，法律条文的含义是否清晰明白，其本身往往就是经过法官判断之后的结果，所谓的“任何法律 不经解释均难以适用”，就表达了这种意思。裁判时常不是只有一条路可走。即便法律条文字面含义看似清晰，但在适用时经常仍需要进行正当性衡量，如按照字面 含义适用法律导致结果荒谬、明显不公平、严重脱离实际等，就必须进行限缩解释、扩张解释、另寻其他含义或者其他法律依据。这些过程都是主客观相统一的过 程。在知识产权审判中，我们始终注意通过司法解释、司法政策和典型判例，尽可能澄清法律标准和维护法治统一，确保法律适用的客观性和确定性。同时，还尽可 能促进主观标准的客观化。例如，专利、商标等案件运用的商业成功原则，商标案件中的善意共存和已形成的客观的市场区分标准，专利案件中的相关技术领域的普 通技术人员标准，都是主观标准客观化的典型事例。对于不可避免的主观性，要尽量通过完善裁量和运用好法律方法，使司法权尽可能在约束下行使。
二、协调好形式司法与实质司法
与形式法治和实质法治相对应，形式司法（形式公正）与实质司法（实质公正）是两种不同的法律观和司法观，涉及司法的取向、态度和方法。在人类法治历史 上曾经存在的规则形式主义认为，司法是在每个案件中以机械的方式适用法律规则并确定正确答案，法官是“自动售货机”，既没有行使自由裁量权，又没有掺入司 法和法官的价值观。这种主张因为不能适应时代发展需求而已成为历史的陈迹。诚如巴拉克所说：“我们肯定不能回到概念法学。法律并非概念乐园，而是特定社会 在特定时刻试图实现的日常生活需要、利益和价值。法律本身不过是工具和手段。”{10}当今社会和法治发生了根本的变化，司法越来越多地被要求适用体现价 值取向的开放性标准，越来越多被要求实现政策目标，法律的实质价值受到重视，以至于“一套非正义的法律不能通过遵守形式性要求而富有正义”。例如，结果的 不公正不会因为过程的完美而具有正当性；实体的不公正不会因为程序的公正而得到弥补；实质的不合法不能因形式的合法而逍遥法外。我们要始终高度重视过程、 程序和形式，同时也要认识到它们本身不是目的，而是实现公正的结果、实体和实质的手段。“过路的旅馆终非行程的目的地”。只有妥善处理好形式公正与实质公 正的关系，才能够避免舍本逐末，才能够真正实现好司法公正。
通常而言，形式司法与实质司法反映了对待法律的不同态度，前者坚持法律适用的外观性和法律依据的至上性，拒斥探究和平衡法律依据背后的实质性理由；后 者并不拘泥于法律依据的外部表现形式，倾向于考量法律依据背后的实质性理由，必要时可以根据实质性理由的正当性而背离法律的形式内容。在现代社会，形式司 法与实质司法不应该是对立的，而应当相互结合、优势互补和兼而有之。只有统筹协调好形式司法与实质司法的关系，才能确保既严格遵循法定形式，又实现权利保 护和裁判的实质妥当性。通常而言，只要法律规定清晰明白或者通过法律方法能够使其清晰明白，就要尽可能尊重其文义；如果法律不明确、不完善或者有空白漏 洞，或者按照明白的含义适用法律行不通（结果荒谬），就需要按照实质正当性进行适用；即便首先依据实质理由进行衡量而得出妥当结论，也需要尽可能找到恰如 其分的法条依托，落实到具体法条；对于侵权行为或者合同的定性和处理要注意透过形式看实质，兼顾形式与实质的平衡。在知识产权审判中，我们始终注意既遵循 法条文义和维护法律的确定性等形式价值，更注重维护法律适用的实质妥当性和实质价值；在权利保护和侵权判定中，注重透过形式看实质，确保定性和处理不为形 式所惑所困而实现实质公平，确保法律适用的实质正当性。这种情况俯拾即是。例如，行为的定性和处理要根据权利属性，尤其是对具有合法形式的实质违法行为是 否构成侵权或不正当竞争，不需要以该形式上合法的权利被宣告无效或者撤销为先决条件；在民事司法中对于权利状况进行实体判断，对于存在重大授权缺陷或者穷 尽解释方法仍不能确定权利范围等不具有可保护性的专利等权利，依法不予保护。
三、协调好程序公正与实体公正
程序公正与实体公正关系既有普遍共性的一面，又有国情和特色的另一面。我们既要关注其共通性，更要立足我国国情和实际。在西方法治文化背景下，法律得 到了信仰，程序受到了高度尊崇，司法有很高的公信力，遵循公正程序所得出的结果通常被顺理成章和理性平和地接受，程序与实体达到了高度融合和统一，司法具 有高度的权威性。笔者在一次出访考察时问英国专利商标局的一位官员，如果他们不同意英国上议院（当时的最高法院）的终审判决时该如何对待。他的回答是： “如果上议院硬把白天判决成黑天，我们捂上眼睛就是了。”亦如美国最高法院一位大法官的一句名言，最高法院“不是因为不犯错误而是最终，而是因为最终而不 会犯错误”。按照西方法治国家的理解，“法官既不掌握利剑，也不掌握金钱。他所拥有的只是公众的信任。这一事实意味着公众承认司法决定的正当性，即便不赞 成决定的内容。”{11}裁判则“不是努力取悦所有人，而是坚持价值与原则”。{12}西方也有“错误的裁判也形成法律秩序”之类的格言。这就是他们的法 治观。
受我国法治发达水平的局限，我国长期存在重实体轻程序的现象，这些年为此特意强调和强化程序意识。这些思路是必要和正确的。问题是，在我国无论是在人 们的观念中还是从实际看，程序公正与实体公正还没有达到高度融合，或者说还没有被认为达到高度融合。在我国追求实体公正的偏好根深蒂固，我们还达不到“说 天黑就捂眼”，即使程序再完美，如果实体结果有问题或者不被接受，当事人必然不会善罢甘休，必然仍会穷根究底和不依不饶，必然会认为裁判是不公正的。程序 公正不仅可以保障实体公正的实现，而且可以保障实现实体公正的过程和方式能看得见。忽视程序公正往往无法保障以看得见的方式实现实体公正，即使结果事实上 是公正的，但很可能因为程序不公而受到质疑或者不被认可。但是，程序公正毕竟是实现实体公正的过程和手段，如果最终不能确保实现实体公正，程序上即使再完 美无缺也毫无意义，势必成为无源之水和无本之木，只会留下“走过场”之讥。这就需要有我们自己处理问题的视角和方式。我们既要看到两者的有机联系和推动两 者的融合，又要看到两者之间的相对独立性，在不偏废的同时不排除根据情况有所区分和偏重。例如，我们需要研究程序公正在刑事、民事和行政诉讼中的共性和差 异，还要研究具体程序规则的功能和目的。通常而言，那些旨在保障实体权利、防止冤假错案的程序规则要不折不扣地严守，要注意此类规则与实体规则的融合性和 评价统一性；那些限制当事人行为、施加当事人义务的程序规则，如举证时限和新证据提交规则，在考虑制度的价值平衡的同时，可以为实质性地保护当事人权益而 具有必要的灵活性。
在知识产权司法中，我们始终注意在充分保障程序权利的同时，最大限度地追求实体公正，必要时即便使二者有所偏重也并不偏废。尤其是，在确保不损害程序 权利的前提下，在必要时通过灵活把握举证责任、举证时限、新证据提交等，尽可能确保获取实体公正。例如，在商标授权确权行政案件中，近年来商标司法的总体 态度是，当事人因行使程序权利的瑕疵而可能影响其重大实体权益，甚至可能导致其丧失救济机会且没有其他救济途径的，可以根据案件具体情况给予补救机会，如 新证据的接受就是据此办理的。司法政策还强调注重商标授权确权争议的实质性解决，避免陷入不必要的程序重复，搁置实体问题和回避矛盾。如对于商标是否应予 注册和是否应当撤销、专利是否应当无效等能够做出实体性判断的，可以在裁判理由中作出明确的判断，为被诉行政机关重作决定作出明确指引，以节约诉讼成本和 提高解决问题的效率。
四、协调好一般公正与个别公正
法律的生命在于实施。法律作为一般性的抽象规范，通常是对典型情况的抽象，维护的是一般公正，也即大多数情况下的公正；法律条文的抽象化可能会舍弃特 殊情况下的具体特征和个别公正，可能会面临一些非典型情况。而且，诚如Isaac Ehrlich和波斯纳所说：“语言本身的歧义，人类知识和预见能力的有限性使得规则制定者无法考虑到所有现象并对它们精确分类。因此，把一个标准转化成 一套规则时一定会产生出大量的过分包含和包含不足。”{13}因此，一般规定与具体适用是有差异的。尤其是，当今社会利益结构复杂、利益主体多元和利益诉 求多样，调和一般公正与个别公正的关系更为突出和重要。这必然使司法具有诸多能动性和创造性，必须协调好一般规定与具体适用的关系。
