知识产权法中“不知道”的含义
来源：《人民司法（应用）》2012年第5期 作者：欧修平 时间：2015-02-05 阅读数:
根据我国现行专利法第七十条、商标法第五十六条规定，“不知道”是免除被控侵权人赔偿责任的必要条件之一。在知识产权诉讼中，被控侵权人往往以不知道侵犯 他人知识产权为由，抗辩其行为不构成侵权或者不应当承担赔偿责任。由于我国专利法、商标法以及著作权法对“不知道”是否属于免责条件的规定有所不同，在某 些情况下该抗辩理由得到法院支持，而在另一些情况下则得不到支持。而目前司法解释并没有对“不知道”的具体含义、适用范围等予以解释，故实践中对“不知 道”的理解和适用存在一定程度的混乱。本文试以案例为据对知识产权法中“不知道”的具体含义以及适用标准等进行简要探讨。
一、“不知道”在知识产权法中的演变及适用范围的限定
实践中首先要解决的问题是，“不知道”究竟是不侵权的抗辩理由还是免除赔偿责任的抗辩理由？其适用对象是哪些主体？关于该问题，我国专利法、商标法曾 采取了不同的立场，作出过不同的规定。1984年专利法和1992年修改后的专利法第六十二条均规定：使用或者销售不知道是未经许可而制造并售出的专利产 品的，不视为侵犯专利权。可见，当时的专利法是将“不知道”作为不侵权的理由予以规定的，其适用对象是使用者和销售者，其适用结果是被控侵权人不承担赔偿 责任，也不承担停止侵权等其他民事责任。2000年修改后的专利法第六十三条第二款则规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可并售出的 专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。该规定的实质修改在于将“不知道”作为免除赔偿责任的条件予以规定， 同时增加了合法来源作为免赔的条件，适用对象仅限于使用者和销售者。但矛盾之处在于仍然将该款置于不视为侵犯专利权条款之下，逻辑上不能自圆其说。 2008年再次修改专利法时，纠正了该问题并增加了许诺销售侵权行为，故现行专利法第七十条单独成条并规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道 是未经专利权人许可并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，目前的规定仍然将“不知道”作为免除赔偿责任的条件予以规定， 其适用对象扩大到使用者、许诺销售者和销售者，适用结果是被控侵权人可以不承担赔偿责任，但应当承担停止侵权等其他民事责任。在商标法领域，1983年商 标法和1993年修改后的商标法并没有提及“不知道”问题，从1993年商标法第三十七条销售明知是假冒注册商标的商品属于侵犯商标权行为的规定中，可以 看出，明知是销售者构成商标侵权的必要条件，否则不构成侵权。2001年修改后的商标法，即现行商标法第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专 用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该规定对“不知道”所采取的态度与现行专利法基本一致，将“不知道”作为免除 被控侵权人赔偿责任的条件予以规定，但适用对象仅限于销售者，适用结果是被控侵权人不承担赔偿责任，但应承担其他民事责任。而我国著作权法则一直没有提及 “不知道”的问题，因此，可以认为在著作权法领域，“不知道”并不是不侵权或者免除赔偿责任的条件。
从前述法律规定可以看出，“不知道”是我国专利法和商标法所规定的免除赔偿责任的必要条件之一，其适用对象在专利领域仅仅限定于产品的使用者、许诺销 售者和销售者，在商标领域仅是商品的销售者，两者均不包括制造者和进口者。特别值得注意的，由于方法专利和外观设计专利的特殊性，使用他人专利方法制造产 品的行为实际上属于制造行为，使用外观设计专利产品的行为在我国专利法上并未规定为侵权行为，因此，在专利领域的适用对象还不包括方法专利的使用者和外观 设计专利产品的使用者。
二、“不知道”的具体含义解析
