我国知识产权公益诉讼制度之构建-从知识产权公益诉讼“第一案”谈起
来源：《知识产权》2007年第2期 作者： 刘友华 时间：2015-02-05 阅读数:
一、缘起：问题的提出
2005年12月，北京大学教授张平向国家知识产权局专利复审委员会提出公益无效申请，希望认定飞利浦在DVD领域名为“编码数据的发送和接收方法以 及发射机和接收机”的专利在中国范围内无效。随后国内四位知识产权专家陶鑫良、徐家力、单晓光、朱雪忠教授陆续提出相同公益无效申请。五教授分别以个人名 义，自费向专利复审委员会提交了针对同一项属于3C“DVD专利池”之发明专利的专利权无效宣告请求。2006年12月9日，历经一年多诉讼与谈判，该案 最终和解，飞利浦将该专利从许可专利清单中撤出，不再在中国主张权利。[1] 由于五位教授并非DVD行业经营者，这一案件系知识产权领域典型的公益诉讼 案，可谓中国知识产权公益诉讼“第一案”。案件虽然最终和解，但对我国政府、学界、企业界与相关产业都意义重大。“第一案”注定是经典的，但不能总指望专 家自费并以个人名义提出“第二案”、“第三案”乃至诸多滥用知识产权案。因此，值得我们思考的不仅仅是该案本身，更值得关注的也许是知识产权公益诉讼在我 国如何构建的问题。
可以断言，在知识产权领域，单个名义自费型的公益诉讼对于公共利益的维护无异于杯水车薪；欠缺公益诉讼制度，知识产权中的公共利益将不可能得到恰当维 护。理由有二：其一是，因为面对技术实力绝对的不对等，单个民事诉讼主体很难与滥用专利权等知识产权的大公司权利人真正对抗，正如DVD专利无效案中飞利 浦公司一样，除非花费极大的时间成本与经济成本；其二是，单个名义自费型的公益诉讼提起人由于成本与收益的不对称性，将扼杀人们提起诉讼的动机。正如诺思 所言：“如果私人成本超过私人利益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。”因此，只有通过构建知识产权公益诉讼制度，才能为保护公共利 益提供充分的制度激励。
二、公益与私益的平衡：知识产权法的永恒主题
自罗马法以降，公共利益与私人利益就是法律调整的主要范畴。而其界定则是一直以来永恒的主题，在知识产权法中亦不例外。
公共利益可以被界定为，一个特定社会群体中存在和发展所必须的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利。公共利益面向的是社会上所有的人而不是个 别或少数成员，因此，公共利益与个人利益不同，它是不特定的个人都可以同时享有的权利。公共利益总是与一个社会群体存在和发展所必须的社会价值有关，其与 个人利益是相对而言的，可理解为全体成员的共同利益。公共利益代表了大多数人的利益，但不是个人利益的简单相加。也有学者从公众利益的角度理解公共利益： 对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员而努力争取的基本目标的集合。“现代社会权利义务双重本位和社会个人 双向本位的价值体系模式，要求人们在主张自己的权利和行使自己的权利时，注意度的限制和约束，顾及他人利益和社会公共利益。”[2]离开公共利益，每个社 会或社团都将陷入万劫不复之境地，知识产权法的公共利益也同等重要。
“知识产权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系。在保障知识创造者权益的同时，必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。” [3]知识产权法要实现保护私人权利和保护社会公共利益以促进社会进步的目标，应调整好知识产权人和社会公众之间的利益关系，以保障技术、思想和信息及时 广泛传播和利用、促进经济的发展和科学、文化事业的繁荣。就著作权而论，它是政府为促进整体文明进步而确定的著作权公共政策的基本目标，主要包括鼓励作者 的文艺创作力和言论自由，鼓励相关企业对作品的传播进行投资，以及为公众提供自由选择文化产品的机会；与此类似，对于著作权人的作品期限的规定，对著作权 作品的合理使用、法定许可与强制许可等权利限制也无不为维护公共利益而作。在专利法中，国家作为公共利益代表而设计专利制度，规范专利权人与社会公众之间 的关系。国家专利政策就是专利制度实施的体现，也是落实专利法的公共利益的指南。专利权的保护期则是考量公共利益的结果；而发生公共健康危机时，基于公众 健康权的公共利益考虑而进行强制许可，防止专利权人滥用专利权也是其体现。
