知识产权金钱责任的冲突与协调
来源：《知识产权》2014年第2期 作者： 李扬，施小雪 时间：2015-02-01 阅读数:
知识产权金钱责任，即侵害知识产权的行为人对其侵权行为应当承担的行政、刑事、民事等公法、私法上需以缴纳金钱方式实现的责任。我国依照《TRIPS协定》 的规定，对知识产权釆取行政、刑事以及民事多重保护的方式。对于侵害知产权的行为，可以通过行政机关的行政执法活动，对其施以行政处罚，还能够通过刑事诉 讼程序，运用国家公权力进行制裁，追究其侵害知识产权的刑事责任。知识产权利益相关者也可以提起民事侵权之诉，要求知识产权侵权行为人承担赔偿损失的民事 责任。由于这些保护程序并行存在，使得知识产权侵权行为人对其同一侵权行为可能必须同时承担行政、刑事以及民事上的金钱责任。[1]
按照制度设计之初的理想愿景，知识产权的多重保护能够加大知识产权保护力度，尤其是运用国家公权力的行政处罚以及刑事处罚，能够对知识产权侵权行为人 或潜在侵权行为人产生心理威慑，有效遏制侵害知识产权的行为，最大限度地保护知识产权权利人的合法权益。事实上，对于知识产权权利人而言，合法权益是否得 到充分保护最终落脚于其能否就所遭受的损失获得充分的民事损害赔偿。因此，权利人最关注的实质是在知识产权民事侵权之诉中能否获得足够的侵权损害赔偿金。 然而，实践中，由于知识产权行政、刑事以及民事金钱责任的并行存在，知识产权权利人却并不能够就其所遭受的损失便利地从知识产权侵权行为人处获得民事损害 赔偿，立法者所勾画的理想蓝图的现实图景其实并没有想象的那么圆满，实践中屡屡出现的三种金钱责任的冲突让我们难以对现有制度持以乐观态度。那么，制度的 运行究竟出现什么问题，又是什么原因导致这种事与愿违的结果？理想与现实的差距应该如何消弭？为使知识产权保护能够真正落脚于保护私权、鼓励创新、促进社 会进步之最终目标，本文尝试对知识产权金钱责任的承担顺序等问题进行审视，并有针对性地提出对策。
一、理想制度设计：民事金钱责任优先
（一）知识产权金钱责任适用顺序的法律规定
虽然我国现行《著作权法》、《商标法》、《专利法》以及相关的知识产权法律法规、司法解释均没有对知识产权公法、私法金钱责任聚合时的受偿顺序进行明确，但我国现行《侵权责任法》、《刑法》以及有关执行问题的司法解释已经对行政、刑事、民事三种金钱责任的适用顺序做出了理想的设计，釆取了民事金钱责任优先适用的原则。
《侵权行为法》第4条第2款规定，因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。《刑法》第36条 第2款规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。最高人民 法院《关于财产刑执行若干问题的规定》第6条规定，被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔 偿责任。据此，可见我国立法在公法、私法责任并存时遵循以私权救济为先的价值取向。
从法律适用的角度分析，当知识产权侵权行为人的财产不足以承担公法与私法上的金钱责任时，应遵照上述法律以及司法解释判定其优先承担私法上的金钱责 任，也即是要对知识产权权利人优先进行民事损害赔偿。事实上，我国也已经有部分学者明确提出，在知识产权侵权行为人同一侵权行为同时应当承担知识产权行 政、刑事、民事金钱赔偿责任时，应当优先承担民事赔偿责任。[2]
在知识产权多重金钱责任聚合的情况下，以私权救济为优先的法律规定和思想充分体现了“国不与民争利”的民本思想，即以民为本。[3]私法责任的作用在 于全面弥补知识产权权利人所受损失，而公法责任的作用在于维护社会整体的公共利益以及有序的社会秩序。以私法责任为先是法律遵循尊重与保障个人权利的价值 尺度，对个人利益与公共利益之间关系进行调整的结果。在我国，长期受政治、经济体制的影响，国家利益一直占主导地位，随着2004年人权入宪，2009年 物权法颁布实施，个人利益在我国逐渐得到尊重与保护，平衡利益观、社会正义观逐步得到确立，个人利益优先受保护，只有为了避免更大的不正义，国家、社会利 益才能优先于个人利益。[4]
（二）以知识产权民事金钱责任优先的制度功能
毫无疑问，以知识产权民事金钱责任优先的制度设计，构建了一个充分保护知识产权权利人的理想图景，无论是从知识产权私权属性的角度出发，还是从发挥知识产权制度的激励目标、构建可持续发展的知识经济的角度出发，以知识产权民事金钱责任为先的选择均是应然之举。
