知识产权纠纷多元化解决机制研究：以纠纷类型化为中心
来源：《知识产权》2013年第4期 作者： 刘友华 时间：2015-02-05 阅读数:
缘 于知识产权的法定授权等特性，我国知识产权诉讼常陷于循环，效率低下，而诉讼调解在“司法为民”的特定司法政策下却被“异化”；由于客体的技术性和专业 性，我国知识产权纠纷的调解、仲裁等方式的适用仍有非常大的空间；知识产权行政救济本身亦存在诸多问题。知识产权司法救济、行政救济及私力救济等方式也存 在程序协调问题，直接影响着纠纷解决效率和知识产权保护水平，凸显从另类视角探讨知识产权纠纷多元化解决机制的必要性。
一、以当事人为基础将知识产权纠纷类型化的必要性
(一)现行知识产权纠纷解决机制及其困境
我国现有知识产权纠纷解决方式主要有司法救济、行政救济与私力救济三种。其中，以诉讼为主导辅之以行政救济是现行主要运行方式。
1.知识产权诉讼程序拖延之“顽症”
缘于知识产权的法定性，知识产权(如专利权和商标权)的取得需由国家法定机关授权，以确定权利的边界和效力，这就使得经“合法”授权的知识产权常遭到 第三人挑战而处于权利不确定状态，进而形成民事争议与行政争议的交叉。此时，由于权利的有效与否决定着民事诉讼的必要性，民事纠纷的审理必须中止，需要等 待行政争议程序(即确权程序)确定知识产权效力。
这就带来程序的相互等待，使得通过诉讼程序解决知识产权纠纷较之一般民事诉讼程序更冗长，效率更低下。这不仅将消耗有限的司法资源，同时增加当事人成 本，也不利于从根本上解决纠纷。肯尼斯·海恩提到，当事人诉诸普通法院而不是通过私力救济解决纠纷，则不得不支付一定的诉讼费用。通常纠纷解决的成本太 高，以至于将阻止所有人(除非特别富有的或者非常坚持要解决纠纷的人)解决纠纷的努力。{1}程序拖延成为困扰我国当前知识产权诉讼程序运行的“顽症”之 一。
此外，将知识产权纠纷分为刑事纠纷、民事纠纷与行政纠纷，进而归属不同审判庭审理，带来审理标准、适用法律、管辖法庭不统一等困境。
2.纠纷调解被“异化”
从提高程序效率出发，特别是在“司法为民”的司法政策推行中，调解作为纠纷解决方式被日益强化，“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”成为新形 势下我国民事审判的重要原则。2002年最高人民法院先后出台了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》、《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干 规定》。2004年8月，发布了《最高人民法院关于民事调解工作的若干规定》，对调解在纠纷解决中的适用提出了新要求。至此，调解重新在纠纷解决中占据日 益重要的地位。
缘于技术性和专业性，知识产权纠纷的解决需要一定的技术背景和较强的专业知识，因此知识产权纠纷调解常发生在诉讼进程中，这可从近年来我国知识产权审 判中的调解撤诉率得到体现。2001年至2007年，我国知识产权案件审判水平不断提高，一审结案率由73.52%上升到79.9%，调解撤诉率由 47.45%上升到57.21%。{2}2009年上半年，郑州市中级人民法院知识产权庭审理案件近200起，全部以调解方式结案，首次实现百案“零判 决”。{3}这种作为“典范”的“零判决”或“全调解”现象不能不让人慎重斟酌，是否所有纠纷均为当事人自主调解？一些纠纷是否在某种“动力”或“冲动” 下被调解？是否符合纠纷解决的本质？
3.纠纷行政解决“病入沉疴”
我国对知识产权纠纷解决釆取行政处理与司法保护“两条途径、协调处理机制”，我国专利法、商标法和著作权法分别赋予了知识产权局、工商行政管理总局、 版权局等机构的调处权及对假冒产品的查处权，因而行政救济历来在知识产权纠纷解决中地位重要，是维护市场秩序的有效手段。
但行政救济方式存在诸多本身难以克服的问题，如由于知识产权管理部门繁多，由此而来的是多头执法与部门利益主义倾向难以避免，而在司法最终解决原则 下，行政程序与诉讼程序的等待与拖延需要协调，众多因素导致知识产权纠纷的行政解决机制日益“病入沉疴”；同时，知识产权行政救济中的调处程序、规则、处 罚自由裁量基准、执法体系的完善、执法人员的业务能力的提高等问题都有待进一步完善。
(二)传统客体类型为标准的知识产权纠纷类型之缺陷