可看出，知识产权法具有重要的公共利益目标，这种特点与知识产权的私权属性有关。知识产权虽然是一种所谓“私权”，知识产权法在传统上被认为是私法的 一部分；但是由于知识产权的保护客体一知识产品具有公共商品和私人商品的属性，它不仅关系到知识产权人个人利益，也关系到社会公共利益。像重要的作品、重 要的发明，对人类文明进步具有重要作用。相比之下，调整有形财产保护的物权制度，其承担的社会功能比知识产品对公共利益的影响要小。这样一来，尽管知识产 权以法定的形式确认和保障了知识产权人的权利，它也需要兼顾对公共利益的保障，寻求知识产权的私人利益与公共利益的平衡就成为知识产权法建立以来一直追求 的目标。[4]并且，这种利益平衡不仅仅存在于国内权利人与公众之间，而且存在于国外的权利人（特别是跨国公司）与国内公众之间。
知识产权法需要确保公共利益，这在长期的知识产权司法和立法实践中已经被不断地得到确认。在这个意义上，可将知识产权法看成是一个积极的法律和社会政 策。例如，美国《宪法》的知识产权条款很清楚地表明，美国确认了知识产权法的基本的公共利益，并在宪法中做了规定，即授权国会通过确保作者和发明者的有限 的专有权来促进科学和有用艺术的进步。知识产权是为实现社会目标的有限的权利，并且这一观点无论是在美国司法原则还是在立法上都被强化了。在1948年， 美国最高法院主张，知识产权法“对知识产权人的报偿是作第二位考虑的”。[5]在更早的1909年关于美国著作权法的国会委员会报告中则指出：国会根据宪 法的条款制定著作权法，不是基于作者在他的作品中存在的自然权利，而是基于要服务于公共福利……手段是保障作者对其作品有限的保护期的专有权。
值得注意的是，鉴于公共利益在知识产权法中的重要性，近些年来，国际上的一些知识产权公约明确地对知识产权法中的公共利益问题做了规定。例如，尽管 TRIPS协议非常重视知识产权的私权属性，该协议在序言和第7条中亦同时规定了确保公共利益的重要性，“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公 众利益的目的，包括发展的目的与技术的目的”；“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新，技术的转让和技术的传播，以有利于社会经济福利的 方式促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”在该协议的第8条中则规定成员可以采取必要的措施保护公共利益，并防止权利人滥用知识 产权。
三、扩张与异化的知识产权：知识产权中公共利益受侵害分析
（一）知识产权扩张与滥用：对公有领域的漠视 知识产权中存在公共利益，而且知识产权中的公共利益并不是完全虚幻的概念，知识产权中公共产品是公共利 益主要的现实的物质表现形式。一般认为，知识产品具有非竞争性和非排他性的特性。非竞争性是指一个使用者对该知识产品的消费，并不减少它对其他使用者的供 应。非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外。如果将知识产品非排他性看作是源于产权而派生出的特性的话，那么它在形式上保证r知识产品“共有” 的性质，而非竞争性则从实际上保证了知识产品可以是“共同受益”的。这决定了知识产品是公共利益的物质表现形式。进而，知识产品的现实性和外部效应决定了 公共利益也是现实的，而非抽象的。然而在知识产权中公共利益很少在他们自己的权利中被提出。与获得承认的专有权人个人利益相比，公共利益似乎总是模糊的， 在今天，知识产权私权领域的不断扩大的主张倾向于淡化，减弱公有领域中的个人利益，而对受保护私有领域的过分强调导致对公有领域的忽视。[6]
与此同时，个体知识产权的不正当行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法的公开、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权自身维 持社会整体效益的目标之间也有抵触。因为在知识产权中，出现了由私人部门有权利生产公共产品的新情况，带来了新问题，与产品公共性对应的公共责任，应当由 谁来承担？私人部门只有肯于承担公共责任，才能享有相关垄断权利。但现有知识产权法律中，国家授予知识产权这种垄断权后，并没有规定相应的社会义务，导致 这种公共利益的维护没有保障。还有，有的知识产品在授权时公共性低，而授权后变成事实标准后，公共性提高；甚至造成公众依赖，厂商因此牟取超额垄断利润， 带来社会福利成本的提高。