（一）两者关系的辩证性。司法裁判是针对个案并基于个案事实情况作出的，是一般公正与个别公正的交汇点，是确保一般公正与个别公正统一的载体，更是 “在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的具体实现方式。一般公正要通过个案公正来实现，个案公正则是实现一般公正的基础和保障。说到底，没有公正的个 案裁判，“在每一个司法案件中都能感受到公平正义”无从实现。我们既要在个案中实现一般公正，又要根据各个案件的具体情况进行妥当性裁量；既要立足于各个 个案的特殊性，又要确保同类案件同类裁判。一般要灵活地适用于特殊，确保在具体案件中的妥当适用；特殊要体现一般，不能背离一般的原则、价值和精神。当今 社会的具体利益格局复杂多变和利益诉求日趋多元，而立法不可能根据过细的利益划分而划分法律部门，必然出现一般法律的调整之下存在复杂的利益关系和利益诉 求，此时妥善处理一般公正与个别公正的关系对于实现实质的司法公正意义尤为重大。我们提出“区别对待”和“宽严适度”的知识产权司法政策，实际上蕴含了一 般公正与个别公正相结合的思维。例如，就专利审判而言，“纯粹单一的专利制度实际上是将完全不同的事物划一对待，这样做既不公平，也难以最大限度地在各个 行业中实现鼓励创新的目的。”但“法院在处理来自不同产业的专利问题时已经探索出区别对待的种种途径。”{14}区别对待的保护政策符合专利保护复杂性的 要求和实际。“大量经济学的证据证明，创新在不同行业中运转的方式不同，专利对创新发挥的作用也因产业的不同而显示出巨大的差异。专利政策的问题在于如何 对上述种种区别作出回应。”{15}我们同样奉行区别对待的专利司法政策。例如，根据专利创新程度、所属技术领域特点和产业政策等，通过权利要求解释、等 同侵权等裁量性法律标准的灵活适用，使专利权的保护强度与我国国情和发展阶段相适应，符合我国创新和发展的实际，最大限度地促进我国的创新和发展。对于创 新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明，应给予相对较高的保护强度和相对较宽的等同保护范围。
（二）一般与特殊、原则与例外的关系。处理好一般与特殊、原则与例外的关系，是实现一般公正与特殊情况下的具体公正的重要方面。知识产权审判中，违法 行为与豁免事由、专利字面侵权与等同侵权、防止市场混淆与允许善意共存以及认定侵权而责令停止与不停止行为等，都体现了这种关系，既要看到需要藉此维护制 度平衡和确保适度保护的一面，又要看到特殊和例外通常需要从严把握的另一面，特殊和例外不能破坏一般和原则的基本价值，而应当是为了更好地促进其价值的实 现。特殊和例外必须基于案件事实的特殊性（个殊性），且必须有正当理由，否则就会沦为恣意和破坏法治。一般公正与个别公正的关系还涉及同案同判问题。相同 或者类似的案件要作出相同或者类似的裁判，这是维护法治统一和法律确定性、可预见性的需要。相同的事实和相同的法律适用问题，却存在不同的裁判结果，必然 会损害人们对于法律和司法的信任，也增加人们行为的成本。但是，不同案件不同裁判同样是司法公正的要求。看似同案却另有实质性不同的理由时，同样需要加以 区分，也应当加以区分，不受同案同判的拘束，因为这同样是在维护法律适用的统一性和妥当性。如巴拉克所说：“我们必须确保一致性。我们必须同案同判，除非 有适当的理由将案件加以区分。这一规则并未禁止偏离既有的先例，但确实确保偏离先例是合理的，体现的是理性而非命令，是出于合理的法律政策理由。” {16}
（三）法律需要衡平来救济。为实现一般公正与个别公正的和谐统一，既要维护一般公正的价值，又要防止凝固僵化和机械司法，防止忽视法律适用的实际效 果。法治“容许在个案中伸张正义，只要法律规则在紧急情况下为实现正义而遭到背离的情形不是经常发生”。“法律由衡平来补救”，这是源远流长的法律适用原 则。例如，衡平法有悠久的历史，至少可以追溯到罗马法。“无论是在普通法还是大陆法中，都不免存在某种形式的衡平法，以在执行法律时作为对更为严格的、成 文化的、普遍的法律系统的替代或更正。”“衡平的管辖和救济有时并行、独立或辅助于法律上的救济，以期更为灵活地实现完全正义。衡平法的显著特征在于实现 实质正义和更为完整的救济，在司法上对事实进行灵活运用以及在政策上进行自由裁量。”{17}在特殊情况下确有实现公正的必要的，也可能背离常规的法律适 用，但必须从严把握，必须能够实现更高层次上的统一。我们有时基于个案事实和法律关系的特殊性而进行的所谓个案处理，或者基于裁判效果等进行的特殊裁判， 实质上就是在维护一些特殊的个案公正。只要真正是为了实现个案的公正，把道理讲清讲透和讲到台面上，讲到公平正义的轨道上，就会堂而皇之和理直气壮，就会 令人信服和接受，就可以避免在法律适用中有“上下其手”的嫌疑和质疑。最高人民法院在“红牛”商标行政案、“天高几许问真龙”广告语著作权案等裁判中，就 很好地体现了这种精神。
五、协调好统一性与差异性
法律适用既具有统一性，要维护法治统一，但又不可避免差异性，需要探索和尝试。统一性和差异性是司法的两个重要面向，必须统筹兼顾好。
（一）统一性与差异性的对立统一。司法需要切实维护法治的统一、尊严和权威，增强法律适用的稳定性、确定性和可预见性。但是，法律的稳定和完善都是相 对的，法律漏洞和空白不可避免，而司法则是发展的和动态的，司法不能拒绝裁判，司法中较高程度的可预见性与一定程度的不确定性是必然并存的。司法既需要以 差异性和相对性进行推动，又需要通过一致性和确定性进行规范；既需要在统一中容忍差异，又需要尽可能及时消除差异而实现统一。在知识产权审判中，我们既高 度重视知识产权法制的统一，确保法律适用的一致性、确定性和可预见性，又考虑创新和知识产权保护中层出不穷的新情况新问题，允许对于新难问题进行尝试和探 索，允许必要的“摸着石头过河”，允许在一定时期内和一定条件下存在无法避免的差异性和多样性。对于一些实践中争议较大、一时难以达成共识或者敏感性较强 的问题，如“贴牌加工”和“平行进口”涉及的知识产权侵权、商业维权问题等，我们要求结合实际探索和总结，条件成熟时再统一认识和标准。就常规的知识产权 案件而言，更多的表现为法律的纯粹逻辑演绎适用；疑难复杂案件常常植入较多的政策考量；一些政治性较强的案件，更加集中地体现为政治、政策和法律的统一， 涉及私权利与公共政策的协调，要在综合考量政治、政策和法律各要素的基础上进行法律适用，不是简单的法律条文的运用。尤其是在存在较大分歧的情况下，获得 答案的方式往往是沟通性共识，共识即真理。例如，违禁品（即未经许可的境外作品）的著作权保护问题，涉网吧使用他人作品的著作权纠纷案件，均曾争论较大和 裁判不一。最高人民法院在充分征求有关方面意见、达成共识的基础上，确定了政策导向和裁判标准。
（二）积极推动司法的探索与创新。差异性与统一性的辩证关系，要求司法富有创新性。正如周强院长所指出的“新情况新问题需要新思维新方法来解决。当前 人民法院工作不断遇到新情况，如果固守原来的老观念、老思路、老办法，就可能处处碰壁。”当前一些司法环境与创新要求还不尽协调。由于能力水平、不合理的 考评机制等所限，一些法官尝试和创新精神不够，对于法律界限不清的案件不能及时作出裁判，或者不能慧眼识案，不善于作出标杆性和突破性的裁判。新难案件更 能够体现法官实现司法公正的胆识、智慧和能力，对于实现司法公正和公信的意义特殊而重大。知识产权审判尤其需要造就具有创新精神的法官，需要根据创新需求 及时做出突破性和标杆性的裁判。当然，正如周强院长指出的：“在推动工作创新过程中，要特别注意把握正确方向，立足中国国情，尊重司法规律，不能为求轰动 效应而违反法律精神和相关规定。这必须作为一条纪律严格执行。”因此，敢于和善于作出突破性裁判，并不是要求法官刻意地标新立异和“出风头”，而是确实根 据创新的实际需求和发展趋势，作出积极推动创新发展的理性裁判，并推进知识产权法治的发展和统一。
六、协调好道德评判与法律判断
习近平同志指出：“法律是成文的道德，道德是内心的法律。我们要坚持把依法治国和以德治国结合起来，高度重视道德对公民行为的规范作用。”就具体的法 律适用而言，法律与道德既有区分又有交织，合道德性的裁判更具有正当性，更易为社会认同和接受，更易于取得公信。当然，法律与道德毕竟具有不同的关注点。 法律是规范人类活动外部表现的，通常不关心内心动机；道德则不仅要求有清白的双手，还要有清白的心境。但是，有些情况下法律也考量行为人的动机。知识产权 案件涉及的道德问题主要是商标抢注、不正当模仿、滥用权利等中所涉主观恶意的考量。一般而言，只有进入法律界限之内的道德评价才可以作为法律要件或者认定 法律要件的考量因素，否则，在法律适用中过于宽泛地考量道德因素或者泛道德化，会导致“感情用事或者漫无节制的乐善好施”（卡多佐语）。