从司法实践看，知识产权纠纷的类型划分主要是以知识产权的分类为标准，将之分为专利权纠纷、著作权纠纷、商标权纠纷及商业秘密纠纷等，进而依据每一类 型纠纷法律关系的性质，再细分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷，并据此确定纠纷的管辖权，如专利权民事纠纷一般由民三庭审理，专利权的行政纠纷由行政庭审 理，专利权刑事纠纷则由刑事庭审理。这种传统分类一定程度上兼顾了不同客体的特殊性与传统审判权作用的范围，考虑到了不同法律关系纠纷的特点，有其合理 性。但也有其缺陷：一方面，未充分考虑到知识产权及其纠纷的特殊性。知识产权民事纠纷的审理中常常遭遇纠纷交错，交织着行政纠纷。以法律关系的不同确定审 判权与管辖权难以避免程序相互等待与拖延的问题，专利权行政确权诉讼程序与专利民事诉讼程序就是如此。另一方面，则是对纠纷当事人欠缺必要关注，不利于纠 纷的真正解决。因为纠纷的解决本质上是当事人之间利益博弈的过程及利益冲突消除。“人类的社会行为总是合乎一定目的和期待的、意图实现或争取某种成果的目 的——理性行为。”{4}因此，即使纠纷涉及的知识产权类型与客体相同，也会因当事人的地位差异、经济状况差别尤其是预期目标的不同而迥异。在这个意义 上，要促成纠纷的真正解决，应以当事人为出发点，找到不同个体间的特殊性，调解其利益冲突。
(三)对当事人个体行为的考察：纠纷有效解决的基础
纠纷解决过程实质上是所有参与纠纷解决的主体围绕当事人之间关系的互动，即建立在对个体行为的理性考察基础上，假定集体行为(所有当事人的行为)是具 体个人选择的结果。正如威尔逊所言：“各种规范或者行为的一般规则总被翻译为现实的行为。这个过程终究是被个人在特定的状况下、为了实现特定的目的而操作 的。因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去。”{5}而在纠纷解决中，对当事人个体行为的分 析，除应考虑其地位、经济状况、社会环境等因素，还需重点界定、分析其预期目标。
在司法实践中，知识产权纠纷当事人心态不一，其预期目标也各异。由于知识产权的客体是权利人通过创造性劳动获得的智力成果，凝聚了权利人的智力劳动， 具有较高市场价值。从产业发展角度，权利人的预期可能是通过维权禁止他人使用；就涉及人格权的著作权来说，权利人更关注心理感受，其预期则为讨“说法”。 如侵权人明知侵权，则其预期是通过策略行为拖延诉讼，从而逃避责任。
与一般民事案件相比，知识产权纠纷更难以解决，其困境在于：当事人所追求的利益目标多样，既有通过维权获得赔偿，并要求赔礼道歉的诉求，也有基于商业 利益的需要，排斥对方使用以独占市场的诉求。因此，要使知识产权纠纷真正得以解决，就必须了解当事人双方的真实诉求。从当事人的个体行为出发，把握其真实 意思，才可能找到更为双方所接受的解决方式。
二、知识产权纠纷的类型化：以当事人预期目标为基础
从当事人的利益诉求与预期目标出发将知识产权纠纷类型化，有利于寻找合适的解决方式，但当事人所设定的预期目标的前提即是合理评估知识产权的价值。
(一)评估知识产权的价值：当事人参与纠纷解决的前提
知识产品的创造需较高的研发成本，但复制、传播的边际成本较低，如复制数字形式作品，几乎不需要投入新的成本，其边际成本极低，以至几乎为零。如没有 相应法律予以严格保护，第三人则会搭乘“便车”。由于其不需要研发投入，因而以极低价格销售侵权产品仍可盈利；而权利人为维持市场份额不得不低价出售其产 品，则难以收回研发成本。
知识产权法允许所有者而非侵权人取得源于知识产品的经济价值。{6}也就是，权利人可以通过知识产权这种垄断权获得商业回报，但却很难评估其价值，即 使存在有效价值评估体系亦是如此。价值是知识产品对买卖双方间的有用性，同时也是交易谈判时对其是否有用的心理定位。{7}在纠纷中，把握知识产权的价值 对权利人尤为重要。在决定放弃、参与调解之前，权利人必须充分衡量其知识产权所附载的价值。
就专利权而言，权利人从中获得垄断利润有期限限制，因而从剩余保护期中获得与许可使用费相当的赔偿额更易为权利人所接受；而就没有保护期的商业秘密而 言，保持信息的秘密状态则尤为必要，许可使用则有丧失商业秘密及其价值的风险；就商标权和著作权来说，权利人不需考虑保护期和秘密性等问题，需考虑的则是 究竟通过自己的产业化或商业化获利，还是从许可他人使用中获利？对于传统资源等其他知识产权的保护则需考虑如何实现排他性使用的问题。{8}面对每一决 定，权利人均须考虑其行为的风险与收益。