由此可知，知识产权一旦被滥用，不仅会妨碍社会的公平竞争，也会影响社会科技的发展，阻碍知识经济的发展，有损社会公共利益。我国人世后，一些跨国公 司与垄断企业的表现就是很好例证，飞利浦等3C集团的专利许可案就是如此。一面是我国政府加大对各国知识产权的保护力度，另一面却是这些大公司、大集团滥 用知识产权损害我国的国家利益、公共利益的情形日趋严重。他们在我国高新技术领域“布阵设雷”，申请大量相关专利，以期对我国企业形成技术壁垒。通过技术 专利化，专利标准化方式，强化新的贸易壁垒，以期降低我国企业的国际竞争力。凭借其技术垄断地位，对消费者实施价格歧视，收取高额的专利许可费，并滥用其 市场地位实施不正当竞争。对生产者、消费者和整个公共利益造成极大损害。
（二）知识产权异化：全球化语境与国际视野下公共利益的缺失
在当代全球化与知识产权国际保护趋势下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权“异化”并丧失其本来面目。
在专利权领域，专利权的扩张与健康权等人权发生严重冲突。在TRIPs框架下，某些情况下发展中国家可以有超越国际准则的“特权”。比如，当某个国家 发生公共卫生危机时，该国被允许低价生产或者进口国外专利药品或疫苗的同类仿制药。但是，发展中国家这种利用国际知识产权法规灵活性的自由正在快速丧失。 尤其是涉及到产权保护的例外情况排除以及诸如公共卫生危机那样限制专利权的情况时，灵活性的丧失就格外重要。美国和欧盟已经采取成功的战略，迫使发展中国 家制定出比国际准则——尤其是TRIPS——更苛刻更高标准的知识产权保护条款[7]。这必将构成对发展中国家经济、文化发展的不适当障碍。理性反思并重 构专利领域的权利人与公众、发展中国家与发达国家利益日益成为不可回避的问题。事实上，巴西、南非等国在遭受公共卫生危机时适用强制许可的争议与获得可承 受的廉价专利药品的困境便是专利权“异化”的典型反映。
与此类似，在著作权领域，著作权客体与著作权期限的扩张使得利益的天平日益向著作权人倾斜。尤为明显的是，著作权人日益倾向于采用技术保护措施保护其 权利，如采用控制访问、控制使用期限以及网络契约条款等方式，这使得公众接近作品权受到极大阻碍。虽然世界知识产权组织于1996年主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》 和《世界知识产权组织表演者及录音制品条约》要求各缔约国“规定充分的法律保护和有效的法律救济办法”以制止规避“技术措施”的行为。法律保护“技术措 施”的本意在于保护版权，防止损害版权人利益的行为。然而实践的发展总是超出立法者当初的设想，近年来，一些厂商试图扩大“技术措施”的保护范围，使“技 术措施”成为垄断技术妨碍竞争的工具。他们利用法律对“技术措施”的保护将原本属于公有领域的作品置于个人的垄断之下，同时也剥夺了他人对作品进行“合理 使用”的权利。技术保护措施犹如给作品上了一把锁，使本来的合理使用亦变得不再可能，进而极大妨碍公众对信息产品的合理需求，使著作权法的公共政策目标无 法实现，给公共利益带来严重损害。
应当说，在当代知识产权保护中，独占主义有抬头之势，特别是发达国家在知识产权保护上有一种全球保护主义思想，这种状况可能会损害发展中国家知识产权 制度中维持的已有平衡，这种全球保护主义思想值得警惕。发达国家主导的TRIPS框架使发展中国家将知识产权保护水平提高到与其不相称的水平，成为发展中 国家的经济发展障碍。知识产权保护高标准和强调注重保护权利人等因素使我们有必要反思现有知识产权制度与秩序。重构现有知识产权制度与秩序当然是重要方 面，另一方面通过知识产权公益诉讼来规制知识产权滥用无疑是可欲的路径。
四、困境：知识产权的公益保护的诉讼程序障碍
在知识产权中，公共利益的维护与专有权人私人利益并行不悖。那么，该由谁来维护？用什么方法与程序来予以维护？这是尚待解决的深层次理论问题。
法益的保护有多种方式，面对知识产权滥用对公共利益造成的损害，救济途径有三：一是前述知识产权法内部的制度重构，确保并恢复受损的公共利益；二是通 过反垄断、反不正当竞争法等相关法律保障公共利益；三是司法途径尤其是通过诉讼程序也是保护法益的一种普遍和有效方式。其中，司法救济与诉讼程序也是重要 方面。保护公共利益的诉讼程序规制、结构的设计便是关键所在。
一般而言，在使纠纷和冲突通过诉讼得以合理有效化解的过程中，诉讼程序的结构必须适应案件性质的内在要求和特定的实体价值取向来加以设计或构成。知识 产权法的私权属性和公权化趋势以及它同时承载着保护知识产权和维护在一般的社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益的双重职能和目标的精神理念使得法律的 适用和纠纷的解决进人诉讼领域，会表现出较强的公益性色彩，也因此决定了相应的诉讼形式必然要以社会公益和受害人利益的双重保护为其价值目标，程序规则特 征应满足和体现公益救济的特殊要求。在这一前提下，单纯依靠我国传统三大诉讼类型试图对知识产权公益案件予以有效解决，便显得力不从心。