我们需要准确把握主观恶意的适用意义。在知识产权授权确权和侵权判断中，主观恶意有构成法律要件（如恶意抢注在先商标的构成）、系认定是否符合特定法 律要件的考量因素（如商标近似的认定）和不具有法律意义（如特定的主观要件不具有法律意义）之别，要根据法律要求正确区分，不能不加区别地作为普适的和泛 泛的评价标准。
我们需要要历史地看待问题。在涉外案件中要克服“道德劣势心理”，要以外国人是否具有我国法律规定的合法权益为基础决定商标等授权确权和侵权判断，对 于国内当事人慎贴“恶意抢注”等标签，避免在法律判断上“先天道德自卑”和感情用事。要正视我国改革开放三十年的历史，既对于改革开放初期形成的商标抢注 等行为和结果历史地看待，已经稳定和不可逆的事实和权利状态就不要触动了，不搞“秋后算账”；又根据当前国际国内形势加大遏制恶意抢注、搭车模仿的力度， 在商业标识等领域通过适当降低保护门槛等方式，加强对于境外当事人合法权益的保护，树立负责任大国形象。对于我国知识产权法律有制度自信，引导境外当事人 尊重和正视我国法律，敢于维护我国法律的尊严。最高人民法院裁判的“采乐”商标行政案、“苹果”系列商标行政案、“卡斯特”商标行政案和涉及“荣华”月饼 商标的系列民事和行政案件，都体现了这种精神。例如，在“采乐”商标行政案中，最高人民法院再审判决明确指出，当事人因其自身的原因未在所涉商品类别上注 册商标的，我国商标法律不能为其预留市场，事后反而把已注册并使用涉案商标的国内当事人清除出去[最高人民法院（2008）行提字第2号行政判决书]；在 “荣华”月饼商标和不正当竞争案中[最高人民法院（2012）民提字第38号民事判决书]，再审判决未支持案涉境外当事人有关知名商品特有名称的主张，其 蕴涵的法理根据是，境外当事人知道境内相同商品上已有“荣华”注册商标，且申请同样商标被商标局驳回，却仍然继续使用基本相同的商标的，显然不能因实际使 用而产生权利（无论是未注册商标权还是知名商品特有名称权），否则任何人都可以无视他人在先注册商标、无视我国商标注册制度而一意孤行，就会纵容“弱肉强 食”等不正当竞争，所维护的不再是合法权利和正当竞争秩序，而是维护了“丛林法则”。我们需要区分商业伦理与日常生活道德。在不正当竞争等案件中注意区分 商业伦理与日常生活道德，对于商业行为和市场竞争行为的正当性通常按照商业伦理判断，注意符合市场竞争实际。最高人民法院有关司法政策和裁判对此已有所明 确和引导，要注意准确把握。
七、协调好法律事实与客观事实
我们需要强化查清客观事实的理念。新修订的民事诉讼法仍然体现了查明客观事实的理念。如该法规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。”有 关举证期限、证人作证等制度的规定也体现了这种精神。要高度重视案件事实的查明，在正确适用诉讼程序和证据规则的基础上，最大限度地查明客观事实。案件事 实固然是通过诉讼程序查明的法律事实，但应该是最大限度地对于客观事实的再现。如果诉讼程序和证据规则不能确保最大限度地查明客观事实，如果以诉讼程序作 为挡箭牌而不在客观事实的查明上下功夫和花气力，当事人往往很难信服司法，很难确保纠纷的实质性解决，司法就会丧失公信力和不能有效保障公平正义。与专利 侵权等知识产权诉讼的特殊要求相比，我们现行的诉讼程序和证据规则在有些方面是粗疏的，需要根据民事诉讼法的一般规定和结合知识产权审判的特殊需求，进行 必要的细化和完善，切实增强司法查明事实和分清是非的能力，增强司法公信力。
客观事实的查明必须以符合诉讼特点和规律的诉讼程序和证据规则为依据和基础，不是对以前“超职权主义”的回归。尤其是，要结合我国国情实际和借鉴国外 有益经验，反思和完善举证等制度。“谁主张谁举证”的举证责任规则本身并无问题，但对此不能做简单化的理解，要深化其内涵。我们不仅需要建立激励举证的机 制，也要建立必要的惩罚和强制机制。凡掌握证据的当事人均有责任拿出其掌握的证据，要通过适当的惩罚和强制机制迫使各方当事人提供证据，而不是消极地和简 单地执行“谁主张谁举证”。毁损证据、隐瞒证据、抗拒证据保全等妨碍查明事实的行为要与承担不利的诉讼后果挂钩。要结合国情和实际，适当发挥和加强法院依 职权取证的补充作用，以及自由心证的积极作用。在知识产权审判中还有一些查明事实的突出问题和薄弱环节。例如，技术事实的查明是审理科技成果类知识产权案 件的突出问题，要发挥司法对于技术事实查明的主导性和主动性，注意通过各种有效途径查明技术事实，尤其是切实解决鉴定的司法审查问题，防止简单地依赖、认 可和依据鉴定结论裁判，避免司法权的旁落。
八、协调好依法性与能动性
立法机关的首要职能是制定管制未来的规则，而法院则是根据已有的规则作出裁判。裁判首先是依法作出，但在依法的前提下仍有较大的能动空间。因此，司法既有依法性，又有能动性。司法公正的实现既需依法，又需能动，二者均不可或缺。
（一）司法能动的依法性和司法规定性。司法能动性是一个普遍的司法命题，其本意是司法应当以何种态度和手段回应社会发展的需求问题。回应的手段当然应 当是司法性的，如通过积极解释和适用法律，积极主动地解决社会发展中出现的新情况新问题。不论如何积极主动，司法的本质属性没有变，都是在司法的框架之 内，行使的是本来意义上的司法职权。司法有能动与克制之分。“司法判决通常都是根据能动主义与自我克制的谱系加以描述的。”而且，“只有当存在司法裁量时 能动主义和自我克制才有意义。宣布法律是什么而不是创制新法律的法官，运用的既不是能动主义，也不是自我克制。法官发布意见，按照交通法律的规定裁定特定 公路的限速，就是作为立法机关的‘嘴巴’。他的宣布既非能动，也非克制；他所做的只不过是宣布所存在的内容。只有当法官造法时才会存在能动主义或自我克 制。”{18}能动的司法必须是合法的司法，违法的或者不务“正业”的司法不能称为司法能动。司法能动主义仍是在法律范围内以司法的方式履行职责，而不是 违法妄为或者越权蛮干。司法能动代表的是一种司法理念或者态度，关键是要行走在法治和司法的轨道上，在该轨道上进行积极的作为，而不是忙于“耕别人的田” 而“荒自己的地”。超越司法职权或者职责的能动，不再具有司法能动的本来意义。
（二）能动司法的两种路径。裁量和造法是能动性和创新性司法的两种基本途径。司法的能动性和创新性是通过裁量和造法实现的。无论是拟定司法解释和司法 政策，还是裁判个案，司法的能动性和创新性都是通过裁量（运用裁量性规范）或者造法实现的。裁量或者造法意味着法官有时需要对于法律的创新和创造。按照孟 德斯鸠的说法，法官“不过是……宣告法律命令的嘴巴”。这与司法的现实不完全相符。如巴拉克所说，这种主张不可信，是虚构的，甚至幼稚，“我并不认可法官 只是陈述而非创造法律的主张”。{19}而且，法律中的创新或者创造是动态的和与时俱进的，尤其是体现在法官弥合稳定的法律与变化的社会之间的差距上。当 然，司法的手段是有限的，不是万能的，无论是裁量还是造法，都有其行为的界限，要有所为有所不为。首先，明确的法律规定必须一体遵行。依法裁判首先要求遵 循法律的明文规定，这也是司法纪律。如果法官无视法律的明文规定，司法就不成其为司法了。例如，在他人已有注册商标的情况下，甚至在自己的商标注册申请因 与他人注册商标冲突而被驳回的情况下，仍然一意孤行地使用与注册商标相冲突的商标，此时该使用行为构成侵权。即使因事实上的使用行为而产生知名度，也不能 据此承认其产生未注册商标权利（知名商品特有名称等权利），因为违法行为不能产生权利，寻求保护者必须有干净之手。这种认定显然符合商标法的明文规定以及 由此建立的法律秩序。法院不能无视法律明文和明确的法律秩序。其次，要注意识别司法与立法的界限。法院在创新性司法时要对于自己的职权范围有清醒的认识， 不宜解决应当由立法解决的问题。例如，计算机中文字库中涉及的能否作为软件保护、其中的单个字体能否作为美术作品保护以及能否根据字体的整体风格作为一类 独立的客体进行保护，应当区别对待。是否作为软件保护以及单个字体能否作为美术作品保护，通常属于司法裁量的范围，即依照现行规定裁量其是否符合相关作品 的保护条件，尽管裁量之中有时还需要考虑政策因素；能否作为单独的一类作品进行保护，就像我国台湾地区著作权法所规定的字形绘画那样保护，则通常属于立法 问题，应当由立法去创设和解决，司法在裁量或者造法上要克制。最高人民法院对于方正字库案的裁判，{20}江苏省高级人民法院“城市宝贝”字体案的裁判 {21}，均很好地体现了这种精神。