《TRIPS协定》 在其序言中明确，“知识产权为私有权”，宣示了知识产权私有权的基本属性，这已经被国际社会所普遍接受从而成为了知识产权领域的一个基本共识。虽然源于平 衡不同创造者平等的权利和自由以及出于知识产品的公共物品属性，法律不得不对知识产权进行各种限制，但这并没有改变知识产权为私权的本质属性。出于追求社 会整体效率的考虑，立法者不得不选择将保护创造者权利作为立法重心。[5]以知识产权的私权救济为优先考量，符合对于知识产权的保护应当以权利为本位、以 保护创造者权为首要的基本制度理念。
知识产品的诞生源自于创造者自身的智力性劳动以及投资，创造者是知识产品赖以诞生的源泉，以保护创造者权益为首要原则的知识产权制度的目标之一，就是 通过对创造者权益的保护，给予其创造的激励，从而推动科技不断进步，文化不断繁荣，促进整个社会向前发展。如若在私权遭受侵害、创造者遭遇损失时，所受损 害不能够得到弥补，那么创造者的创造热情会被窒息，知识产权制度的激励目标也将难以实现。
知识产品的创造与发展也是一个不断模仿与超越的过程，一个可持续发展的知识经济必然是建立在既尊重他人合法权益，又给予后来者创造空间的基础上。在知 识产权领域，相当情形下权利的边界甚为模糊，侵权的界限也难以明确，如果动辄就以公法、私法并用的手段惩治类似知识产品的创造者，同时苛以其公法、私法金 钱责任，使其经济负担不能，从而将其驱逐出知识经济的市场，那么，很可能就会扼杀具有潜力的新兴知识创造主体，这是构建可持续发展的知识经济市场的最大阻 碍。因此，如何运用制度引导良性发展，并给予新兴知识创造主体宽松的成长环境，是必须要思考的、事关知识经济市场长远发展的重大问题。不能不注意到，公权 力的全面介入，对于知识产权过高过严的保护，一定会影响到知识产品的再创新。在知识产权保护问题上，应当设定一个合理的保护程度，既能够确保知识创造主体 的合法权益，也能够有利于知识产品的再创新。
二、现实难题：进退维谷的民事审判
尽管理想的境地是知识产权私权救济应当优先于公权力制裁，但由于缺少配套制度设计，侵害知识产权民事赔偿责任优先适用的法律原则没有得到贯彻，实践中屡屡出现因知识产权行政、刑事、民事金钱责任的聚合而导致民事金钱责任承担不能的现象。
实践中，知识产权行政执法以及刑事司法程序可能会先于知识产权民事司法程序完成，从而导致知识产权行政、刑事金钱责任先于知识产权民事金钱责任被承 担。由于公法与私法所保护的法益并不相同，公法责任的先行承担并不意味着私法责任的免除，因实践中大量的知识产权侵权行为人偿付能力有限，其在被先行苛以 公法上的金钱责任之后，便已根本无力在之后进行的民事侵权之诉中承担起足额的民事金钱责任。
知识产权行政金钱责任、刑事金钱责任的先行给后续进行的民事侵权之诉带来极大影响。司法实务中，在知识产权侵权行为人已经缴纳行政罚款或者刑事罚金的 情形下，民事审判会面临阻滞。一方面，此类民事案件非常难以进行调解，当事人往往有着强烈的对抗情绪。即便最后能够达成调解，知识产权权利人所得到的损害 赔偿金数额也会远远低于其诉请金额，是否能够足额弥补其所受损失，也不得而知。在天津市第二中级人民法院审理的吉利集团有限公司诉郝某侵害商标权纠纷案 中，郝某为销售汽车配件的个体工商户，其销售标有假冒吉利公司注册商标的汽车配件的行为被天津市河西工商分局进行了行政罚款。之后，吉利公司以郝某等人侵 犯其注册商标使用权、造成经济损失为由诉至法院，要求停止侵权行为，并进行民事损害赔偿。在诉讼中，郝某对吉利公司提起的民事诉讼对立情绪极其严重，认为 自身已经缴纳过行政罚款，没有理由再负担民事损害赔偿金。案件的特殊情况给法官化解矛盾带来很大困难，最终，通过法官不断的释法以及沟通，该案件以低于权 利人诉请数额较多的损害赔偿金达成了调解。[6]另一方面，在无法达成调解的情形下，法官均是以“明知不可为而为之”的无奈心态作出判决，但这类判决在实 践中很难得到执行，往往形成“空判”。以天津市第二中级人民法院审结的天津天狗化工有限公司诉胡某、付某一案为例，“天狗”为注册商标，胡某、付某在其个 人经营的门店中销售假冒“天狗”注册商标的油漆，该行为被天津市河东区人民检察院以假冒注册商标罪提起公诉，经过天津市河东区人民法院的刑事审判，判处胡 某、付某有期徒刑缓期执行并处罚金人民币5万元。在刑事判决执行完毕之后，权利人天狗公司又向天津市第二中级人民法院提起了商标侵权之诉，要求胡某、付某 承担民事损害赔偿金。这个案件从最初受理到最后判决，均让法官非常为难，因为胡某、付某仅为小规模经营的个体工商户，在缴纳刑事罚金之后，确已无能力偿付 权利人相应的民事损害赔偿金。但是，基于法律的明确规定，虽然明知被告已经没有履行能力，法官也只能作出胡某、付某侵权并承担民事金钱责任的判决，但该判 决至今仍然未得到当事人的履行。[7]