（一）刑事公诉与行政诉讼的程序障碍
众所周知，公诉即以官方名义（代表国家）提起的诉讼，目前只限于刑事案件，它既有保护公益的功能，也有保护私益（受害人）的功能。因此，通过刑事诉讼 保护滥用知识产权带来之公共利益损害，理论上与实践都无障碍。然而，刑事诉讼程序在此方面存在两大缺陷：一方面，刑事公诉对于受害人利益而言，则属于他 诉，由特定国家机关代表国家提起，并不存在足够的激励；并且因为其存在较强的技术性难题（特别是专利权滥用之情形），究竟由哪个机关来代表起诉也并不容易 解决。就目前机构设置现状而言，检察机关与知识产权行政管理部门似乎都难以介入。另一方面，刑事公诉讼对于滥用知识产权但并不构成刑事犯罪的行为无能为 力。在美国，类似微软、思科等知识产权滥用之诉因其不涉及刑事犯罪也是排除在刑事诉讼程序之外的。
行政诉讼只能由直接利害关系人（相对人）提起，属于自诉，仅在直接保护受害人利益（私益）的同时，连带起到保护公益的作用。如果直接利害关系人不提起 诉讼，即使在侵害私益的同时连带侵害了公益，也无法通过行政诉讼保护受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那就更不可能运用行政诉讼来保 护公益。行政诉讼原告与被告资格必须为行政主体与行政相对人，其争议标的必须为具体行政行为，这双重限定必将知识产权滥用中的公共利益保护与救济排除在行 政诉讼程序适用范围之外。
（二）民事诉讼的程序障碍
从民事诉讼的角度考察知识产权滥用，按照“直接利害关系”的起诉条件规定，其他市场主体和消费者似可作为利益因知识产权的滥用行为受损害的两大群体纳入原告范畴。对此，我们可分以下情况予以分析：
1．个别合法经营者和消费者单独提出诉讼。其困境在于：
（1）分散的竞争者和消费者重复诉讼，耗时费力并可能引起法院的矛盾裁判；
（2）直接受害个体常因以下种种原因导致对诉讼的放弃从而使社会公共利益受损而无以救济。[8]
第一，由于纷争当事人通过传统民事诉讼所获利益（违法方仅向受害方承担一般补偿性民事赔偿）与援助并不丰足，甚至远远低于为获得救济的耗费。在主张权利对其极不经济的情况下，起诉的源动力会大大削弱。
第二，按传统“一对一”诉讼，以一般受害者个体力量对峙具有行业垄断与技术垄断的巨型企业，力量对比不对等和在诉讼资源上的劣势地位，使得个体能力实际难以与垄断企业相抗衡。
2．竞争者和消费者以群体形式提起诉讼。即代表人诉讼，以代表人诉讼制度处理类似知识产权滥用事件，会存在以下问题：
（1）我国民诉法所确立的代表诉讼要求当事人一方有共同的诉讼标的或诉讼的种类相同，即所有当事人所涉及的法律关系相同，引发诉讼的事实和原因相同， 并且原告一方当事人的诉讼请求能协议一致。按照这一要求，由于竞争者和消费者这两类利益群体当然都难以形成“同一种类的诉讼标的”，一般可分两类代表人诉 讼。一类为竞争者群众的代表人诉讼，一类为消费者群体的代表人诉讼，这样，不仅诉讼成本高昂，程序繁杂，周期迟延，诉讼效果仍难以保证垄断的有效规制和社 会公益的真正维护。因社会公共利益与社会个体紧密相联，但并非个体利益的简单相助。这种整体性经济利益自身独立为不可分的实体，并不因违法方承担一般性的 民事责任而得以有效的维护和救济。
（2）我国代表人诉讼制度中的许多具体内容过于简单。实际运用中所应用的公益维护的功能极为有限，它要求受害人明示授权，特定价值目标在于保护私人利 益，并非侧重社会公益保护，代表诉讼的构成标准、当事人适格、公告登记制度、自由处分权、责任承担以及法院判决、裁定的效力等规定对公益案件解决限制即是 如此。
五、出路：知识产权公益诉讼的路径选择
由于知识产权公益纠纷难以纳入现有的诉讼体系中，基于“有权利必有救济”的理论，必须寻求恰当的途径，为知识产权领域内的公共利益设定司法救济方式， 以维护社会正义和社会秩序。笔者认为，借鉴美国的集团诉讼来完善代表诉讼制度虽然能在一定程度上增强我国民事诉讼对公益事件的适应能力，但将问题的解决寄 希望于变通，修改民事诉讼制度，存在较大局限。因为民事诉讼的目的就在于解决个体间的私权纠纷，救济和保护民事主体实体私权利，维护私法秩序。民事诉讼的 这种私益属性在其对当事人适格的要求及程序结构的安排上体现的甚为明显。因此，无论立法修正现有制度或扩张当事人理论，甚至设计特别程序，民事诉讼都不可 能对其程序价值与架构进行质的否定与背离。这也决定了受制于民事实体法的民事诉讼对处理知识产权公益纠纷，维护社会公共利益是难有建树的。异化本旨的立法 毕竟有限，借助公益诉讼制度更为可行。