相应地，侵权人在作出类似决定时，须充分预见可能需要承担的责任，并同时分析权利人参与纠纷的目的，进而比较潜在责任与潜在收益是否对等。侵权人须预 先比较基于免费使用知识产品的收益与假定需支付许可使用费时的收益。侵权人如何利用不同知识产权的特性获得有利地位。如侵权人有较好的额外的特别保护措施 来保护商业秘密，则可能以较低的使用费获得权利人的使用许可；而对保护期所剩无几的专利，侵权人则可能在谈判中获得优势。{9}
(二)当事人的利益框架知识产权与有形财产权不一样，权利人无法通过事实占有排斥他人使用。因此，知识产权法赋予权利人以与有形财产权一样的排他权，并提供侵权救济机会。
1.知识产权人的利益类型
知识产权作为特定财产权主要但不限于排除他人的使用权，必须审视权利人的“排他性权利”所蕴含的“排他性”价值及其收益，这包括基本利益与对抗利益。 权利人的基本利益是指其旨在通过自己使用或许可他人使用实现知识产权的价值。在对抗性利益中，权利人寻求排除他人使用而实现权利的价值。这两种利益并不相 互排斥，通常权利人都希望获得双重利益。
基本利益来源于对抗性利益，因为如果不能排除他人使用，权利人将无法获得充分的收益。特定权利人可能追求一种利益，也可能追求双重利益的结合。权利人 利益目标的差异依赖于特定的情境。如对相同领域竞争者，权利人将主张对抗性利益；当非竞争者希望获得使用许可时，权利人倾向主张基本利益。
根据权利人的不同利益选择，可以将其分为三种类型：追求基本利益型(以0F代表)、追求对抗利益型(以0A代表)与追求双重利益型(以0代表)。追求 基本利益的权利人追求基本利益，其通过自己使用或许可他人使用获得收益；追求对抗利益的权利人不关注从许可使用中获得收益，而力图禁止竞争者的使用行为； 追求双重利益的权利人最初希望排除他人使用，但最终可能会被说服并允许他人在支付许可费后使用。
权利人利益目标的确定取决于：什么样的行为或目标有助于使知识产权价值最大化？事实上，权利人可利用的资源、当事人力量对比及市场环境等因素均可能影 响其行为，可能引发当事人从追求对抗利益转换为追求基本利益；或者相反。其理论依据是权利人利益目标的可改变性，其条件则是促成转换利益目标的因素的出 现。
2.侵权人的利益类型
基本利益与对抗利益的划分同样适用于知识产权纠纷中的被告(即涉嫌侵权人)。权利人将知识产权作为财产权体现上述利益，而侵权人将免费使用知识产品作 为“特权”体现基本利益与对抗利益。侵权人追求的基本利益是指无论是基于营利还是娱乐目的，其均希望免费使用，虽然其知晓权利人的知识产品受到法律保护， 并且第三人使用应支付费用。侵权人追求的对抗利益是指侵权人希望免费使用，其既不相信权利人的知识产品应受法律保护，也不认可权利人“权利”的正当性，也 拒绝为使用行为付费，因为他希望与权利人有同样分享知识产品的“权利”。在侵权人追求双重利益时，一些情形下希望免费使用(知道使用应付费，但仍希望免费 使用)，而另一些情形下希望获得免费使用的权利(不认可权利人“权利”的正当性，而认为其被赋予与权利人一样的“权利”)。
尽管侵权人所追求的利益类型与权利人相对应，但其利益目标背后呈现的动机迥异。侵权人可能通过使用他人知识产品获利，也可能仅仅基于个人目的使用，不论营利与否，侵权人的利益目标均独立存在。
根据侵权人动机的不同，可以将其分为三种：追求基本利益型(以IF代表)、追求对抗利益型(以IA代表)与追求双重利益型(以I代表)。追求基本利益 侵权人虽然知晓其使用需付费，但仍希望免费使用。追求对抗利益的侵权人不认可权利人“权利”的正当性，因而希望免费使用，不愿为其行为付费。追求双重利益 的侵权人最初希望免费使用，但能被说服为其使用行为付费。
与权利人容易改变其目标不同，侵权人一般倾向于保持最初利益目标的稳定性。总体上，权利人的利益诉求会随着商业环境变化而变化，但侵权人对其“使用” 行为的定性(如是否有权使用、应否应为使用行为付费等)依赖于行为正确与否。由于侵权人利益目标的确定多基于对行为“对与错”的判断，这需要社会环境发生 较大变动才可能促使目标改变的发生。因此，潜在的法律责任通常是引发侵权人改变其利益目标的最重要因素。承担责任的威胁越强，越可能发生改变。这种因素值 得在调解谈判中充分考虑和利用，但总体上，侵权人的利益目标不太可能像权利人那样易改变。现实中，既存的或潜在的不利判决可能引发利益目标的改变。
(三)知识产权的纠纷类型：以当事人利益目标为基础