以实现私权救济为目的的民事审判遭遇了如此困境不得不让人深思，为了兑现行政罚款、刑事罚金等公法上的金钱责任，将本该负担给知识产权权利人的损害赔 偿金交付给了国家，国家对违法行为的惩戒与威慑实现了，真正的受害者却得不到圆满的救济，那么先行进行的行政罚款、刑事罚金等金钱处罚的意义何在？后续开 展的知识产权民事司法保护程序的意义又何在？亳无疑问，现实的局面偏离了知识产权保护制度的价值目标，加大知识产权保护力度、维护知识产权权利人合法权益 在现实中如同一句空洞的口号，正视并改变这一现状，是我们当下应当具有的态度。
三、成因剖析：权利的特殊性与制度的阻滞
不同于其他民事权利，知识产权金钱责任发生冲突的情形尤其多发。由于国家的特别政策倾向，公权力介入到知识产权的私权保护领域，以惩罚与威慑为主要目 的的行政处罚以及刑事制裁，体现出国家层面上对于知识产权保护的强力推进。但是，发端于知识产权本身的专业性，知识产权民事审判审级较高、审判周期较长， 而公法保护程序与私法保护程序不分先后且各自为政，最终使得知识产权民事金钱责任成为最后一步得以确定的金钱责任。
（一）知识产权民事审判的复杂性
知识产权民事审判遵循“权属——比对——侵权认定”三阶段，在任何一个阶段均可能会出现影响审判进程的因素。知识产权权利状态的不确定性、技术比对的 专业性、新型侵权类型的出现，均使得知识产权民事审判程序不能轻易终结。由于审查标准、审查程序、审查机关的不同，知识产权行政执法反而要更为快速，因此 相较于长程的民事审判，知识产权行政执法因过程相对简单，便成为先于被完成的程序。
（二）公法程序先行的现实基础
从知识产权权利人以及知识产权侵权行为人的角度分析，知识产权民事司法程序的滞后完结也具有一定的现实基础。
一方面，知识产权权利人往往会在提起知识产权民事侵权之诉前首先向国家公权力部门举报知识产权违法行为，先行启动知识产权行政执法或者刑事审判程序。 由于知识产权行政执法比较直接、迅速、有力，能够在较短时间内打击侵权，而知识产权刑事审判审限较短，因此对于实践中急于遏制侵权行为的知识产权权利人来 说，首先进行知识产权行政执法或刑事审判能够有效解决当下之需。同时，又因有国家公权力的介入，知识产权行政执法以及刑事审判的结果具有较强的公定力，知 识产权权利人会期望通过知识产权行政执法或刑事审判固定侵权证据，便于其之后提起知识产权民事侵权之诉。
另一方面，知识产权侵权行为人一般均会如期承担行政以及刑事金钱责任。在其被行政执法机关苛以行政处罚时，为了保证自己的市场经营资格或是从事其他市 场行为的资格不受影响，大部分知识产权侵权行为人均会按照行政处罚决定书指定的履行期间承担行政处罚责任，这一履行期限往往早于民事司法程序的终结。在其 侵害知识产权的行为被检察院提起公诉后，其也会按期缴纳确定的刑事罚金，以便能够获得量刑的折扣。
上述原因均使得知识产权行政执法以刑事审判程序早于知识产权民事审判程序终结，从而导致知识产权行政、刑事金钱责任早于知识产权民事金钱责任被承担。
（三）执行机构分散
由于知识产权审判的专业性，知识产权一审民事案件的审级较高，一般由中级人民法院进行管辖，只有经过最高人民法院的批准，部分地区的基层人民法院才能 够审理知识产权一审民事案件。然而现实中知识产权行政执法的执行法院可能为基层人民法院，因此类知识产权行政执法而引发的行政诉讼的管辖法院也可能为基层 人民法院。再观之我国《刑法》，所有知识产权犯罪行为的法定刑最高均没有超过七年，依我国《刑事诉讼法》 的规定，知识产权刑事案件均由基层人民法院进行管辖，如此一来，知识产权刑事罚金的执行机构也为各基层人民法院。由此可见，知识产权行政、刑事以及民事金 钱责任的执行机构在当前的制度框架内并不能够得到绝对的统一，如此分散多头的执行机构在执行时并不能够轻易获知知识产权侵权行为人已经承担的金钱责任的状 况，造成公法金钱责任先于私法金钱责任被执行便不足为怪。
四、应对之策：实现路径与制度保障
面对现实的窘境，我们需要进行调整。一方面，需要具有务实的态度，在现实的基础上构建出能够确保知识产权私权救济优先实现的路径。另一方面，影响知识产权私权救济优先实现的深层制度弊端也需要我们进行更为深入的检讨。