专利法和商标法上“不知道”这一免赔条件是对被控侵权人主观心理状态的一种要求，即被控侵权人对其实施的使用行为、许诺销售行为或者销售行为是否侵犯 他人专利权或者商标权的一种主观认识。究竟“不知道”是什么含义，法律和司法解释没有进一步规定，学术界和实践界则有不同的观点。一种意见认为“‘不知 道’应当被理解为‘实际得知’的反义词，包括不可能知道和应当知道而实际并不知道两种情况。”{1}另一种意见认为“销售不知道销售的商品是侵犯注册商标 专用权的商品，该处的不知道不包括应当知道而不知道的情形”。{2}可见，对于“不知道”内涵的理解，最大的分歧在于究竟应把应当知道而实际不知道的情形 包括在不知道的情形之中还是排除在不知道的情形之外。
要正确理解专利法第七十条和商标法第五十六条中规定的“不知道”的内涵，应当结合我国民法通则、侵权责任法以及知识产权立法本意予以理解。首先，专利 法及商标法前述规定中的“不知道”并不是指被控侵权人主观上没有过错。如果将“不知道”理解为没有过错，则与我国民法通则、侵权责任法以及知识产权法本身 相矛盾。我国民法通则第一百零六条第二款规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。我国侵权责任法第六条 也规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般情况下，被控侵权人应否承担侵权责任是以过错为前提的，除法律规定的几种特殊情形外。如果行 为人没有过错则一般不构成侵权。在专利法领域，也是坚持了该原则。专利法第七十条对于被控侵权人为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权 人许可并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，只是规定不承担赔偿责任，而不是规定为不侵权或者不视为侵权。即使被控侵权人主观上不知道，也应当 认定其有义务知道，在主观上存在过错。但这种过错不属于故意，而是一种疏忽大意的过失，即应当知道而不知道。正是基于这一理由，我国专利法第十一条将被控 侵权人知道或者不知道（即无论主观上故意或者过失）而制造、进口、使用、销售或者许诺销售侵权产品的行为均规定为侵权行为。该条中所隐含的意思是，将知道 视为主观故意，不知道视为过失，两者均属于有过错。正如有学者指出，这种过错的前提是：行为人负有查阅专利公报、对专利文献进行检索的义务。即使是自己独 立研制的产品也必须如此。{3}但专利法第七十条规定的“不知道”与专利法第十一条的规定有所不同，本条不是解决侵权与否的定性问题，而是解决是否免除赔 偿责任的问题。因此，在讨论本条中“不知道”的含义时，不能将“不知道”等同于没有过错进行分析和讨论。如果将两者混为一谈，则不符合立法的本意。其次， 专利法和商标法规定“不知道”，目的是减轻和免除善意第三人的赔偿责任。关于这一点，在本次专利法修改说明中是非常清楚的，《专利法第三次修改逐条说明》 第三十六点中明确表示出于保护善意第三人利益目的而设立免责条款。我国商标法也是出于同样的目的规定了“不知道”免赔条款。这样的规定符合知识产权运行的 实际情况。由于专利权和商标权都是国家授予的，所有被授权的专利和核准注册的商标均在国家知识产权局或者商标局出版的专利、商标公报上予以公告，任何人均 可以查阅。从理论上讲，任何人，包括制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者都可以准确查明专利商标的权利状况，也有义务查明，故不得以不知晓他人 有专利权或者商标权为由而抗辩其行为不构成侵权。但现实中，制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者各自的具体行为有所不同，对权利人造成损害的程 度也有所不同。尽管法律将不知晓他人专利或者商标的制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者的行为均规定为侵权，但在赔偿责任上却采取了区别对待的 态度。