厘清当事人的利益框架能恰当审视知识产权纠纷解决背后的动力。权利人可能追求基本利益、对抗利益与双重利益等目标，侵权人亦同样如此，据此可得出9种对应的纠纷类型，当事人会基于风险与收益及其预期目标作出行为选择，进而设计相应的纠纷解决方式。
┌────────────────────┬───────────────┐
│当事人组合类型 │利益相似性 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(1) OF+IF │优 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(2) OF+I │优 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(3) O+IF │优 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(4) O+I │优 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(5) OF+IA │好 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(6) OA+IF │好 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(7) OA+I │好 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(8) O+IA │好 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(9) OA+IA │差 │
└────────────────────┴───────────────┘
在第(1)～(4)情形中，当事人要么追求基本利益，要么追求双重利益。第(5)～(8)情形中，有一方追求对抗利益，另一方要么追求基本利益，要么追求双重利益。第(9)种情形中，双方均追求对抗利益。
1.A类纠纷及其解决
对于A类纠纷，在未经任何协调或调解前，当事人的利益诉求是相似的，调解成功的可能性非常高。在这类纠纷的可能组合中，当事人要么追求基本利益，要么 追求基本与对抗双重利益。其最大特点在于没有一方当事人追求对抗利益。权利人希望允许对方使用而获得赔偿或收益，而侵权人也愿意为其使用付费。双方均有通 过许可协议来实现权利的意愿，其利益目标是一致的，经调解极有可能达成一致。
2.B类纠纷及其解决
此类纠纷的特点是：在进行调解或协商解决之前，一方当事人追求对抗利益目标，仅有一方当事人有意愿通过许可使用协议解决纠纷。尽管如此，通过促使当事 人利益目标的转化，仍可能达成调解协议。在调解进程中，一方当事人从追求对抗利益转化为追求基本利益与对抗利益的双重利益时，则纠纷极有可能通过调解解 决。因此，此类纠纷调解成功的关键是促使当事人利益目标转化，在调解中分析出并充分利用能促使当事人目标转化的因素，将大大增加调解成功的几率。
当对方当事人追求基本利益时，达成调解的几率也较高。纠纷解决方式则可适用仲裁—调解程序，当事人在调解中可自由达成许可协议；如果无法达成协议，则 仅仅依赖仲裁裁决程序。B 类纠纷适合运用仲裁—调解程序的原因是：当事人在追求对抗利益时往往使用欺骗或拖延策略与对方周旋，仲裁—调解程序将使这种战略失效，当事人要么达成协 议，要么决定接受裁决。如果当事人在调解进程中不希望得到有约束力的决定，将迅速转化为追求双重利益；如果接受有约束力的决定，程序则终结，此时并未浪费 双方的时间，程序仍有相当效率。
3. C类纠纷及其解决
此类纠纷的特点是：双方均追求对抗利益。因此，要解决此类纠纷，推动双方达成协议，必须使双方实现利益目标的转化。在具体知识产权纠纷中，尽管存在促使这种转化的可能性，但可能性相当小，此时继续推动调解将是低效率的。因此，此类纠纷的最终解决更多依赖判决。
上述纠纷的类型化划分具有动态性：由于当事人的利益目标随着纠纷解决进程和各种因素的变化而动态调整，从而在不同纠纷解决阶段形成不同类型。促使当事 人利益诉求的一致是调解成功的关键所在。当事人选择调解解决纠纷，要么是双方利益诉求有一致性，要么是利益诉求有较大相似性。{10}