（一）民事金钱责任优先的实现路径
1.釆取替代性行政处罚
在当下知识产权行政执法存在的制度框架内，进行知识产权行政执法与司法保护的协调，化解现有冲突，以使得知识产权行政保护与司法保护能够相得益彰，共 同服务于保护知识产权的大局，是当下最为务实的办法。在讨论知识产权行政执法问题时，应特别注意处理好两个关系，一是加强行政执法不能脱离依法行政、构建 现代法治社会的宏伟目标；二是加强行政保护不应脱离知识产权的私权属性。[8]
通过对我国行政处罚法以及治安管理处罚法中关于违法行为行政责任承担规定的梳理，我们可以看到，除了缴纳金钱的惩罚方式之外，相关行政法规中还规定有 警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等处罚种类，因而，是否可以尝试釆取这些替代性的责任承担方式，既达到惩戒违法行为人，又能够保证权利人所受 损失获得足额赔偿的目的呢？可以如此设想，在行政执法机关进行知识产权行政执法时，如若相关机关都能够通过先行谈话、调查的方式，在查明知识产权侵权行为 人与知识产权权利人之间就民事损害赔偿问题的解决情况，并对知识产权侵权行为人的财力状况以及知识产品的市场价值进行充分预估的基础上，谨慎施加行政罚款 等金钱类型的行政处罚方式，而釆取其他类型的行政处罚方式，具体而言就是变更过往单一施加行政罚款、没收违法所得非法财物等的处罚方式，而根据违法情节以 警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等非金钱惩罚的手段取而代之，那么至少能够保证侵害知识产权的违法行为人的民事赔偿能力不会因为承担行政罚款 等金钱责任而变得更糟，从而确保知识产权权利人的合法民事权益能够得到便利的救济。
釆取金钱方式以外的替代性行政处罚方式，是充分贯彻以知识产权私权救济为优先的民法思想的体现。知识产权行政保护制度所发挥的惩戒与威慑功能是为了更好地保障权利，而不应该成为权利人获得其本该获得的救济的障碍。
2.釆取行政调解等非权力化手段
我国现行法律对知识产权行政调解作了明确的规定，赋予行政机关可应当事人的请求，就知识产权侵权行为的民事赔偿数额进行调解的权限，在当前我国仍然实行知识产权双轨执法体制的情况下，充分发挥行政机关的行政调解优势，也能够极大减轻我国各级人民法院的诉累。
具体到知识产权行政与民事金钱责任的承担问题上，可以这样设计，即尝试运用行政调解这一行政程序，首先由行政机关就当事人之间的民事损害赔偿问题进行 调解，在调解工作完成之后，再根据当事人之间的民事金钱责任承担的情况以及知识产权侵权行为人的违法情形，确定应该施以知识产权侵权行为人哪种类型的行政 责任。当然，在这个过程中，行政机关应当居中裁判，注重运用非权力化的手段解决当事人间的纷争，引导当事人间形成调解协议，达不成调解协议的建议当事人提 起民事诉讼。如此一来，既可使得知识产权权利人能够就其所遭受的损失高效率地获得民事救济，也不会影响知识产权侵权行为人所应该承担的行政责任。发挥行政 机关的调解优势，是为了保证对于知识产权权利人私权救济的实现，行政机关居中调解，要避免釆取公权力手段干涉私权。私权利是基础，是目的；公权力是辅助， 是为私权利服务的手段。公、私权性质不同，二者之间应当谨守分际。[9]
3.发挥司法审查的终局作用
在以知识产权权利人的私权救济为优先的保护理念之下，无论是在人民法院审理针对知识产权行政处罚的行政诉讼中，还是在行政机关申请法院强制执行行政处 罚的案件中，都应遵从“民事为先”的原则，在最终的责任承担问题上，必须要保障知识产权侵权行为人首先兑现其应当对权利人承担的民事金钱责任。
在上述案件的审理中，要发挥司法审查的终局作用，在人民法院进行行政处罚的审查时，必须要审查案件是否存在影响民事金钱责任优先受偿的因素。正如以上 文所述，在知识产权权利人同知识产权侵权行为人之间还未妥善解决民事损害赔偿问题前，考虑到知识产权侵权行为人的经营规模以及财力情况，知识产权行政执法 机关应当采取行政罚款以外类型的非金钱类行政处罚，以保障知识产权侵权行为人的民事赔偿能力，因此，当行政机关对知识产权侵权行为人苛以行政罚款等金钱责 任，或者在所苛以的行政金钱责任影响到违法行为人的民事赔偿能力时，人民法院应当对行政机关作出的这一行政处罚进行调整。