司法造法是无法避免的，但是，司法权的属性决定了，不论如何造法，都会与立法根本不同，根本算不上立法，都不应也不可能谮越司法权。于是，司法造法又 被美国最高法院霍姆斯大法官称为“在缝隙中立法”，{22}被德国法学家卢曼教授等称为审判的“副产品”。司法造法既是司法所必须，又受行使审判职权本身 的局限，根本不同于立法机关的立法。裁判中的造法更多的是针对个案的事实，{23}也是解决个案的需要，是法律不能提供有效供给时的被迫选择，是法官不能 拒绝裁判的必然选择，是裁判所带来的零零散散的副产品，其效力局限于个案的处理，而不是也不可能是为了创设具有普遍约束力的规范。超越个案意义的影响力， 也是来源于裁判阐明的法理，也即法律意义上的影响力，而不是立法意义上的效力。但是，个案累积的结果，却也可能发生规则创设上的由量变到质变，形成系统化 的规则创设效应。法官造法有这样的特殊局限性，且与立法有了这样的根本性区别，照理说我们不该讳言司法造法，因为讳言的原因通常是担心被说成法官立法。当 然，我国司法解释制度是独特的，司法解释在司法造法中的作用更明显、更直接和更重要，但司法解释仍然是对于法律的解释，仍然是履行司法职责的需要，受履行 司法职责的局限。司法解释虽然具有一般约束力，但也仅约束法院和法官，且接受立法机关的备案审查。这种司法解释权也是在严格控制之下行使的司法权力，其中 的司法造法同样具有司法局限性，与立法是根本不同的，不能混为一谈和等量齐观。立法毕竟具有原则性和相对稳定性，司法具有裁量和造法空间，需要且能够发挥 司法自身的优势和灵活性，及时有效地回应激励创新和促进发展的新需求。无论是通过司法解释、司法政策、司法造法还是通过司法裁量，我国法院在创造性和与时 俱进地回应知识产权保护新需求方面发挥过重要作用。 【注释】
{1}［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2009年版，第156页。
{2}玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度——法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年10月版，第167页。
{3}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第101页。
{4}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第101页。
{5}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第100-101页。
{6}［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版社2009年版，第158页。
{7}［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第48页。
{8}［美］博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年中文版，第53页。
{9}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第101页。
{10}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第110、112页。
{11}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第105页。
{12}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第105页。
{13}saac Ehrlich & Richard A. Posner,An Economic Analysis of Legal Rulemaking,3 J. Legal Stud.257,268（1974）.转引自［美］欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，法律出版社2009年版，第165页。
{14}［美］丹·L.伯克、马克·A.莱姆利：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社2013年版，第5页。
{15}［美］丹·L.伯克、马克·A.莱姆利：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社2013年版，第4页。
{16}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第24页。
{17}李轩、［啊］卡洛斯·M·柯莱亚、张征编著：《知识产权实施：国际视角》，知识产权出版社2012年版，第77-78页。
{18}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第239-241、248页。
{19}［以］]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第6页。
{20}中华人民共和国最高人民法院（2010）民三终字第3号民事判决书。
{21}江苏省高级人民法院 (2012)苏知民终字第0161号民事判决书。
{22}霍姆斯在S.Pac.Co. v. Jensen,244 U.S.205,221(1917)案中的异议，即“我毫不犹豫地承认，法官确实并且必须要立法，但只能进行间隙立法”。
{23}“司法创制植根于案件的事实。法官认定事实并加以概括，从而就所要解决的争议提供规范性的答案。法律就是从事实中抽出的。” ［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第145页。
一、协调好客观性与主观性
“公正司法”不是一个随意组合的词组，它与“科学立法”和“严格执法”并列在一起也不是为了实现修辞效果，而体现了不同国家权力配置的性质和运行方式 的根本差异。“公正司法”体现了司法与公正的天然联系，蕴含了深刻的内涵和丰富的思想。它首先蕴含了司法的对象是当事人之间实际存在的法律争议，无争议即 无司法，具体的法律争议是司法存在的前提和基础，也是设立司法机关的客观依据。它蕴含了司法的运行方式，既有形式上的不偏不倚、公开透明、前后一致和同等 对待等，又有实体上的依法裁判和裁判结果的正当性（可客观评判性）。相比较而言，“严格执法”突出体现了行政执法的单向性和依职权性，体现了行政职权法定 和对于行政裁量权的严格限制。就司法而言，“公正”是其根本规定性，决定着司法的一系列特点和规律。
司法公正必须具有客观性，尤其是要有客观的衡量、把握和约束标准。司法公正必须以看得见的方式和过程实现，中立、公开透明、前后一致及同等对待等均体 现了公正的客观性；司法公正要求以外在于法官的考量因素作出裁判，必须以法律为依据并在客观的约束下行使自由裁量权，自由裁量权从来都不是天马行空和完全 自由地“行使”；法官必须遵从主流的社会价值观，必须表达社会认可的道德和公正的内容；法官的推理过程和裁判理由需要外化和客观化。司法的客观性要求裁判 必须尽可能避免主观随意性。“公民的自由和财产不能完全受每个法官关于何种程序公平，何种结果公正，谁需要保护以及谁应得到同情等个人观念的支配。” {2}如以色列最高法院前院长巴拉克所说：“法官不可以诉诸反常的个人倾向或独特的观点，不可以诉诸有悖法律制度价值的个人价值，而是必须在客观考量的框 架内做出最好的决定。”{3}法律、法理和社会环境为司法公正提供了客观性的基础和保障，也提供了客观评价的标准。司法之所以具有基本的客观性、确定性和 可评价性，这是因为法律能够为多数案件提供明确的和惟一的答案；法律的解释适用和裁量权的行使受公认的法理、业内的共识和法律方法的约束；即便法律规定不 清晰，法官也不能把个人观点强加给案件，而必须服从主流价值观和社会共识。“法官必须在可能获得的客观数据的范围内找到最佳的方案。要是法律制度没有提供 指引，法官就会面临数种可能。但法律制度会限制法官的考量范围。法官从来不被允许完全随心所欲。即便法官‘单枪匹马’，他仍是处于社会框架、法律制度和司 法传统当中。”{4}