2005年12月，北京大学教授张平向国家知识产权局专利复审委员会提出公益无效申请，希望认定飞利浦在DVD领域名为“编码数据的发送和接收方法以 及发射机和接收机”的专利在中国范围内无效。随后国内四位知识产权专家陶鑫良、徐家力、单晓光、朱雪忠教授陆续提出相同公益无效申请。五教授分别以个人名 义，自费向专利复审委员会提交了针对同一项属于3C“DVD专利池”之发明专利的专利权无效宣告请求。2006年12月9日，历经一年多诉讼与谈判，该案 最终和解，飞利浦将该专利从许可专利清单中撤出，不再在中国主张权利。[1] 由于五位教授并非DVD行业经营者，这一案件系知识产权领域典型的公益诉讼 案，可谓中国知识产权公益诉讼“第一案”。案件虽然最终和解，但对我国政府、学界、企业界与相关产业都意义重大。“第一案”注定是经典的，但不能总指望专 家自费并以个人名义提出“第二案”、“第三案”乃至诸多滥用知识产权案。因此，值得我们思考的不仅仅是该案本身，更值得关注的也许是知识产权公益诉讼在我 国如何构建的问题。
可以断言，在知识产权领域，单个名义自费型的公益诉讼对于公共利益的维护无异于杯水车薪；欠缺公益诉讼制度，知识产权中的公共利益将不可能得到恰当维 护。理由有二：其一是，因为面对技术实力绝对的不对等，单个民事诉讼主体很难与滥用专利权等知识产权的大公司权利人真正对抗，正如DVD专利无效案中飞利 浦公司一样，除非花费极大的时间成本与经济成本；其二是，单个名义自费型的公益诉讼提起人由于成本与收益的不对称性，将扼杀人们提起诉讼的动机。正如诺思 所言：“如果私人成本超过私人利益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。”因此，只有通过构建知识产权公益诉讼制度，才能为保护公共利 益提供充分的制度激励。
二、公益与私益的平衡：知识产权法的永恒主题
自罗马法以降，公共利益与私人利益就是法律调整的主要范畴。而其界定则是一直以来永恒的主题，在知识产权法中亦不例外。
公共利益可以被界定为，一个特定社会群体中存在和发展所必须的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利。公共利益面向的是社会上所有的人而不是个 别或少数成员，因此，公共利益与个人利益不同，它是不特定的个人都可以同时享有的权利。公共利益总是与一个社会群体存在和发展所必须的社会价值有关，其与 个人利益是相对而言的，可理解为全体成员的共同利益。公共利益代表了大多数人的利益，但不是个人利益的简单相加。也有学者从公众利益的角度理解公共利益： 对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员而努力争取的基本目标的集合。“现代社会权利义务双重本位和社会个人 双向本位的价值体系模式，要求人们在主张自己的权利和行使自己的权利时，注意度的限制和约束，顾及他人利益和社会公共利益。”[2]离开公共利益，每个社 会或社团都将陷入万劫不复之境地，知识产权法的公共利益也同等重要。
“知识产权与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系。在保障知识创造者权益的同时，必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。” [3]知识产权法要实现保护私人权利和保护社会公共利益以促进社会进步的目标，应调整好知识产权人和社会公众之间的利益关系，以保障技术、思想和信息及时 广泛传播和利用、促进经济的发展和科学、文化事业的繁荣。就著作权而论，它是政府为促进整体文明进步而确定的著作权公共政策的基本目标，主要包括鼓励作者 的文艺创作力和言论自由，鼓励相关企业对作品的传播进行投资，以及为公众提供自由选择文化产品的机会；与此类似，对于著作权人的作品期限的规定，对著作权 作品的合理使用、法定许可与强制许可等权利限制也无不为维护公共利益而作。在专利法中，国家作为公共利益代表而设计专利制度，规范专利权人与社会公众之间 的关系。国家专利政策就是专利制度实施的体现，也是落实专利法的公共利益的指南。专利权的保护期则是考量公共利益的结果；而发生公共健康危机时，基于公众 健康权的公共利益考虑而进行强制许可，防止专利权人滥用专利权也是其体现。