具体而言，人民法院应审查案件中是否存在就同一事实诉请或可能诉请民事赔偿的情形，如有必要应当将知识产权权利人追加为第三人，通知其参加诉讼。如存 在上述情形，应核查知识产权侵权行为人的财产状况，预估其赔偿能力，视情况对所涉罚款判决或裁定暂缓执行而釆取扣押、冻结当事人财产等强制措施，从而为民 事赔偿优先做好准备。[10]
按照制度设计之初的理想愿景，知识产权的多重保护能够加大知识产权保护力度，尤其是运用国家公权力的行政处罚以及刑事处罚，能够对知识产权侵权行为人 或潜在侵权行为人产生心理威慑，有效遏制侵害知识产权的行为，最大限度地保护知识产权权利人的合法权益。事实上，对于知识产权权利人而言，合法权益是否得 到充分保护最终落脚于其能否就所遭受的损失获得充分的民事损害赔偿。因此，权利人最关注的实质是在知识产权民事侵权之诉中能否获得足够的侵权损害赔偿金。 然而，实践中，由于知识产权行政、刑事以及民事金钱责任的并行存在，知识产权权利人却并不能够就其所遭受的损失便利地从知识产权侵权行为人处获得民事损害 赔偿，立法者所勾画的理想蓝图的现实图景其实并没有想象的那么圆满，实践中屡屡出现的三种金钱责任的冲突让我们难以对现有制度持以乐观态度。那么，制度的 运行究竟出现什么问题，又是什么原因导致这种事与愿违的结果？理想与现实的差距应该如何消弭？为使知识产权保护能够真正落脚于保护私权、鼓励创新、促进社 会进步之最终目标，本文尝试对知识产权金钱责任的承担顺序等问题进行审视，并有针对性地提出对策。
一、理想制度设计：民事金钱责任优先
（一）知识产权金钱责任适用顺序的法律规定
虽然我国现行《著作权法》、《商标法》、《专利法》以及相关的知识产权法律法规、司法解释均没有对知识产权公法、私法金钱责任聚合时的受偿顺序进行明确，但我国现行《侵权责任法》、《刑法》以及有关执行问题的司法解释已经对行政、刑事、民事三种金钱责任的适用顺序做出了理想的设计，釆取了民事金钱责任优先适用的原则。
《侵权行为法》第4条第2款规定，因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。《刑法》第36条 第2款规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。最高人民 法院《关于财产刑执行若干问题的规定》第6条规定，被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔 偿责任。据此，可见我国立法在公法、私法责任并存时遵循以私权救济为先的价值取向。
从法律适用的角度分析，当知识产权侵权行为人的财产不足以承担公法与私法上的金钱责任时，应遵照上述法律以及司法解释判定其优先承担私法上的金钱责 任，也即是要对知识产权权利人优先进行民事损害赔偿。事实上，我国也已经有部分学者明确提出，在知识产权侵权行为人同一侵权行为同时应当承担知识产权行 政、刑事、民事金钱赔偿责任时，应当优先承担民事赔偿责任。[2]
在知识产权多重金钱责任聚合的情况下，以私权救济为优先的法律规定和思想充分体现了“国不与民争利”的民本思想，即以民为本。[3]私法责任的作用在 于全面弥补知识产权权利人所受损失，而公法责任的作用在于维护社会整体的公共利益以及有序的社会秩序。以私法责任为先是法律遵循尊重与保障个人权利的价值 尺度，对个人利益与公共利益之间关系进行调整的结果。在我国，长期受政治、经济体制的影响，国家利益一直占主导地位，随着2004年人权入宪，2009年 物权法颁布实施，个人利益在我国逐渐得到尊重与保护，平衡利益观、社会正义观逐步得到确立，个人利益优先受保护，只有为了避免更大的不正义，国家、社会利 益才能优先于个人利益。[4]
（二）以知识产权民事金钱责任优先的制度功能
毫无疑问，以知识产权民事金钱责任优先的制度设计，构建了一个充分保护知识产权权利人的理想图景，无论是从知识产权私权属性的角度出发，还是从发挥知识产权制度的激励目标、构建可持续发展的知识经济的角度出发，以知识产权民事金钱责任为先的选择均是应然之举。
《TRIPS协定》 在其序言中明确，“知识产权为私有权”，宣示了知识产权私有权的基本属性，这已经被国际社会所普遍接受从而成为了知识产权领域的一个基本共识。虽然源于平 衡不同创造者平等的权利和自由以及出于知识产品的公共物品属性，法律不得不对知识产权进行各种限制，但这并没有改变知识产权为私权的本质属性。出于追求社 会整体效率的考虑，立法者不得不选择将保护创造者权利作为立法重心。[5]以知识产权的私权救济为优先考量，符合对于知识产权的保护应当以权利为本位、以 保护创造者权为首要的基本制度理念。