知识产权纠纷类型化的实质是根据当事人对其权利和预期目标的分析来解构纠纷，这不同于传统纠纷解决中的法律分析，后者首先根据法律规定判断当事人的 “对与错”。本文认为，从纠纷解决的背后机理而言，纠纷解决应重点关注当事人的预期目标而非仅仅考量法律规定，应从当事人利益目标考察纠纷，而不拘泥于当 事人的对错判断。
一、以当事人为基础将知识产权纠纷类型化的必要性
(一)现行知识产权纠纷解决机制及其困境
我国现有知识产权纠纷解决方式主要有司法救济、行政救济与私力救济三种。其中，以诉讼为主导辅之以行政救济是现行主要运行方式。
1.知识产权诉讼程序拖延之“顽症”
缘于知识产权的法定性，知识产权(如专利权和商标权)的取得需由国家法定机关授权，以确定权利的边界和效力，这就使得经“合法”授权的知识产权常遭到 第三人挑战而处于权利不确定状态，进而形成民事争议与行政争议的交叉。此时，由于权利的有效与否决定着民事诉讼的必要性，民事纠纷的审理必须中止，需要等 待行政争议程序(即确权程序)确定知识产权效力。
这就带来程序的相互等待，使得通过诉讼程序解决知识产权纠纷较之一般民事诉讼程序更冗长，效率更低下。这不仅将消耗有限的司法资源，同时增加当事人成 本，也不利于从根本上解决纠纷。肯尼斯·海恩提到，当事人诉诸普通法院而不是通过私力救济解决纠纷，则不得不支付一定的诉讼费用。通常纠纷解决的成本太 高，以至于将阻止所有人(除非特别富有的或者非常坚持要解决纠纷的人)解决纠纷的努力。{1}程序拖延成为困扰我国当前知识产权诉讼程序运行的“顽症”之 一。
此外，将知识产权纠纷分为刑事纠纷、民事纠纷与行政纠纷，进而归属不同审判庭审理，带来审理标准、适用法律、管辖法庭不统一等困境。
2.纠纷调解被“异化”
从提高程序效率出发，特别是在“司法为民”的司法政策推行中，调解作为纠纷解决方式被日益强化，“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”成为新形 势下我国民事审判的重要原则。2002年最高人民法院先后出台了《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》、《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干 规定》。2004年8月，发布了《最高人民法院关于民事调解工作的若干规定》，对调解在纠纷解决中的适用提出了新要求。至此，调解重新在纠纷解决中占据日 益重要的地位。
缘于技术性和专业性，知识产权纠纷的解决需要一定的技术背景和较强的专业知识，因此知识产权纠纷调解常发生在诉讼进程中，这可从近年来我国知识产权审 判中的调解撤诉率得到体现。2001年至2007年，我国知识产权案件审判水平不断提高，一审结案率由73.52%上升到79.9%，调解撤诉率由 47.45%上升到57.21%。{2}2009年上半年，郑州市中级人民法院知识产权庭审理案件近200起，全部以调解方式结案，首次实现百案“零判 决”。{3}这种作为“典范”的“零判决”或“全调解”现象不能不让人慎重斟酌，是否所有纠纷均为当事人自主调解？一些纠纷是否在某种“动力”或“冲动” 下被调解？是否符合纠纷解决的本质？
3.纠纷行政解决“病入沉疴”
我国对知识产权纠纷解决釆取行政处理与司法保护“两条途径、协调处理机制”，我国专利法、商标法和著作权法分别赋予了知识产权局、工商行政管理总局、 版权局等机构的调处权及对假冒产品的查处权，因而行政救济历来在知识产权纠纷解决中地位重要，是维护市场秩序的有效手段。
但行政救济方式存在诸多本身难以克服的问题，如由于知识产权管理部门繁多，由此而来的是多头执法与部门利益主义倾向难以避免，而在司法最终解决原则 下，行政程序与诉讼程序的等待与拖延需要协调，众多因素导致知识产权纠纷的行政解决机制日益“病入沉疴”；同时，知识产权行政救济中的调处程序、规则、处 罚自由裁量基准、执法体系的完善、执法人员的业务能力的提高等问题都有待进一步完善。
(二)传统客体类型为标准的知识产权纠纷类型之缺陷