可看出，知识产权法具有重要的公共利益目标，这种特点与知识产权的私权属性有关。知识产权虽然是一种所谓“私权”，知识产权法在传统上被认为是私法的 一部分；但是由于知识产权的保护客体一知识产品具有公共商品和私人商品的属性，它不仅关系到知识产权人个人利益，也关系到社会公共利益。像重要的作品、重 要的发明，对人类文明进步具有重要作用。相比之下，调整有形财产保护的物权制度，其承担的社会功能比知识产品对公共利益的影响要小。这样一来，尽管知识产 权以法定的形式确认和保障了知识产权人的权利，它也需要兼顾对公共利益的保障，寻求知识产权的私人利益与公共利益的平衡就成为知识产权法建立以来一直追求 的目标。[4]并且，这种利益平衡不仅仅存在于国内权利人与公众之间，而且存在于国外的权利人（特别是跨国公司）与国内公众之间。
知识产权法需要确保公共利益，这在长期的知识产权司法和立法实践中已经被不断地得到确认。在这个意义上，可将知识产权法看成是一个积极的法律和社会政 策。例如，美国《宪法》的知识产权条款很清楚地表明，美国确认了知识产权法的基本的公共利益，并在宪法中做了规定，即授权国会通过确保作者和发明者的有限 的专有权来促进科学和有用艺术的进步。知识产权是为实现社会目标的有限的权利，并且这一观点无论是在美国司法原则还是在立法上都被强化了。在1948年， 美国最高法院主张，知识产权法“对知识产权人的报偿是作第二位考虑的”。[5]在更早的1909年关于美国著作权法的国会委员会报告中则指出：国会根据宪 法的条款制定著作权法，不是基于作者在他的作品中存在的自然权利，而是基于要服务于公共福利……手段是保障作者对其作品有限的保护期的专有权。
值得注意的是，鉴于公共利益在知识产权法中的重要性，近些年来，国际上的一些知识产权公约明确地对知识产权法中的公共利益问题做了规定。例如，尽管 TRIPS协议非常重视知识产权的私权属性，该协议在序言和第7条中亦同时规定了确保公共利益的重要性，“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公 众利益的目的，包括发展的目的与技术的目的”；“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新，技术的转让和技术的传播，以有利于社会经济福利的 方式促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”在该协议的第8条中则规定成员可以采取必要的措施保护公共利益，并防止权利人滥用知识 产权。
三、扩张与异化的知识产权：知识产权中公共利益受侵害分析
（一）知识产权扩张与滥用：对公有领域的漠视 知识产权中存在公共利益，而且知识产权中的公共利益并不是完全虚幻的概念，知识产权中公共产品是公共利 益主要的现实的物质表现形式。一般认为，知识产品具有非竞争性和非排他性的特性。非竞争性是指一个使用者对该知识产品的消费，并不减少它对其他使用者的供 应。非排他性是使用者不能被排斥在对该物品的消费之外。如果将知识产品非排他性看作是源于产权而派生出的特性的话，那么它在形式上保证r知识产品“共有” 的性质，而非竞争性则从实际上保证了知识产品可以是“共同受益”的。这决定了知识产品是公共利益的物质表现形式。进而，知识产品的现实性和外部效应决定了 公共利益也是现实的，而非抽象的。然而在知识产权中公共利益很少在他们自己的权利中被提出。与获得承认的专有权人个人利益相比，公共利益似乎总是模糊的， 在今天，知识产权私权领域的不断扩大的主张倾向于淡化，减弱公有领域中的个人利益，而对受保护私有领域的过分强调导致对公有领域的忽视。[6]
与此同时，个体知识产权的不正当行使，不仅与有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法的公开、诚信和公序良俗等基本原则发生背离，与知识产权自身维 持社会整体效益的目标之间也有抵触。因为在知识产权中，出现了由私人部门有权利生产公共产品的新情况，带来了新问题，与产品公共性对应的公共责任，应当由 谁来承担？私人部门只有肯于承担公共责任，才能享有相关垄断权利。但现有知识产权法律中，国家授予知识产权这种垄断权后，并没有规定相应的社会义务，导致 这种公共利益的维护没有保障。还有，有的知识产品在授权时公共性低，而授权后变成事实标准后，公共性提高；甚至造成公众依赖，厂商因此牟取超额垄断利润， 带来社会福利成本的提高。
由此可知，知识产权一旦被滥用，不仅会妨碍社会的公平竞争，也会影响社会科技的发展，阻碍知识经济的发展，有损社会公共利益。我国人世后，一些跨国公 司与垄断企业的表现就是很好例证，飞利浦等3C集团的专利许可案就是如此。一面是我国政府加大对各国知识产权的保护力度，另一面却是这些大公司、大集团滥 用知识产权损害我国的国家利益、公共利益的情形日趋严重。他们在我国高新技术领域“布阵设雷”，申请大量相关专利，以期对我国企业形成技术壁垒。通过技术 专利化，专利标准化方式，强化新的贸易壁垒，以期降低我国企业的国际竞争力。凭借其技术垄断地位，对消费者实施价格歧视，收取高额的专利许可费，并滥用其 市场地位实施不正当竞争。对生产者、消费者和整个公共利益造成极大损害。