知识产品的诞生源自于创造者自身的智力性劳动以及投资，创造者是知识产品赖以诞生的源泉，以保护创造者权益为首要原则的知识产权制度的目标之一，就是 通过对创造者权益的保护，给予其创造的激励，从而推动科技不断进步，文化不断繁荣，促进整个社会向前发展。如若在私权遭受侵害、创造者遭遇损失时，所受损 害不能够得到弥补，那么创造者的创造热情会被窒息，知识产权制度的激励目标也将难以实现。
知识产品的创造与发展也是一个不断模仿与超越的过程，一个可持续发展的知识经济必然是建立在既尊重他人合法权益，又给予后来者创造空间的基础上。在知 识产权领域，相当情形下权利的边界甚为模糊，侵权的界限也难以明确，如果动辄就以公法、私法并用的手段惩治类似知识产品的创造者，同时苛以其公法、私法金 钱责任，使其经济负担不能，从而将其驱逐出知识经济的市场，那么，很可能就会扼杀具有潜力的新兴知识创造主体，这是构建可持续发展的知识经济市场的最大阻 碍。因此，如何运用制度引导良性发展，并给予新兴知识创造主体宽松的成长环境，是必须要思考的、事关知识经济市场长远发展的重大问题。不能不注意到，公权 力的全面介入，对于知识产权过高过严的保护，一定会影响到知识产品的再创新。在知识产权保护问题上，应当设定一个合理的保护程度，既能够确保知识创造主体 的合法权益，也能够有利于知识产品的再创新。
二、现实难题：进退维谷的民事审判
尽管理想的境地是知识产权私权救济应当优先于公权力制裁，但由于缺少配套制度设计，侵害知识产权民事赔偿责任优先适用的法律原则没有得到贯彻，实践中屡屡出现因知识产权行政、刑事、民事金钱责任的聚合而导致民事金钱责任承担不能的现象。
实践中，知识产权行政执法以及刑事司法程序可能会先于知识产权民事司法程序完成，从而导致知识产权行政、刑事金钱责任先于知识产权民事金钱责任被承 担。由于公法与私法所保护的法益并不相同，公法责任的先行承担并不意味着私法责任的免除，因实践中大量的知识产权侵权行为人偿付能力有限，其在被先行苛以 公法上的金钱责任之后，便已根本无力在之后进行的民事侵权之诉中承担起足额的民事金钱责任。
知识产权行政金钱责任、刑事金钱责任的先行给后续进行的民事侵权之诉带来极大影响。司法实务中，在知识产权侵权行为人已经缴纳行政罚款或者刑事罚金的 情形下，民事审判会面临阻滞。一方面，此类民事案件非常难以进行调解，当事人往往有着强烈的对抗情绪。即便最后能够达成调解，知识产权权利人所得到的损害 赔偿金数额也会远远低于其诉请金额，是否能够足额弥补其所受损失，也不得而知。在天津市第二中级人民法院审理的吉利集团有限公司诉郝某侵害商标权纠纷案 中，郝某为销售汽车配件的个体工商户，其销售标有假冒吉利公司注册商标的汽车配件的行为被天津市河西工商分局进行了行政罚款。之后，吉利公司以郝某等人侵 犯其注册商标使用权、造成经济损失为由诉至法院，要求停止侵权行为，并进行民事损害赔偿。在诉讼中，郝某对吉利公司提起的民事诉讼对立情绪极其严重，认为 自身已经缴纳过行政罚款，没有理由再负担民事损害赔偿金。案件的特殊情况给法官化解矛盾带来很大困难，最终，通过法官不断的释法以及沟通，该案件以低于权 利人诉请数额较多的损害赔偿金达成了调解。[6]另一方面，在无法达成调解的情形下，法官均是以“明知不可为而为之”的无奈心态作出判决，但这类判决在实 践中很难得到执行，往往形成“空判”。以天津市第二中级人民法院审结的天津天狗化工有限公司诉胡某、付某一案为例，“天狗”为注册商标，胡某、付某在其个 人经营的门店中销售假冒“天狗”注册商标的油漆，该行为被天津市河东区人民检察院以假冒注册商标罪提起公诉，经过天津市河东区人民法院的刑事审判，判处胡 某、付某有期徒刑缓期执行并处罚金人民币5万元。在刑事判决执行完毕之后，权利人天狗公司又向天津市第二中级人民法院提起了商标侵权之诉，要求胡某、付某 承担民事损害赔偿金。这个案件从最初受理到最后判决，均让法官非常为难，因为胡某、付某仅为小规模经营的个体工商户，在缴纳刑事罚金之后，确已无能力偿付 权利人相应的民事损害赔偿金。但是，基于法律的明确规定，虽然明知被告已经没有履行能力，法官也只能作出胡某、付某侵权并承担民事金钱责任的判决，但该判 决至今仍然未得到当事人的履行。[7]