现实中专利产品的销售者、许诺销售者和使用者，可能使用或者销售大量的商品。尤其是大商场，销售的产品成千上万。而专利产品非常复杂，有的是整个产 品是专利产品，有的仅仅是其中的零部件是专利产品，有的是用某种专利方法直接制造的产品。如果要求销售者将每一件产品或者其产品的每一个零部件甚至是制造 方法都弄清楚，看是否侵犯他人专利权，尽管理论上可行，但实践中做不到。即便能做到，也会因成本过高以致很多产品无法进入流通领域。在此情况下，专利法一 方面将前述不知道而销售的行为规定为侵权，同时借鉴善意第三人制度，对销售者等网开一面，免除赔偿责任。这一规定，充分考虑了专利侵权行为的特点和专利产 品流通的实际情况。第三，专利法和商标法前述规定中的“不知道”，应是过错之外的一种客观事实。对于销售者、许诺销售者和使用者而言，是否知道他人拥有知 识产权，主观心态无外乎三种情况：一种是明确知道，一种是确实不知道，一种是应当知道而实际不知道。其中明知和应知，属于过错的范畴，即故意和过失。专利 法在对销售者、许诺销售者和使用者不知道而销售、使用和许诺销售行为进行定性的时候，已经将应当知道而实际不知道的情形纳入过错范围，视为知道，从而认定 其行为构成侵权。但本条规定意在免除赔偿责任，如果仍采取侵权判定时相同的态度、相同的标准，把这种情况也视为知道，则销售者、许诺销售者和使用者就几乎 没有免除赔偿责任的机会了。因此，此时只有把应当知道而实际不知道的情形划入不知道的范畴，才能对销售者、许诺销售者和使用者减轻侵权责任，体现专利法对 侵权行为的定性与赔偿责任的确定在主观标准上的区别。也就是说，无论被控侵权人应当知道还是不应当知道、能知道或者不可能知道，只要其客观上不知道，就属 于免除赔偿责任的条件之一。
因此，根据上述分析，笔者赞成第一种意见，应当将专利法第七十条和商标法第五十六条中规定的“不知道”理解为实际得知的反义词。但为了表述上更简洁、准确，更易于实践操作，似应把此处的“不知道”解释为客观上不知道更为妥当。
三、对“不知道”免赔条件的审查判断
司法实践中如何对“不知道”免赔条件进行审查判断，涉及以下两个问题：一是举证责任分担问题。由谁承担举证责任来证明“不知道”，是权利人还是被控侵 权人？二是“不知道”所指的具体内容是什么。即不知道的内容是指不知道被控产品上有专利权或商标权存在，还是不知道涉案专利或商标的具体内容（技术方案、 外观设计或者商标标识）？或者是不知道被控侵权产品所涉专利或者商标的许可使用状态？关于举证责任分担的问题，根据我国民事诉讼法第六十四条的规定，当事 人对自己提出的主张有责任提供证据。因此，通常情况下，应当遵循谁主张谁举证的原则。专利和商标侵权并不属于侵权责任法上规定的特殊侵权情形，一般不能适 用举证责任倒置。但对于“不知道”这一事实的举证责任问题，有其特殊性，实践中应当区别对待，酌情处理。首先，前述专利法和商标法中规定的“不知道”是一 个消极的事实，且不同于其他民事案件中的消极事实，被控侵权人无法证明其不知道。在传统民事侵权案件中，比如甲指控乙伤害其身体，而乙否认伤害行为是其所 为，主张侵权行为发生时并不在现场。就乙不在现场这一消极事实，如果将举证责任分配给乙，要求乙举证证明，尽管有一定的举证困难，但他可以较容易举证证明 甲受到伤害之时他并不在现场，而在另一个场所。由于乙不可能在两个地方同时出现，故乙只要证明侵权行为发生时其在另一场所，就直接证明了其不在现场这一消 极事实。当然，也可以要求甲提供证据，如证人证言、物证等证明侵权行为确系乙所为。而对于专利法和商标法前述规定中的“不知道”这一消极事实而言，由于知 道与不知道之间并不是非此即彼的对应关系，则并不能通过被告自己证明其知道某些事实而反证其不知道某些事实。因此，被告客观上难以证明其不知道。相反，由 权利人证明被控侵权人知道这一积极事实则容易而可行。比如权利人可以提供曾给被控侵权人发过通知函或者投诉信，或者通过律师或者媒体发表过声明等，以证明 被告确实已经知道。因此，尽管法律及司法解释并没有明确规定前述情形究竟应当由谁承担举证责任，但根据原被告双方举证能力的实际情况，可以由法院酌情处 理，将举证责任分配给权利人。由权利人证明被控侵权人知道专利或者商标的存在等情况。如果权利人举证不能，则应当由其承担不利的后果，采纳被控侵权人的主 张，认定被控侵权人不知道。