从司法实践看，知识产权纠纷的类型划分主要是以知识产权的分类为标准，将之分为专利权纠纷、著作权纠纷、商标权纠纷及商业秘密纠纷等，进而依据每一类 型纠纷法律关系的性质，再细分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷，并据此确定纠纷的管辖权，如专利权民事纠纷一般由民三庭审理，专利权的行政纠纷由行政庭审 理，专利权刑事纠纷则由刑事庭审理。这种传统分类一定程度上兼顾了不同客体的特殊性与传统审判权作用的范围，考虑到了不同法律关系纠纷的特点，有其合理 性。但也有其缺陷：一方面，未充分考虑到知识产权及其纠纷的特殊性。知识产权民事纠纷的审理中常常遭遇纠纷交错，交织着行政纠纷。以法律关系的不同确定审 判权与管辖权难以避免程序相互等待与拖延的问题，专利权行政确权诉讼程序与专利民事诉讼程序就是如此。另一方面，则是对纠纷当事人欠缺必要关注，不利于纠 纷的真正解决。因为纠纷的解决本质上是当事人之间利益博弈的过程及利益冲突消除。“人类的社会行为总是合乎一定目的和期待的、意图实现或争取某种成果的目 的——理性行为。”{4}因此，即使纠纷涉及的知识产权类型与客体相同，也会因当事人的地位差异、经济状况差别尤其是预期目标的不同而迥异。在这个意义 上，要促成纠纷的真正解决，应以当事人为出发点，找到不同个体间的特殊性，调解其利益冲突。
(三)对当事人个体行为的考察：纠纷有效解决的基础
纠纷解决过程实质上是所有参与纠纷解决的主体围绕当事人之间关系的互动，即建立在对个体行为的理性考察基础上，假定集体行为(所有当事人的行为)是具 体个人选择的结果。正如威尔逊所言：“各种规范或者行为的一般规则总被翻译为现实的行为。这个过程终究是被个人在特定的状况下、为了实现特定的目的而操作 的。因此，为了完整地分析复杂的社会过程，应该把研究的焦点放在现实中构成这些过程的个人行动层次上去。”{5}而在纠纷解决中，对当事人个体行为的分 析，除应考虑其地位、经济状况、社会环境等因素，还需重点界定、分析其预期目标。
在司法实践中，知识产权纠纷当事人心态不一，其预期目标也各异。由于知识产权的客体是权利人通过创造性劳动获得的智力成果，凝聚了权利人的智力劳动， 具有较高市场价值。从产业发展角度，权利人的预期可能是通过维权禁止他人使用；就涉及人格权的著作权来说，权利人更关注心理感受，其预期则为讨“说法”。 如侵权人明知侵权，则其预期是通过策略行为拖延诉讼，从而逃避责任。
与一般民事案件相比，知识产权纠纷更难以解决，其困境在于：当事人所追求的利益目标多样，既有通过维权获得赔偿，并要求赔礼道歉的诉求，也有基于商业 利益的需要，排斥对方使用以独占市场的诉求。因此，要使知识产权纠纷真正得以解决，就必须了解当事人双方的真实诉求。从当事人的个体行为出发，把握其真实 意思，才可能找到更为双方所接受的解决方式。
二、知识产权纠纷的类型化：以当事人预期目标为基础
从当事人的利益诉求与预期目标出发将知识产权纠纷类型化，有利于寻找合适的解决方式，但当事人所设定的预期目标的前提即是合理评估知识产权的价值。
(一)评估知识产权的价值：当事人参与纠纷解决的前提
知识产品的创造需较高的研发成本，但复制、传播的边际成本较低，如复制数字形式作品，几乎不需要投入新的成本，其边际成本极低，以至几乎为零。如没有 相应法律予以严格保护，第三人则会搭乘“便车”。由于其不需要研发投入，因而以极低价格销售侵权产品仍可盈利；而权利人为维持市场份额不得不低价出售其产 品，则难以收回研发成本。
知识产权法允许所有者而非侵权人取得源于知识产品的经济价值。{6}也就是，权利人可以通过知识产权这种垄断权获得商业回报，但却很难评估其价值，即 使存在有效价值评估体系亦是如此。价值是知识产品对买卖双方间的有用性，同时也是交易谈判时对其是否有用的心理定位。{7}在纠纷中，把握知识产权的价值 对权利人尤为重要。在决定放弃、参与调解之前，权利人必须充分衡量其知识产权所附载的价值。
就专利权而言，权利人从中获得垄断利润有期限限制，因而从剩余保护期中获得与许可使用费相当的赔偿额更易为权利人所接受；而就没有保护期的商业秘密而 言，保持信息的秘密状态则尤为必要，许可使用则有丧失商业秘密及其价值的风险；就商标权和著作权来说，权利人不需考虑保护期和秘密性等问题，需考虑的则是 究竟通过自己的产业化或商业化获利，还是从许可他人使用中获利？对于传统资源等其他知识产权的保护则需考虑如何实现排他性使用的问题。{8}面对每一决 定，权利人均须考虑其行为的风险与收益。
相应地，侵权人在作出类似决定时，须充分预见可能需要承担的责任，并同时分析权利人参与纠纷的目的，进而比较潜在责任与潜在收益是否对等。侵权人须预 先比较基于免费使用知识产品的收益与假定需支付许可使用费时的收益。侵权人如何利用不同知识产权的特性获得有利地位。如侵权人有较好的额外的特别保护措施 来保护商业秘密，则可能以较低的使用费获得权利人的使用许可；而对保护期所剩无几的专利，侵权人则可能在谈判中获得优势。{9}