以实现私权救济为目的的民事审判遭遇了如此困境不得不让人深思，为了兑现行政罚款、刑事罚金等公法上的金钱责任，将本该负担给知识产权权利人的损害赔 偿金交付给了国家，国家对违法行为的惩戒与威慑实现了，真正的受害者却得不到圆满的救济，那么先行进行的行政罚款、刑事罚金等金钱处罚的意义何在？后续开 展的知识产权民事司法保护程序的意义又何在？亳无疑问，现实的局面偏离了知识产权保护制度的价值目标，加大知识产权保护力度、维护知识产权权利人合法权益 在现实中如同一句空洞的口号，正视并改变这一现状，是我们当下应当具有的态度。
三、成因剖析：权利的特殊性与制度的阻滞
不同于其他民事权利，知识产权金钱责任发生冲突的情形尤其多发。由于国家的特别政策倾向，公权力介入到知识产权的私权保护领域，以惩罚与威慑为主要目 的的行政处罚以及刑事制裁，体现出国家层面上对于知识产权保护的强力推进。但是，发端于知识产权本身的专业性，知识产权民事审判审级较高、审判周期较长， 而公法保护程序与私法保护程序不分先后且各自为政，最终使得知识产权民事金钱责任成为最后一步得以确定的金钱责任。
（一）知识产权民事审判的复杂性
知识产权民事审判遵循“权属——比对——侵权认定”三阶段，在任何一个阶段均可能会出现影响审判进程的因素。知识产权权利状态的不确定性、技术比对的 专业性、新型侵权类型的出现，均使得知识产权民事审判程序不能轻易终结。由于审查标准、审查程序、审查机关的不同，知识产权行政执法反而要更为快速，因此 相较于长程的民事审判，知识产权行政执法因过程相对简单，便成为先于被完成的程序。
（二）公法程序先行的现实基础
从知识产权权利人以及知识产权侵权行为人的角度分析，知识产权民事司法程序的滞后完结也具有一定的现实基础。
一方面，知识产权权利人往往会在提起知识产权民事侵权之诉前首先向国家公权力部门举报知识产权违法行为，先行启动知识产权行政执法或者刑事审判程序。 由于知识产权行政执法比较直接、迅速、有力，能够在较短时间内打击侵权，而知识产权刑事审判审限较短，因此对于实践中急于遏制侵权行为的知识产权权利人来 说，首先进行知识产权行政执法或刑事审判能够有效解决当下之需。同时，又因有国家公权力的介入，知识产权行政执法以及刑事审判的结果具有较强的公定力，知 识产权权利人会期望通过知识产权行政执法或刑事审判固定侵权证据，便于其之后提起知识产权民事侵权之诉。
另一方面，知识产权侵权行为人一般均会如期承担行政以及刑事金钱责任。在其被行政执法机关苛以行政处罚时，为了保证自己的市场经营资格或是从事其他市 场行为的资格不受影响，大部分知识产权侵权行为人均会按照行政处罚决定书指定的履行期间承担行政处罚责任，这一履行期限往往早于民事司法程序的终结。在其 侵害知识产权的行为被检察院提起公诉后，其也会按期缴纳确定的刑事罚金，以便能够获得量刑的折扣。
上述原因均使得知识产权行政执法以刑事审判程序早于知识产权民事审判程序终结，从而导致知识产权行政、刑事金钱责任早于知识产权民事金钱责任被承担。
（三）执行机构分散
由于知识产权审判的专业性，知识产权一审民事案件的审级较高，一般由中级人民法院进行管辖，只有经过最高人民法院的批准，部分地区的基层人民法院才能 够审理知识产权一审民事案件。然而现实中知识产权行政执法的执行法院可能为基层人民法院，因此类知识产权行政执法而引发的行政诉讼的管辖法院也可能为基层 人民法院。再观之我国《刑法》，所有知识产权犯罪行为的法定刑最高均没有超过七年，依我国《刑事诉讼法》 的规定，知识产权刑事案件均由基层人民法院进行管辖，如此一来，知识产权刑事罚金的执行机构也为各基层人民法院。由此可见，知识产权行政、刑事以及民事金 钱责任的执行机构在当前的制度框架内并不能够得到绝对的统一，如此分散多头的执行机构在执行时并不能够轻易获知知识产权侵权行为人已经承担的金钱责任的状 况，造成公法金钱责任先于私法金钱责任被执行便不足为怪。
四、应对之策：实现路径与制度保障
面对现实的窘境，我们需要进行调整。一方面，需要具有务实的态度，在现实的基础上构建出能够确保知识产权私权救济优先实现的路径。另一方面，影响知识产权私权救济优先实现的深层制度弊端也需要我们进行更为深入的检讨。
（一）民事金钱责任优先的实现路径
1.釆取替代性行政处罚
在当下知识产权行政执法存在的制度框架内，进行知识产权行政执法与司法保护的协调，化解现有冲突，以使得知识产权行政保护与司法保护能够相得益彰，共 同服务于保护知识产权的大局，是当下最为务实的办法。在讨论知识产权行政执法问题时，应特别注意处理好两个关系，一是加强行政执法不能脱离依法行政、构建 现代法治社会的宏伟目标；二是加强行政保护不应脱离知识产权的私权属性。[8]