司法公正又具有目标性和方向性，在其实现过程中无法避免地存在一定的主观性。完全的客观性无法实现，也不必要求。诚如巴拉克所说：“完全客观性是不可 能实现的。法官的私人面相总是存在的。”{5}亦如埃利希所说：“不存在任何一个公式，能够总结正义的理念并将之充分表达；正义是表达一条道路与一个目标 的术语；那个目标就躺在阳光照射的远方，人类思想能够觉察，却不能认知，那是人们必须用蹒跚而不确定的步伐行走于其上的道路。”{6}还如卡多佐所言： “正义是一个比任何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。无论说了多少或做了多少，它在某种程度上依然只是一种鼓舞、一种昂扬的情绪、 一种美好向上的渴望。”“企图将它的标准客观化甚至描述它们，从未获得过成功。”{7}还如法国法理学家Jacques Ellul所说：“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道将在哪里终结。一项作为具有正义功能而被创制的法律 之中，总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”{8}这些说法或许有一些浪漫的夸张，但司法公正确实具有主观性和不确定性，包括其实现过程的主观性， 以及其判断和评价标准的主观性。这无疑增加了司法公正的实现难度。当然，主观性同样具有两面性，它首先是司法公正所必须和必要，但有时也可能是不可避免之 “恶”。法官毕竟是司法公正的实践主体，裁判毕竟是客观见之于主观的活动，在将一般性规范适用于形形色色的个案事实时，必须发挥法官的主观能动性，否则无 法作出恰如其分的裁判，无法确保在每一个具体案件中实现司法公正；法律答案并不都是事先清晰明白的，疑难案件毕竟没有事先明确的答案，对其裁判经常需要尝 试，必须在确定性与试验、稳定性与变动性、逻辑与情感、具体与抽象之间进行微妙的平衡，不可能完全做到统一；裁量权的行使不可能完全客观，不排除主观考 量。诚如巴拉克所说:“承认司法客观性的意义与核心地位，同时直率地承认这不可能完全做到。”{9}司法既不能实现完全客观，也不能过于依赖主观，而是主 观与客观的有机结合。司法应当尽可能追求客观性和主观性的统一，既使主观因素和标准尽量客观化，又充分发挥主观因素的积极作用，遏制其消极作用，将主观因 素引导到实现裁判的妥当性上来。
司法裁判通常都是主客观相统一的过程和结果，主观与客观在裁判中是相互交织的，通常都不是纯粹的主观或者客观。例如，明确的法律规定必须严守，尤其是 法律条文的字面含义清晰明白时就不需要作其他解释。但是，实际上，法律条文的含义是否清晰明白，其本身往往就是经过法官判断之后的结果，所谓的“任何法律 不经解释均难以适用”，就表达了这种意思。裁判时常不是只有一条路可走。即便法律条文字面含义看似清晰，但在适用时经常仍需要进行正当性衡量，如按照字面 含义适用法律导致结果荒谬、明显不公平、严重脱离实际等，就必须进行限缩解释、扩张解释、另寻其他含义或者其他法律依据。这些过程都是主客观相统一的过 程。在知识产权审判中，我们始终注意通过司法解释、司法政策和典型判例，尽可能澄清法律标准和维护法治统一，确保法律适用的客观性和确定性。同时，还尽可 能促进主观标准的客观化。例如，专利、商标等案件运用的商业成功原则，商标案件中的善意共存和已形成的客观的市场区分标准，专利案件中的相关技术领域的普 通技术人员标准，都是主观标准客观化的典型事例。对于不可避免的主观性，要尽量通过完善裁量和运用好法律方法，使司法权尽可能在约束下行使。
二、协调好形式司法与实质司法
与形式法治和实质法治相对应，形式司法（形式公正）与实质司法（实质公正）是两种不同的法律观和司法观，涉及司法的取向、态度和方法。在人类法治历史 上曾经存在的规则形式主义认为，司法是在每个案件中以机械的方式适用法律规则并确定正确答案，法官是“自动售货机”，既没有行使自由裁量权，又没有掺入司 法和法官的价值观。这种主张因为不能适应时代发展需求而已成为历史的陈迹。诚如巴拉克所说：“我们肯定不能回到概念法学。法律并非概念乐园，而是特定社会 在特定时刻试图实现的日常生活需要、利益和价值。法律本身不过是工具和手段。”{10}当今社会和法治发生了根本的变化，司法越来越多地被要求适用体现价 值取向的开放性标准，越来越多被要求实现政策目标，法律的实质价值受到重视，以至于“一套非正义的法律不能通过遵守形式性要求而富有正义”。例如，结果的 不公正不会因为过程的完美而具有正当性；实体的不公正不会因为程序的公正而得到弥补；实质的不合法不能因形式的合法而逍遥法外。我们要始终高度重视过程、 程序和形式，同时也要认识到它们本身不是目的，而是实现公正的结果、实体和实质的手段。“过路的旅馆终非行程的目的地”。只有妥善处理好形式公正与实质公 正的关系，才能够避免舍本逐末，才能够真正实现好司法公正。
通常而言，形式司法与实质司法反映了对待法律的不同态度，前者坚持法律适用的外观性和法律依据的至上性，拒斥探究和平衡法律依据背后的实质性理由；后 者并不拘泥于法律依据的外部表现形式，倾向于考量法律依据背后的实质性理由，必要时可以根据实质性理由的正当性而背离法律的形式内容。在现代社会，形式司 法与实质司法不应该是对立的，而应当相互结合、优势互补和兼而有之。只有统筹协调好形式司法与实质司法的关系，才能确保既严格遵循法定形式，又实现权利保 护和裁判的实质妥当性。通常而言，只要法律规定清晰明白或者通过法律方法能够使其清晰明白，就要尽可能尊重其文义；如果法律不明确、不完善或者有空白漏 洞，或者按照明白的含义适用法律行不通（结果荒谬），就需要按照实质正当性进行适用；即便首先依据实质理由进行衡量而得出妥当结论，也需要尽可能找到恰如 其分的法条依托，落实到具体法条；对于侵权行为或者合同的定性和处理要注意透过形式看实质，兼顾形式与实质的平衡。在知识产权审判中，我们始终注意既遵循 法条文义和维护法律的确定性等形式价值，更注重维护法律适用的实质妥当性和实质价值；在权利保护和侵权判定中，注重透过形式看实质，确保定性和处理不为形 式所惑所困而实现实质公平，确保法律适用的实质正当性。这种情况俯拾即是。例如，行为的定性和处理要根据权利属性，尤其是对具有合法形式的实质违法行为是 否构成侵权或不正当竞争，不需要以该形式上合法的权利被宣告无效或者撤销为先决条件；在民事司法中对于权利状况进行实体判断，对于存在重大授权缺陷或者穷 尽解释方法仍不能确定权利范围等不具有可保护性的专利等权利，依法不予保护。
三、协调好程序公正与实体公正
程序公正与实体公正关系既有普遍共性的一面，又有国情和特色的另一面。我们既要关注其共通性，更要立足我国国情和实际。在西方法治文化背景下，法律得 到了信仰，程序受到了高度尊崇，司法有很高的公信力，遵循公正程序所得出的结果通常被顺理成章和理性平和地接受，程序与实体达到了高度融合和统一，司法具 有高度的权威性。笔者在一次出访考察时问英国专利商标局的一位官员，如果他们不同意英国上议院（当时的最高法院）的终审判决时该如何对待。他的回答是： “如果上议院硬把白天判决成黑天，我们捂上眼睛就是了。”亦如美国最高法院一位大法官的一句名言，最高法院“不是因为不犯错误而是最终，而是因为最终而不 会犯错误”。按照西方法治国家的理解，“法官既不掌握利剑，也不掌握金钱。他所拥有的只是公众的信任。这一事实意味着公众承认司法决定的正当性，即便不赞 成决定的内容。”{11}裁判则“不是努力取悦所有人，而是坚持价值与原则”。{12}西方也有“错误的裁判也形成法律秩序”之类的格言。这就是他们的法 治观。
受我国法治发达水平的局限，我国长期存在重实体轻程序的现象，这些年为此特意强调和强化程序意识。这些思路是必要和正确的。问题是，在我国无论是在人 们的观念中还是从实际看，程序公正与实体公正还没有达到高度融合，或者说还没有被认为达到高度融合。在我国追求实体公正的偏好根深蒂固，我们还达不到“说 天黑就捂眼”，即使程序再完美，如果实体结果有问题或者不被接受，当事人必然不会善罢甘休，必然仍会穷根究底和不依不饶，必然会认为裁判是不公正的。程序 公正不仅可以保障实体公正的实现，而且可以保障实现实体公正的过程和方式能看得见。忽视程序公正往往无法保障以看得见的方式实现实体公正，即使结果事实上 是公正的，但很可能因为程序不公而受到质疑或者不被认可。但是，程序公正毕竟是实现实体公正的过程和手段，如果最终不能确保实现实体公正，程序上即使再完 美无缺也毫无意义，势必成为无源之水和无本之木，只会留下“走过场”之讥。这就需要有我们自己处理问题的视角和方式。我们既要看到两者的有机联系和推动两 者的融合，又要看到两者之间的相对独立性，在不偏废的同时不排除根据情况有所区分和偏重。例如，我们需要研究程序公正在刑事、民事和行政诉讼中的共性和差 异，还要研究具体程序规则的功能和目的。通常而言，那些旨在保障实体权利、防止冤假错案的程序规则要不折不扣地严守，要注意此类规则与实体规则的融合性和 评价统一性；那些限制当事人行为、施加当事人义务的程序规则，如举证时限和新证据提交规则，在考虑制度的价值平衡的同时，可以为实质性地保护当事人权益而 具有必要的灵活性。