(二)当事人的利益框架知识产权与有形财产权不一样，权利人无法通过事实占有排斥他人使用。因此，知识产权法赋予权利人以与有形财产权一样的排他权，并提供侵权救济机会。
1.知识产权人的利益类型
知识产权作为特定财产权主要但不限于排除他人的使用权，必须审视权利人的“排他性权利”所蕴含的“排他性”价值及其收益，这包括基本利益与对抗利益。 权利人的基本利益是指其旨在通过自己使用或许可他人使用实现知识产权的价值。在对抗性利益中，权利人寻求排除他人使用而实现权利的价值。这两种利益并不相 互排斥，通常权利人都希望获得双重利益。
基本利益来源于对抗性利益，因为如果不能排除他人使用，权利人将无法获得充分的收益。特定权利人可能追求一种利益，也可能追求双重利益的结合。权利人 利益目标的差异依赖于特定的情境。如对相同领域竞争者，权利人将主张对抗性利益；当非竞争者希望获得使用许可时，权利人倾向主张基本利益。
根据权利人的不同利益选择，可以将其分为三种类型：追求基本利益型(以0F代表)、追求对抗利益型(以0A代表)与追求双重利益型(以0代表)。追求 基本利益的权利人追求基本利益，其通过自己使用或许可他人使用获得收益；追求对抗利益的权利人不关注从许可使用中获得收益，而力图禁止竞争者的使用行为； 追求双重利益的权利人最初希望排除他人使用，但最终可能会被说服并允许他人在支付许可费后使用。
权利人利益目标的确定取决于：什么样的行为或目标有助于使知识产权价值最大化？事实上，权利人可利用的资源、当事人力量对比及市场环境等因素均可能影 响其行为，可能引发当事人从追求对抗利益转换为追求基本利益；或者相反。其理论依据是权利人利益目标的可改变性，其条件则是促成转换利益目标的因素的出 现。
2.侵权人的利益类型
基本利益与对抗利益的划分同样适用于知识产权纠纷中的被告(即涉嫌侵权人)。权利人将知识产权作为财产权体现上述利益，而侵权人将免费使用知识产品作 为“特权”体现基本利益与对抗利益。侵权人追求的基本利益是指无论是基于营利还是娱乐目的，其均希望免费使用，虽然其知晓权利人的知识产品受到法律保护， 并且第三人使用应支付费用。侵权人追求的对抗利益是指侵权人希望免费使用，其既不相信权利人的知识产品应受法律保护，也不认可权利人“权利”的正当性，也 拒绝为使用行为付费，因为他希望与权利人有同样分享知识产品的“权利”。在侵权人追求双重利益时，一些情形下希望免费使用(知道使用应付费，但仍希望免费 使用)，而另一些情形下希望获得免费使用的权利(不认可权利人“权利”的正当性，而认为其被赋予与权利人一样的“权利”)。
尽管侵权人所追求的利益类型与权利人相对应，但其利益目标背后呈现的动机迥异。侵权人可能通过使用他人知识产品获利，也可能仅仅基于个人目的使用，不论营利与否，侵权人的利益目标均独立存在。
根据侵权人动机的不同，可以将其分为三种：追求基本利益型(以IF代表)、追求对抗利益型(以IA代表)与追求双重利益型(以I代表)。追求基本利益 侵权人虽然知晓其使用需付费，但仍希望免费使用。追求对抗利益的侵权人不认可权利人“权利”的正当性，因而希望免费使用，不愿为其行为付费。追求双重利益 的侵权人最初希望免费使用，但能被说服为其使用行为付费。
与权利人容易改变其目标不同，侵权人一般倾向于保持最初利益目标的稳定性。总体上，权利人的利益诉求会随着商业环境变化而变化，但侵权人对其“使用” 行为的定性(如是否有权使用、应否应为使用行为付费等)依赖于行为正确与否。由于侵权人利益目标的确定多基于对行为“对与错”的判断，这需要社会环境发生 较大变动才可能促使目标改变的发生。因此，潜在的法律责任通常是引发侵权人改变其利益目标的最重要因素。承担责任的威胁越强，越可能发生改变。这种因素值 得在调解谈判中充分考虑和利用，但总体上，侵权人的利益目标不太可能像权利人那样易改变。现实中，既存的或潜在的不利判决可能引发利益目标的改变。
(三)知识产权的纠纷类型：以当事人利益目标为基础
厘清当事人的利益框架能恰当审视知识产权纠纷解决背后的动力。权利人可能追求基本利益、对抗利益与双重利益等目标，侵权人亦同样如此，据此可得出9种对应的纠纷类型，当事人会基于风险与收益及其预期目标作出行为选择，进而设计相应的纠纷解决方式。
┌────────────────────┬───────────────┐