通过对我国行政处罚法以及治安管理处罚法中关于违法行为行政责任承担规定的梳理，我们可以看到，除了缴纳金钱的惩罚方式之外，相关行政法规中还规定有 警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等处罚种类，因而，是否可以尝试釆取这些替代性的责任承担方式，既达到惩戒违法行为人，又能够保证权利人所受 损失获得足额赔偿的目的呢？可以如此设想，在行政执法机关进行知识产权行政执法时，如若相关机关都能够通过先行谈话、调查的方式，在查明知识产权侵权行为 人与知识产权权利人之间就民事损害赔偿问题的解决情况，并对知识产权侵权行为人的财力状况以及知识产品的市场价值进行充分预估的基础上，谨慎施加行政罚款 等金钱类型的行政处罚方式，而釆取其他类型的行政处罚方式，具体而言就是变更过往单一施加行政罚款、没收违法所得非法财物等的处罚方式，而根据违法情节以 警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等非金钱惩罚的手段取而代之，那么至少能够保证侵害知识产权的违法行为人的民事赔偿能力不会因为承担行政罚款 等金钱责任而变得更糟，从而确保知识产权权利人的合法民事权益能够得到便利的救济。
釆取金钱方式以外的替代性行政处罚方式，是充分贯彻以知识产权私权救济为优先的民法思想的体现。知识产权行政保护制度所发挥的惩戒与威慑功能是为了更好地保障权利，而不应该成为权利人获得其本该获得的救济的障碍。
2.釆取行政调解等非权力化手段
我国现行法律对知识产权行政调解作了明确的规定，赋予行政机关可应当事人的请求，就知识产权侵权行为的民事赔偿数额进行调解的权限，在当前我国仍然实行知识产权双轨执法体制的情况下，充分发挥行政机关的行政调解优势，也能够极大减轻我国各级人民法院的诉累。
具体到知识产权行政与民事金钱责任的承担问题上，可以这样设计，即尝试运用行政调解这一行政程序，首先由行政机关就当事人之间的民事损害赔偿问题进行 调解，在调解工作完成之后，再根据当事人之间的民事金钱责任承担的情况以及知识产权侵权行为人的违法情形，确定应该施以知识产权侵权行为人哪种类型的行政 责任。当然，在这个过程中，行政机关应当居中裁判，注重运用非权力化的手段解决当事人间的纷争，引导当事人间形成调解协议，达不成调解协议的建议当事人提 起民事诉讼。如此一来，既可使得知识产权权利人能够就其所遭受的损失高效率地获得民事救济，也不会影响知识产权侵权行为人所应该承担的行政责任。发挥行政 机关的调解优势，是为了保证对于知识产权权利人私权救济的实现，行政机关居中调解，要避免釆取公权力手段干涉私权。私权利是基础，是目的；公权力是辅助， 是为私权利服务的手段。公、私权性质不同，二者之间应当谨守分际。[9]
3.发挥司法审查的终局作用
在以知识产权权利人的私权救济为优先的保护理念之下，无论是在人民法院审理针对知识产权行政处罚的行政诉讼中，还是在行政机关申请法院强制执行行政处 罚的案件中，都应遵从“民事为先”的原则，在最终的责任承担问题上，必须要保障知识产权侵权行为人首先兑现其应当对权利人承担的民事金钱责任。
在上述案件的审理中，要发挥司法审查的终局作用，在人民法院进行行政处罚的审查时，必须要审查案件是否存在影响民事金钱责任优先受偿的因素。正如以上 文所述，在知识产权权利人同知识产权侵权行为人之间还未妥善解决民事损害赔偿问题前，考虑到知识产权侵权行为人的经营规模以及财力情况，知识产权行政执法 机关应当采取行政罚款以外类型的非金钱类行政处罚，以保障知识产权侵权行为人的民事赔偿能力，因此，当行政机关对知识产权侵权行为人苛以行政罚款等金钱责 任，或者在所苛以的行政金钱责任影响到违法行为人的民事赔偿能力时，人民法院应当对行政机关作出的这一行政处罚进行调整。
具体而言，人民法院应审查案件中是否存在就同一事实诉请或可能诉请民事赔偿的情形，如有必要应当将知识产权权利人追加为第三人，通知其参加诉讼。如存 在上述情形，应核查知识产权侵权行为人的财产状况，预估其赔偿能力，视情况对所涉罚款判决或裁定暂缓执行而釆取扣押、冻结当事人财产等强制措施，从而为民 事赔偿优先做好准备。[10]
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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