在知识产权司法中，我们始终注意在充分保障程序权利的同时，最大限度地追求实体公正，必要时即便使二者有所偏重也并不偏废。尤其是，在确保不损害程序 权利的前提下，在必要时通过灵活把握举证责任、举证时限、新证据提交等，尽可能确保获取实体公正。例如，在商标授权确权行政案件中，近年来商标司法的总体 态度是，当事人因行使程序权利的瑕疵而可能影响其重大实体权益，甚至可能导致其丧失救济机会且没有其他救济途径的，可以根据案件具体情况给予补救机会，如 新证据的接受就是据此办理的。司法政策还强调注重商标授权确权争议的实质性解决，避免陷入不必要的程序重复，搁置实体问题和回避矛盾。如对于商标是否应予 注册和是否应当撤销、专利是否应当无效等能够做出实体性判断的，可以在裁判理由中作出明确的判断，为被诉行政机关重作决定作出明确指引，以节约诉讼成本和 提高解决问题的效率。
四、协调好一般公正与个别公正
法律的生命在于实施。法律作为一般性的抽象规范，通常是对典型情况的抽象，维护的是一般公正，也即大多数情况下的公正；法律条文的抽象化可能会舍弃特 殊情况下的具体特征和个别公正，可能会面临一些非典型情况。而且，诚如Isaac Ehrlich和波斯纳所说：“语言本身的歧义，人类知识和预见能力的有限性使得规则制定者无法考虑到所有现象并对它们精确分类。因此，把一个标准转化成 一套规则时一定会产生出大量的过分包含和包含不足。”{13}因此，一般规定与具体适用是有差异的。尤其是，当今社会利益结构复杂、利益主体多元和利益诉 求多样，调和一般公正与个别公正的关系更为突出和重要。这必然使司法具有诸多能动性和创造性，必须协调好一般规定与具体适用的关系。
（一）两者关系的辩证性。司法裁判是针对个案并基于个案事实情况作出的，是一般公正与个别公正的交汇点，是确保一般公正与个别公正统一的载体，更是 “在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的具体实现方式。一般公正要通过个案公正来实现，个案公正则是实现一般公正的基础和保障。说到底，没有公正的个 案裁判，“在每一个司法案件中都能感受到公平正义”无从实现。我们既要在个案中实现一般公正，又要根据各个案件的具体情况进行妥当性裁量；既要立足于各个 个案的特殊性，又要确保同类案件同类裁判。一般要灵活地适用于特殊，确保在具体案件中的妥当适用；特殊要体现一般，不能背离一般的原则、价值和精神。当今 社会的具体利益格局复杂多变和利益诉求日趋多元，而立法不可能根据过细的利益划分而划分法律部门，必然出现一般法律的调整之下存在复杂的利益关系和利益诉 求，此时妥善处理一般公正与个别公正的关系对于实现实质的司法公正意义尤为重大。我们提出“区别对待”和“宽严适度”的知识产权司法政策，实际上蕴含了一 般公正与个别公正相结合的思维。例如，就专利审判而言，“纯粹单一的专利制度实际上是将完全不同的事物划一对待，这样做既不公平，也难以最大限度地在各个 行业中实现鼓励创新的目的。”但“法院在处理来自不同产业的专利问题时已经探索出区别对待的种种途径。”{14}区别对待的保护政策符合专利保护复杂性的 要求和实际。“大量经济学的证据证明，创新在不同行业中运转的方式不同，专利对创新发挥的作用也因产业的不同而显示出巨大的差异。专利政策的问题在于如何 对上述种种区别作出回应。”{15}我们同样奉行区别对待的专利司法政策。例如，根据专利创新程度、所属技术领域特点和产业政策等，通过权利要求解释、等 同侵权等裁量性法律标准的灵活适用，使专利权的保护强度与我国国情和发展阶段相适应，符合我国创新和发展的实际，最大限度地促进我国的创新和发展。对于创 新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明，应给予相对较高的保护强度和相对较宽的等同保护范围。
（二）一般与特殊、原则与例外的关系。处理好一般与特殊、原则与例外的关系，是实现一般公正与特殊情况下的具体公正的重要方面。知识产权审判中，违法 行为与豁免事由、专利字面侵权与等同侵权、防止市场混淆与允许善意共存以及认定侵权而责令停止与不停止行为等，都体现了这种关系，既要看到需要藉此维护制 度平衡和确保适度保护的一面，又要看到特殊和例外通常需要从严把握的另一面，特殊和例外不能破坏一般和原则的基本价值，而应当是为了更好地促进其价值的实 现。特殊和例外必须基于案件事实的特殊性（个殊性），且必须有正当理由，否则就会沦为恣意和破坏法治。一般公正与个别公正的关系还涉及同案同判问题。相同 或者类似的案件要作出相同或者类似的裁判，这是维护法治统一和法律确定性、可预见性的需要。相同的事实和相同的法律适用问题，却存在不同的裁判结果，必然 会损害人们对于法律和司法的信任，也增加人们行为的成本。但是，不同案件不同裁判同样是司法公正的要求。看似同案却另有实质性不同的理由时，同样需要加以 区分，也应当加以区分，不受同案同判的拘束，因为这同样是在维护法律适用的统一性和妥当性。如巴拉克所说：“我们必须确保一致性。我们必须同案同判，除非 有适当的理由将案件加以区分。这一规则并未禁止偏离既有的先例，但确实确保偏离先例是合理的，体现的是理性而非命令，是出于合理的法律政策理由。” {16}
（三）法律需要衡平来救济。为实现一般公正与个别公正的和谐统一，既要维护一般公正的价值，又要防止凝固僵化和机械司法，防止忽视法律适用的实际效 果。法治“容许在个案中伸张正义，只要法律规则在紧急情况下为实现正义而遭到背离的情形不是经常发生”。“法律由衡平来补救”，这是源远流长的法律适用原 则。例如，衡平法有悠久的历史，至少可以追溯到罗马法。“无论是在普通法还是大陆法中，都不免存在某种形式的衡平法，以在执行法律时作为对更为严格的、成 文化的、普遍的法律系统的替代或更正。”“衡平的管辖和救济有时并行、独立或辅助于法律上的救济，以期更为灵活地实现完全正义。衡平法的显著特征在于实现 实质正义和更为完整的救济，在司法上对事实进行灵活运用以及在政策上进行自由裁量。”{17}在特殊情况下确有实现公正的必要的，也可能背离常规的法律适 用，但必须从严把握，必须能够实现更高层次上的统一。我们有时基于个案事实和法律关系的特殊性而进行的所谓个案处理，或者基于裁判效果等进行的特殊裁判， 实质上就是在维护一些特殊的个案公正。只要真正是为了实现个案的公正，把道理讲清讲透和讲到台面上，讲到公平正义的轨道上，就会堂而皇之和理直气壮，就会 令人信服和接受，就可以避免在法律适用中有“上下其手”的嫌疑和质疑。最高人民法院在“红牛”商标行政案、“天高几许问真龙”广告语著作权案等裁判中，就 很好地体现了这种精神。
五、协调好统一性与差异性
法律适用既具有统一性，要维护法治统一，但又不可避免差异性，需要探索和尝试。统一性和差异性是司法的两个重要面向，必须统筹兼顾好。
（一）统一性与差异性的对立统一。司法需要切实维护法治的统一、尊严和权威，增强法律适用的稳定性、确定性和可预见性。但是，法律的稳定和完善都是相 对的，法律漏洞和空白不可避免，而司法则是发展的和动态的，司法不能拒绝裁判，司法中较高程度的可预见性与一定程度的不确定性是必然并存的。司法既需要以 差异性和相对性进行推动，又需要通过一致性和确定性进行规范；既需要在统一中容忍差异，又需要尽可能及时消除差异而实现统一。在知识产权审判中，我们既高 度重视知识产权法制的统一，确保法律适用的一致性、确定性和可预见性，又考虑创新和知识产权保护中层出不穷的新情况新问题，允许对于新难问题进行尝试和探 索，允许必要的“摸着石头过河”，允许在一定时期内和一定条件下存在无法避免的差异性和多样性。对于一些实践中争议较大、一时难以达成共识或者敏感性较强 的问题，如“贴牌加工”和“平行进口”涉及的知识产权侵权、商业维权问题等，我们要求结合实际探索和总结，条件成熟时再统一认识和标准。就常规的知识产权 案件而言，更多的表现为法律的纯粹逻辑演绎适用；疑难复杂案件常常植入较多的政策考量；一些政治性较强的案件，更加集中地体现为政治、政策和法律的统一， 涉及私权利与公共政策的协调，要在综合考量政治、政策和法律各要素的基础上进行法律适用，不是简单的法律条文的运用。尤其是在存在较大分歧的情况下，获得 答案的方式往往是沟通性共识，共识即真理。例如，违禁品（即未经许可的境外作品）的著作权保护问题，涉网吧使用他人作品的著作权纠纷案件，均曾争论较大和 裁判不一。最高人民法院在充分征求有关方面意见、达成共识的基础上，确定了政策导向和裁判标准。