（二）知识产权异化：全球化语境与国际视野下公共利益的缺失
在当代全球化与知识产权国际保护趋势下，知识产权得以强化至无以复加之程度，以至于知识产权“异化”并丧失其本来面目。
在专利权领域，专利权的扩张与健康权等人权发生严重冲突。在TRIPs框架下，某些情况下发展中国家可以有超越国际准则的“特权”。比如，当某个国家 发生公共卫生危机时，该国被允许低价生产或者进口国外专利药品或疫苗的同类仿制药。但是，发展中国家这种利用国际知识产权法规灵活性的自由正在快速丧失。 尤其是涉及到产权保护的例外情况排除以及诸如公共卫生危机那样限制专利权的情况时，灵活性的丧失就格外重要。美国和欧盟已经采取成功的战略，迫使发展中国 家制定出比国际准则——尤其是TRIPS——更苛刻更高标准的知识产权保护条款[7]。这必将构成对发展中国家经济、文化发展的不适当障碍。理性反思并重 构专利领域的权利人与公众、发展中国家与发达国家利益日益成为不可回避的问题。事实上，巴西、南非等国在遭受公共卫生危机时适用强制许可的争议与获得可承 受的廉价专利药品的困境便是专利权“异化”的典型反映。
与此类似，在著作权领域，著作权客体与著作权期限的扩张使得利益的天平日益向著作权人倾斜。尤为明显的是，著作权人日益倾向于采用技术保护措施保护其 权利，如采用控制访问、控制使用期限以及网络契约条款等方式，这使得公众接近作品权受到极大阻碍。虽然世界知识产权组织于1996年主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》 和《世界知识产权组织表演者及录音制品条约》要求各缔约国“规定充分的法律保护和有效的法律救济办法”以制止规避“技术措施”的行为。法律保护“技术措 施”的本意在于保护版权，防止损害版权人利益的行为。然而实践的发展总是超出立法者当初的设想，近年来，一些厂商试图扩大“技术措施”的保护范围，使“技 术措施”成为垄断技术妨碍竞争的工具。他们利用法律对“技术措施”的保护将原本属于公有领域的作品置于个人的垄断之下，同时也剥夺了他人对作品进行“合理 使用”的权利。技术保护措施犹如给作品上了一把锁，使本来的合理使用亦变得不再可能，进而极大妨碍公众对信息产品的合理需求，使著作权法的公共政策目标无 法实现，给公共利益带来严重损害。
应当说，在当代知识产权保护中，独占主义有抬头之势，特别是发达国家在知识产权保护上有一种全球保护主义思想，这种状况可能会损害发展中国家知识产权 制度中维持的已有平衡，这种全球保护主义思想值得警惕。发达国家主导的TRIPS框架使发展中国家将知识产权保护水平提高到与其不相称的水平，成为发展中 国家的经济发展障碍。知识产权保护高标准和强调注重保护权利人等因素使我们有必要反思现有知识产权制度与秩序。重构现有知识产权制度与秩序当然是重要方 面，另一方面通过知识产权公益诉讼来规制知识产权滥用无疑是可欲的路径。
四、困境：知识产权的公益保护的诉讼程序障碍
在知识产权中，公共利益的维护与专有权人私人利益并行不悖。那么，该由谁来维护？用什么方法与程序来予以维护？这是尚待解决的深层次理论问题。
法益的保护有多种方式，面对知识产权滥用对公共利益造成的损害，救济途径有三：一是前述知识产权法内部的制度重构，确保并恢复受损的公共利益；二是通 过反垄断、反不正当竞争法等相关法律保障公共利益；三是司法途径尤其是通过诉讼程序也是保护法益的一种普遍和有效方式。其中，司法救济与诉讼程序也是重要 方面。保护公共利益的诉讼程序规制、结构的设计便是关键所在。
一般而言，在使纠纷和冲突通过诉讼得以合理有效化解的过程中，诉讼程序的结构必须适应案件性质的内在要求和特定的实体价值取向来加以设计或构成。知识 产权法的私权属性和公权化趋势以及它同时承载着保护知识产权和维护在一般的社会公众利益基础之上的更广泛的公共利益的双重职能和目标的精神理念使得法律的 适用和纠纷的解决进人诉讼领域，会表现出较强的公益性色彩，也因此决定了相应的诉讼形式必然要以社会公益和受害人利益的双重保护为其价值目标，程序规则特 征应满足和体现公益救济的特殊要求。在这一前提下，单纯依靠我国传统三大诉讼类型试图对知识产权公益案件予以有效解决，便显得力不从心。
（一）刑事公诉与行政诉讼的程序障碍