关于“不知道”的具体内容问题，司法实践中也存在较大分歧。以胡某与蔡某侵犯实用新型专利权纠纷一案为例。胡某是专利号为 ZL200420071420．0、名称为一种家具用插销实用新型专利的专利权人。2006年胡某向知识产权局投诉蔡某侵权，当事双方在知识产权局的主持 下达成和解协议。2009年胡某发现蔡某又在销售同样的被控侵权产品，遂向法院提起诉讼。蔡某则以其不知道并能提供合法来源为由，认为其不应当承担赔偿责 任。{4}关于“不知道”的具体内容，双方产生了明显的分歧。由于我国专利法第七十条的表述是不知道是未经专利权人许可并售出的专利侵权产品，因此，被控 侵权人认为不知道的内容是指专利的许可使用状态。尽管通过前一次投诉其知道原告在被控产品上获得了专利，也知道专利的形状和结构，但并不知道而且也不可能 知道究竟被控产品是否经过权利人许可而生产，故主张其不应当承担赔偿责任。如果纯粹从字面上理解，前述法条中的确也包含了不知道许可使用状态的意思，该主 张确有一定道理。而且被控侵权人也可能实际上并不知道本案专利的许可使用状况。因为专利许可合同是由许可方与被许可方签订的，许可合同可以登记备案，但备 案与否并不影响许可合同的效力。本次专利法修改时，对专利许可合同的形式要件问题进行了较大修改，将原专利法第十二条中任何单位或者个人实施他人专利的， 应当与专利权人订立书面实施许可合同，修改为任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同。删除了“书面”二字，并不要求专利实施许 可合同必须是书面形式，也可以是口头形式或者其他形式。而且即便实施许可合同是书面形式且经过登记备案，但国家知识产权局也并不在出版的专利公报中公告， 社会公众和销售者并不能通过公开出版物查询专利许可状态。如果许可使用合同是口头形式或者其他形式，则被控侵权人更无法知晓。正是考虑到这一实际情况，实 践中在对被控侵权人是否知道这一事实进行审查判定时，只要权利人能举证证明被控侵权人知道专利的存在和专利的特征这一事实即可。被控侵权人知道了这些内 容，就应当认定其已经知道，不能再以“不知道”为由进行免责抗辩。更为重要的理由在于，作为销售者，如果其已经知道了被控产品是他人的专利，而且也知道专 利的具体形状结构特征等，在从被控产品生产厂家进货时就有义务审查被控产品是否经过了权利人的授权许可。如果在此情况下，仍然不赋予销售者审查专利许可使 用状态的义务，显然会导致侵权泛滥，对专利权保护不力。在商标领域，也是同理。因此，专利法第七十条和商标法第五十六条规定的“不知道”的内容应当限于专 利权或商标权存在和专利权或商标权的具体内容，而不包括许可使用状态。这一观点，也与其他国家的态度基本一致。如英国专利法第62条第1款规定：在侵权诉 讼中，对于证明其在侵权行为发生之日不知道也没有合理理由知道专利的存在的被告，不得要求其给予损害赔偿，也不得责令其交出利润。{5}显然，英国专利法 中“不知道”的内容仅限于专利的存在，也不包括许可使用状态。因此，在前述案件的裁判中，法院认为蔡某在销售本案被控产品时知道本案专利以及权利人和专利 的技术特征，在这种特殊情形下，有义务也有条件进一步了解其销售的产品是否得到权利人的授权，故其“不知道”的抗辩理由不成立。
综上所述，笔者认为应当将我国专利法第七十条和商标法第五十六条中规定的“不知道”理解为客观上不知道，“不知道”的具体内容是指专利或者商标权是否 存在以及专利或商标的具体特征，而不包括专利或者商标的许可使用状态。在侵权诉讼中由权利人承担举证责任，从积极的方面证明被控侵权人知道。其适用对象仅 限于侵权商品的销售者和专利侵权产品的使用者、许诺销售者和销售者,不包括方法专利的使用者和外观设计专利产品的使用者。
（作者单位：广东省高级人民法院） 【注释】
{1}尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年3月第1版，第840页。