（二）积极推动司法的探索与创新。差异性与统一性的辩证关系，要求司法富有创新性。正如周强院长所指出的“新情况新问题需要新思维新方法来解决。当前 人民法院工作不断遇到新情况，如果固守原来的老观念、老思路、老办法，就可能处处碰壁。”当前一些司法环境与创新要求还不尽协调。由于能力水平、不合理的 考评机制等所限，一些法官尝试和创新精神不够，对于法律界限不清的案件不能及时作出裁判，或者不能慧眼识案，不善于作出标杆性和突破性的裁判。新难案件更 能够体现法官实现司法公正的胆识、智慧和能力，对于实现司法公正和公信的意义特殊而重大。知识产权审判尤其需要造就具有创新精神的法官，需要根据创新需求 及时做出突破性和标杆性的裁判。当然，正如周强院长指出的：“在推动工作创新过程中，要特别注意把握正确方向，立足中国国情，尊重司法规律，不能为求轰动 效应而违反法律精神和相关规定。这必须作为一条纪律严格执行。”因此，敢于和善于作出突破性裁判，并不是要求法官刻意地标新立异和“出风头”，而是确实根 据创新的实际需求和发展趋势，作出积极推动创新发展的理性裁判，并推进知识产权法治的发展和统一。
六、协调好道德评判与法律判断
习近平同志指出：“法律是成文的道德，道德是内心的法律。我们要坚持把依法治国和以德治国结合起来，高度重视道德对公民行为的规范作用。”就具体的法 律适用而言，法律与道德既有区分又有交织，合道德性的裁判更具有正当性，更易为社会认同和接受，更易于取得公信。当然，法律与道德毕竟具有不同的关注点。 法律是规范人类活动外部表现的，通常不关心内心动机；道德则不仅要求有清白的双手，还要有清白的心境。但是，有些情况下法律也考量行为人的动机。知识产权 案件涉及的道德问题主要是商标抢注、不正当模仿、滥用权利等中所涉主观恶意的考量。一般而言，只有进入法律界限之内的道德评价才可以作为法律要件或者认定 法律要件的考量因素，否则，在法律适用中过于宽泛地考量道德因素或者泛道德化，会导致“感情用事或者漫无节制的乐善好施”（卡多佐语）。
我们需要准确把握主观恶意的适用意义。在知识产权授权确权和侵权判断中，主观恶意有构成法律要件（如恶意抢注在先商标的构成）、系认定是否符合特定法 律要件的考量因素（如商标近似的认定）和不具有法律意义（如特定的主观要件不具有法律意义）之别，要根据法律要求正确区分，不能不加区别地作为普适的和泛 泛的评价标准。
我们需要要历史地看待问题。在涉外案件中要克服“道德劣势心理”，要以外国人是否具有我国法律规定的合法权益为基础决定商标等授权确权和侵权判断，对 于国内当事人慎贴“恶意抢注”等标签，避免在法律判断上“先天道德自卑”和感情用事。要正视我国改革开放三十年的历史，既对于改革开放初期形成的商标抢注 等行为和结果历史地看待，已经稳定和不可逆的事实和权利状态就不要触动了，不搞“秋后算账”；又根据当前国际国内形势加大遏制恶意抢注、搭车模仿的力度， 在商业标识等领域通过适当降低保护门槛等方式，加强对于境外当事人合法权益的保护，树立负责任大国形象。对于我国知识产权法律有制度自信，引导境外当事人 尊重和正视我国法律，敢于维护我国法律的尊严。最高人民法院裁判的“采乐”商标行政案、“苹果”系列商标行政案、“卡斯特”商标行政案和涉及“荣华”月饼 商标的系列民事和行政案件，都体现了这种精神。例如，在“采乐”商标行政案中，最高人民法院再审判决明确指出，当事人因其自身的原因未在所涉商品类别上注 册商标的，我国商标法律不能为其预留市场，事后反而把已注册并使用涉案商标的国内当事人清除出去[最高人民法院（2008）行提字第2号行政判决书]；在 “荣华”月饼商标和不正当竞争案中[最高人民法院（2012）民提字第38号民事判决书]，再审判决未支持案涉境外当事人有关知名商品特有名称的主张，其 蕴涵的法理根据是，境外当事人知道境内相同商品上已有“荣华”注册商标，且申请同样商标被商标局驳回，却仍然继续使用基本相同的商标的，显然不能因实际使 用而产生权利（无论是未注册商标权还是知名商品特有名称权），否则任何人都可以无视他人在先注册商标、无视我国商标注册制度而一意孤行，就会纵容“弱肉强 食”等不正当竞争，所维护的不再是合法权利和正当竞争秩序，而是维护了“丛林法则”。我们需要区分商业伦理与日常生活道德。在不正当竞争等案件中注意区分 商业伦理与日常生活道德，对于商业行为和市场竞争行为的正当性通常按照商业伦理判断，注意符合市场竞争实际。最高人民法院有关司法政策和裁判对此已有所明 确和引导，要注意准确把握。
七、协调好法律事实与客观事实
我们需要强化查清客观事实的理念。新修订的民事诉讼法仍然体现了查明客观事实的理念。如该法规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。”有 关举证期限、证人作证等制度的规定也体现了这种精神。要高度重视案件事实的查明，在正确适用诉讼程序和证据规则的基础上，最大限度地查明客观事实。案件事 实固然是通过诉讼程序查明的法律事实，但应该是最大限度地对于客观事实的再现。如果诉讼程序和证据规则不能确保最大限度地查明客观事实，如果以诉讼程序作 为挡箭牌而不在客观事实的查明上下功夫和花气力，当事人往往很难信服司法，很难确保纠纷的实质性解决，司法就会丧失公信力和不能有效保障公平正义。与专利 侵权等知识产权诉讼的特殊要求相比，我们现行的诉讼程序和证据规则在有些方面是粗疏的，需要根据民事诉讼法的一般规定和结合知识产权审判的特殊需求，进行 必要的细化和完善，切实增强司法查明事实和分清是非的能力，增强司法公信力。
客观事实的查明必须以符合诉讼特点和规律的诉讼程序和证据规则为依据和基础，不是对以前“超职权主义”的回归。尤其是，要结合我国国情实际和借鉴国外 有益经验，反思和完善举证等制度。“谁主张谁举证”的举证责任规则本身并无问题，但对此不能做简单化的理解，要深化其内涵。我们不仅需要建立激励举证的机 制，也要建立必要的惩罚和强制机制。凡掌握证据的当事人均有责任拿出其掌握的证据，要通过适当的惩罚和强制机制迫使各方当事人提供证据，而不是消极地和简 单地执行“谁主张谁举证”。毁损证据、隐瞒证据、抗拒证据保全等妨碍查明事实的行为要与承担不利的诉讼后果挂钩。要结合国情和实际，适当发挥和加强法院依 职权取证的补充作用，以及自由心证的积极作用。在知识产权审判中还有一些查明事实的突出问题和薄弱环节。例如，技术事实的查明是审理科技成果类知识产权案 件的突出问题，要发挥司法对于技术事实查明的主导性和主动性，注意通过各种有效途径查明技术事实，尤其是切实解决鉴定的司法审查问题，防止简单地依赖、认 可和依据鉴定结论裁判，避免司法权的旁落。
八、协调好依法性与能动性
立法机关的首要职能是制定管制未来的规则，而法院则是根据已有的规则作出裁判。裁判首先是依法作出，但在依法的前提下仍有较大的能动空间。因此，司法既有依法性，又有能动性。司法公正的实现既需依法，又需能动，二者均不可或缺。
（一）司法能动的依法性和司法规定性。司法能动性是一个普遍的司法命题，其本意是司法应当以何种态度和手段回应社会发展的需求问题。回应的手段当然应 当是司法性的，如通过积极解释和适用法律，积极主动地解决社会发展中出现的新情况新问题。不论如何积极主动，司法的本质属性没有变，都是在司法的框架之 内，行使的是本来意义上的司法职权。司法有能动与克制之分。“司法判决通常都是根据能动主义与自我克制的谱系加以描述的。”而且，“只有当存在司法裁量时 能动主义和自我克制才有意义。宣布法律是什么而不是创制新法律的法官，运用的既不是能动主义，也不是自我克制。法官发布意见，按照交通法律的规定裁定特定 公路的限速，就是作为立法机关的‘嘴巴’。他的宣布既非能动，也非克制；他所做的只不过是宣布所存在的内容。只有当法官造法时才会存在能动主义或自我克 制。”{18}能动的司法必须是合法的司法，违法的或者不务“正业”的司法不能称为司法能动。司法能动主义仍是在法律范围内以司法的方式履行职责，而不是 违法妄为或者越权蛮干。司法能动代表的是一种司法理念或者态度，关键是要行走在法治和司法的轨道上，在该轨道上进行积极的作为，而不是忙于“耕别人的田” 而“荒自己的地”。超越司法职权或者职责的能动，不再具有司法能动的本来意义。