众所周知，公诉即以官方名义（代表国家）提起的诉讼，目前只限于刑事案件，它既有保护公益的功能，也有保护私益（受害人）的功能。因此，通过刑事诉讼 保护滥用知识产权带来之公共利益损害，理论上与实践都无障碍。然而，刑事诉讼程序在此方面存在两大缺陷：一方面，刑事公诉对于受害人利益而言，则属于他 诉，由特定国家机关代表国家提起，并不存在足够的激励；并且因为其存在较强的技术性难题（特别是专利权滥用之情形），究竟由哪个机关来代表起诉也并不容易 解决。就目前机构设置现状而言，检察机关与知识产权行政管理部门似乎都难以介入。另一方面，刑事公诉讼对于滥用知识产权但并不构成刑事犯罪的行为无能为 力。在美国，类似微软、思科等知识产权滥用之诉因其不涉及刑事犯罪也是排除在刑事诉讼程序之外的。
行政诉讼只能由直接利害关系人（相对人）提起，属于自诉，仅在直接保护受害人利益（私益）的同时，连带起到保护公益的作用。如果直接利害关系人不提起 诉讼，即使在侵害私益的同时连带侵害了公益，也无法通过行政诉讼保护受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那就更不可能运用行政诉讼来保 护公益。行政诉讼原告与被告资格必须为行政主体与行政相对人，其争议标的必须为具体行政行为，这双重限定必将知识产权滥用中的公共利益保护与救济排除在行 政诉讼程序适用范围之外。
（二）民事诉讼的程序障碍
从民事诉讼的角度考察知识产权滥用，按照“直接利害关系”的起诉条件规定，其他市场主体和消费者似可作为利益因知识产权的滥用行为受损害的两大群体纳入原告范畴。对此，我们可分以下情况予以分析：
1．个别合法经营者和消费者单独提出诉讼。其困境在于：
（1）分散的竞争者和消费者重复诉讼，耗时费力并可能引起法院的矛盾裁判；
（2）直接受害个体常因以下种种原因导致对诉讼的放弃从而使社会公共利益受损而无以救济。[8]
第一，由于纷争当事人通过传统民事诉讼所获利益（违法方仅向受害方承担一般补偿性民事赔偿）与援助并不丰足，甚至远远低于为获得救济的耗费。在主张权利对其极不经济的情况下，起诉的源动力会大大削弱。
第二，按传统“一对一”诉讼，以一般受害者个体力量对峙具有行业垄断与技术垄断的巨型企业，力量对比不对等和在诉讼资源上的劣势地位，使得个体能力实际难以与垄断企业相抗衡。
2．竞争者和消费者以群体形式提起诉讼。即代表人诉讼，以代表人诉讼制度处理类似知识产权滥用事件，会存在以下问题：
（1）我国民诉法所确立的代表诉讼要求当事人一方有共同的诉讼标的或诉讼的种类相同，即所有当事人所涉及的法律关系相同，引发诉讼的事实和原因相同， 并且原告一方当事人的诉讼请求能协议一致。按照这一要求，由于竞争者和消费者这两类利益群体当然都难以形成“同一种类的诉讼标的”，一般可分两类代表人诉 讼。一类为竞争者群众的代表人诉讼，一类为消费者群体的代表人诉讼，这样，不仅诉讼成本高昂，程序繁杂，周期迟延，诉讼效果仍难以保证垄断的有效规制和社 会公益的真正维护。因社会公共利益与社会个体紧密相联，但并非个体利益的简单相助。这种整体性经济利益自身独立为不可分的实体，并不因违法方承担一般性的 民事责任而得以有效的维护和救济。
（2）我国代表人诉讼制度中的许多具体内容过于简单。实际运用中所应用的公益维护的功能极为有限，它要求受害人明示授权，特定价值目标在于保护私人利 益，并非侧重社会公益保护，代表诉讼的构成标准、当事人适格、公告登记制度、自由处分权、责任承担以及法院判决、裁定的效力等规定对公益案件解决限制即是 如此。
五、出路：知识产权公益诉讼的路径选择
由于知识产权公益纠纷难以纳入现有的诉讼体系中，基于“有权利必有救济”的理论，必须寻求恰当的途径，为知识产权领域内的公共利益设定司法救济方式， 以维护社会正义和社会秩序。笔者认为，借鉴美国的集团诉讼来完善代表诉讼制度虽然能在一定程度上增强我国民事诉讼对公益事件的适应能力，但将问题的解决寄 希望于变通，修改民事诉讼制度，存在较大局限。因为民事诉讼的目的就在于解决个体间的私权纠纷，救济和保护民事主体实体私权利，维护私法秩序。民事诉讼的 这种私益属性在其对当事人适格的要求及程序结构的安排上体现的甚为明显。因此，无论立法修正现有制度或扩张当事人理论，甚至设计特别程序，民事诉讼都不可 能对其程序价值与架构进行质的否定与背离。这也决定了受制于民事实体法的民事诉讼对处理知识产权公益纠纷，维护社会公共利益是难有建树的。异化本旨的立法 毕竟有限，借助公益诉讼制度更为可行。
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
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- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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