{2}冯晓青主编：《商标侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年1月第1版，第99页。
{3}戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第1版，第34页。
{4}见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第167号民事判决书。
{5}尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年3月第1版，第669页。
一、“不知道”在知识产权法中的演变及适用范围的限定
实践中首先要解决的问题是，“不知道”究竟是不侵权的抗辩理由还是免除赔偿责任的抗辩理由？其适用对象是哪些主体？关于该问题，我国专利法、商标法曾 采取了不同的立场，作出过不同的规定。1984年专利法和1992年修改后的专利法第六十二条均规定：使用或者销售不知道是未经许可而制造并售出的专利产 品的，不视为侵犯专利权。可见，当时的专利法是将“不知道”作为不侵权的理由予以规定的，其适用对象是使用者和销售者，其适用结果是被控侵权人不承担赔偿 责任，也不承担停止侵权等其他民事责任。2000年修改后的专利法第六十三条第二款则规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可并售出的 专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。该规定的实质修改在于将“不知道”作为免除赔偿责任的条件予以规定， 同时增加了合法来源作为免赔的条件，适用对象仅限于使用者和销售者。但矛盾之处在于仍然将该款置于不视为侵犯专利权条款之下，逻辑上不能自圆其说。 2008年再次修改专利法时，纠正了该问题并增加了许诺销售侵权行为，故现行专利法第七十条单独成条并规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道 是未经专利权人许可并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，目前的规定仍然将“不知道”作为免除赔偿责任的条件予以规定， 其适用对象扩大到使用者、许诺销售者和销售者，适用结果是被控侵权人可以不承担赔偿责任，但应当承担停止侵权等其他民事责任。在商标法领域，1983年商 标法和1993年修改后的商标法并没有提及“不知道”问题，从1993年商标法第三十七条销售明知是假冒注册商标的商品属于侵犯商标权行为的规定中，可以 看出，明知是销售者构成商标侵权的必要条件，否则不构成侵权。2001年修改后的商标法，即现行商标法第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专 用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该规定对“不知道”所采取的态度与现行专利法基本一致，将“不知道”作为免除 被控侵权人赔偿责任的条件予以规定，但适用对象仅限于销售者，适用结果是被控侵权人不承担赔偿责任，但应承担其他民事责任。而我国著作权法则一直没有提及 “不知道”的问题，因此，可以认为在著作权法领域，“不知道”并不是不侵权或者免除赔偿责任的条件。
从前述法律规定可以看出，“不知道”是我国专利法和商标法所规定的免除赔偿责任的必要条件之一，其适用对象在专利领域仅仅限定于产品的使用者、许诺销 售者和销售者，在商标领域仅是商品的销售者，两者均不包括制造者和进口者。特别值得注意的，由于方法专利和外观设计专利的特殊性，使用他人专利方法制造产 品的行为实际上属于制造行为，使用外观设计专利产品的行为在我国专利法上并未规定为侵权行为，因此，在专利领域的适用对象还不包括方法专利的使用者和外观 设计专利产品的使用者。
二、“不知道”的具体含义解析