（二）能动司法的两种路径。裁量和造法是能动性和创新性司法的两种基本途径。司法的能动性和创新性是通过裁量和造法实现的。无论是拟定司法解释和司法 政策，还是裁判个案，司法的能动性和创新性都是通过裁量（运用裁量性规范）或者造法实现的。裁量或者造法意味着法官有时需要对于法律的创新和创造。按照孟 德斯鸠的说法，法官“不过是……宣告法律命令的嘴巴”。这与司法的现实不完全相符。如巴拉克所说，这种主张不可信，是虚构的，甚至幼稚，“我并不认可法官 只是陈述而非创造法律的主张”。{19}而且，法律中的创新或者创造是动态的和与时俱进的，尤其是体现在法官弥合稳定的法律与变化的社会之间的差距上。当 然，司法的手段是有限的，不是万能的，无论是裁量还是造法，都有其行为的界限，要有所为有所不为。首先，明确的法律规定必须一体遵行。依法裁判首先要求遵 循法律的明文规定，这也是司法纪律。如果法官无视法律的明文规定，司法就不成其为司法了。例如，在他人已有注册商标的情况下，甚至在自己的商标注册申请因 与他人注册商标冲突而被驳回的情况下，仍然一意孤行地使用与注册商标相冲突的商标，此时该使用行为构成侵权。即使因事实上的使用行为而产生知名度，也不能 据此承认其产生未注册商标权利（知名商品特有名称等权利），因为违法行为不能产生权利，寻求保护者必须有干净之手。这种认定显然符合商标法的明文规定以及 由此建立的法律秩序。法院不能无视法律明文和明确的法律秩序。其次，要注意识别司法与立法的界限。法院在创新性司法时要对于自己的职权范围有清醒的认识， 不宜解决应当由立法解决的问题。例如，计算机中文字库中涉及的能否作为软件保护、其中的单个字体能否作为美术作品保护以及能否根据字体的整体风格作为一类 独立的客体进行保护，应当区别对待。是否作为软件保护以及单个字体能否作为美术作品保护，通常属于司法裁量的范围，即依照现行规定裁量其是否符合相关作品 的保护条件，尽管裁量之中有时还需要考虑政策因素；能否作为单独的一类作品进行保护，就像我国台湾地区著作权法所规定的字形绘画那样保护，则通常属于立法 问题，应当由立法去创设和解决，司法在裁量或者造法上要克制。最高人民法院对于方正字库案的裁判，{20}江苏省高级人民法院“城市宝贝”字体案的裁判 {21}，均很好地体现了这种精神。
司法造法是无法避免的，但是，司法权的属性决定了，不论如何造法，都会与立法根本不同，根本算不上立法，都不应也不可能谮越司法权。于是，司法造法又 被美国最高法院霍姆斯大法官称为“在缝隙中立法”，{22}被德国法学家卢曼教授等称为审判的“副产品”。司法造法既是司法所必须，又受行使审判职权本身 的局限，根本不同于立法机关的立法。裁判中的造法更多的是针对个案的事实，{23}也是解决个案的需要，是法律不能提供有效供给时的被迫选择，是法官不能 拒绝裁判的必然选择，是裁判所带来的零零散散的副产品，其效力局限于个案的处理，而不是也不可能是为了创设具有普遍约束力的规范。超越个案意义的影响力， 也是来源于裁判阐明的法理，也即法律意义上的影响力，而不是立法意义上的效力。但是，个案累积的结果，却也可能发生规则创设上的由量变到质变，形成系统化 的规则创设效应。法官造法有这样的特殊局限性，且与立法有了这样的根本性区别，照理说我们不该讳言司法造法，因为讳言的原因通常是担心被说成法官立法。当 然，我国司法解释制度是独特的，司法解释在司法造法中的作用更明显、更直接和更重要，但司法解释仍然是对于法律的解释，仍然是履行司法职责的需要，受履行 司法职责的局限。司法解释虽然具有一般约束力，但也仅约束法院和法官，且接受立法机关的备案审查。这种司法解释权也是在严格控制之下行使的司法权力，其中 的司法造法同样具有司法局限性，与立法是根本不同的，不能混为一谈和等量齐观。立法毕竟具有原则性和相对稳定性，司法具有裁量和造法空间，需要且能够发挥 司法自身的优势和灵活性，及时有效地回应激励创新和促进发展的新需求。无论是通过司法解释、司法政策、司法造法还是通过司法裁量，我国法院在创造性和与时 俱进地回应知识产权保护新需求方面发挥过重要作用。 【注释】
{1}［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2009年版，第156页。
{2}玛丽·安·格伦顿：《法律人统治下的国度——法律职业危机如何改变美国社会》，沈国琴、胡鸿雁译，中国政法大学出版社2010年10月版，第167页。
{3}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第101页。
{4}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第101页。
{5}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第100-101页。
{6}［奥］尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，中国社会科学出版社2009年版，第158页。
{7}［美］本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第48页。
{8}［美］博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年中文版，第53页。
{9}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第101页。
{10}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第110、112页。
{11}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第105页。
{12}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第105页。
{13}saac Ehrlich & Richard A. Posner,An Economic Analysis of Legal Rulemaking,3 J. Legal Stud.257,268（1974）.转引自［美］欧内斯特·盖尔霍恩等：《反垄断法与经济学》，任勇等译，法律出版社2009年版，第165页。
{14}［美］丹·L.伯克、马克·A.莱姆利：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社2013年版，第5页。
{15}［美］丹·L.伯克、马克·A.莱姆利：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社2013年版，第4页。
{16}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第24页。
{17}李轩、［啊］卡洛斯·M·柯莱亚、张征编著：《知识产权实施：国际视角》，知识产权出版社2012年版，第77-78页。
{18}［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第239-241、248页。
{19}［以］]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第6页。
{20}中华人民共和国最高人民法院（2010）民三终字第3号民事判决书。
{21}江苏省高级人民法院 (2012)苏知民终字第0161号民事判决书。
{22}霍姆斯在S.Pac.Co. v. Jensen,244 U.S.205,221(1917)案中的异议，即“我毫不犹豫地承认，法官确实并且必须要立法，但只能进行间隙立法”。
{23}“司法创制植根于案件的事实。法官认定事实并加以概括，从而就所要解决的争议提供规范性的答案。法律就是从事实中抽出的。” ［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第145页。
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