│当事人组合类型 │利益相似性 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(1) OF+IF │优 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(2) OF+I │优 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(3) O+IF │优 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(4) O+I │优 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(5) OF+IA │好 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(6) OA+IF │好 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(7) OA+I │好 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(8) O+IA │好 │
├────────────────────┼───────────────┤
│(9) OA+IA │差 │
└────────────────────┴───────────────┘
在第(1)～(4)情形中，当事人要么追求基本利益，要么追求双重利益。第(5)～(8)情形中，有一方追求对抗利益，另一方要么追求基本利益，要么追求双重利益。第(9)种情形中，双方均追求对抗利益。
1.A类纠纷及其解决
对于A类纠纷，在未经任何协调或调解前，当事人的利益诉求是相似的，调解成功的可能性非常高。在这类纠纷的可能组合中，当事人要么追求基本利益，要么 追求基本与对抗双重利益。其最大特点在于没有一方当事人追求对抗利益。权利人希望允许对方使用而获得赔偿或收益，而侵权人也愿意为其使用付费。双方均有通 过许可协议来实现权利的意愿，其利益目标是一致的，经调解极有可能达成一致。
2.B类纠纷及其解决
此类纠纷的特点是：在进行调解或协商解决之前，一方当事人追求对抗利益目标，仅有一方当事人有意愿通过许可使用协议解决纠纷。尽管如此，通过促使当事 人利益目标的转化，仍可能达成调解协议。在调解进程中，一方当事人从追求对抗利益转化为追求基本利益与对抗利益的双重利益时，则纠纷极有可能通过调解解 决。因此，此类纠纷调解成功的关键是促使当事人利益目标转化，在调解中分析出并充分利用能促使当事人目标转化的因素，将大大增加调解成功的几率。
当对方当事人追求基本利益时，达成调解的几率也较高。纠纷解决方式则可适用仲裁—调解程序，当事人在调解中可自由达成许可协议；如果无法达成协议，则 仅仅依赖仲裁裁决程序。B 类纠纷适合运用仲裁—调解程序的原因是：当事人在追求对抗利益时往往使用欺骗或拖延策略与对方周旋，仲裁—调解程序将使这种战略失效，当事人要么达成协 议，要么决定接受裁决。如果当事人在调解进程中不希望得到有约束力的决定，将迅速转化为追求双重利益；如果接受有约束力的决定，程序则终结，此时并未浪费 双方的时间，程序仍有相当效率。
3. C类纠纷及其解决
此类纠纷的特点是：双方均追求对抗利益。因此，要解决此类纠纷，推动双方达成协议，必须使双方实现利益目标的转化。在具体知识产权纠纷中，尽管存在促使这种转化的可能性，但可能性相当小，此时继续推动调解将是低效率的。因此，此类纠纷的最终解决更多依赖判决。
上述纠纷的类型化划分具有动态性：由于当事人的利益目标随着纠纷解决进程和各种因素的变化而动态调整，从而在不同纠纷解决阶段形成不同类型。促使当事 人利益诉求的一致是调解成功的关键所在。当事人选择调解解决纠纷，要么是双方利益诉求有一致性，要么是利益诉求有较大相似性。{10}
知识产权纠纷类型化的实质是根据当事人对其权利和预期目标的分析来解构纠纷，这不同于传统纠纷解决中的法律分析，后者首先根据法律规定判断当事人的 “对与错”。本文认为，从纠纷解决的背后机理而言，纠纷解决应重点关注当事人的预期目标而非仅仅考量法律规定，应从当事人利益目标考察纠纷，而不拘泥于当 事人的对错判断。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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