专利法和商标法上“不知道”这一免赔条件是对被控侵权人主观心理状态的一种要求，即被控侵权人对其实施的使用行为、许诺销售行为或者销售行为是否侵犯 他人专利权或者商标权的一种主观认识。究竟“不知道”是什么含义，法律和司法解释没有进一步规定，学术界和实践界则有不同的观点。一种意见认为“‘不知 道’应当被理解为‘实际得知’的反义词，包括不可能知道和应当知道而实际并不知道两种情况。”{1}另一种意见认为“销售不知道销售的商品是侵犯注册商标 专用权的商品，该处的不知道不包括应当知道而不知道的情形”。{2}可见，对于“不知道”内涵的理解，最大的分歧在于究竟应把应当知道而实际不知道的情形 包括在不知道的情形之中还是排除在不知道的情形之外。
要正确理解专利法第七十条和商标法第五十六条中规定的“不知道”的内涵，应当结合我国民法通则、侵权责任法以及知识产权立法本意予以理解。首先，专利 法及商标法前述规定中的“不知道”并不是指被控侵权人主观上没有过错。如果将“不知道”理解为没有过错，则与我国民法通则、侵权责任法以及知识产权法本身 相矛盾。我国民法通则第一百零六条第二款规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。我国侵权责任法第六条 也规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般情况下，被控侵权人应否承担侵权责任是以过错为前提的，除法律规定的几种特殊情形外。如果行 为人没有过错则一般不构成侵权。在专利法领域，也是坚持了该原则。专利法第七十条对于被控侵权人为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权 人许可并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，只是规定不承担赔偿责任，而不是规定为不侵权或者不视为侵权。即使被控侵权人主观上不知道，也应当 认定其有义务知道，在主观上存在过错。但这种过错不属于故意，而是一种疏忽大意的过失，即应当知道而不知道。正是基于这一理由，我国专利法第十一条将被控 侵权人知道或者不知道（即无论主观上故意或者过失）而制造、进口、使用、销售或者许诺销售侵权产品的行为均规定为侵权行为。该条中所隐含的意思是，将知道 视为主观故意，不知道视为过失，两者均属于有过错。正如有学者指出，这种过错的前提是：行为人负有查阅专利公报、对专利文献进行检索的义务。即使是自己独 立研制的产品也必须如此。{3}但专利法第七十条规定的“不知道”与专利法第十一条的规定有所不同，本条不是解决侵权与否的定性问题，而是解决是否免除赔 偿责任的问题。因此，在讨论本条中“不知道”的含义时，不能将“不知道”等同于没有过错进行分析和讨论。如果将两者混为一谈，则不符合立法的本意。其次， 专利法和商标法规定“不知道”，目的是减轻和免除善意第三人的赔偿责任。关于这一点，在本次专利法修改说明中是非常清楚的，《专利法第三次修改逐条说明》 第三十六点中明确表示出于保护善意第三人利益目的而设立免责条款。我国商标法也是出于同样的目的规定了“不知道”免赔条款。这样的规定符合知识产权运行的 实际情况。由于专利权和商标权都是国家授予的，所有被授权的专利和核准注册的商标均在国家知识产权局或者商标局出版的专利、商标公报上予以公告，任何人均 可以查阅。从理论上讲，任何人，包括制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者都可以准确查明专利商标的权利状况，也有义务查明，故不得以不知晓他人 有专利权或者商标权为由而抗辩其行为不构成侵权。但现实中，制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者各自的具体行为有所不同，对权利人造成损害的程 度也有所不同。尽管法律将不知晓他人专利或者商标的制造者、销售者、许诺销售者、使用者以及进口者的行为均规定为侵权，但在赔偿责任上却采取了区别对待的 态度。现实中专利产品的销售者、许诺销售者和使用者，可能使用或者销售大量的商品。尤其是大商场，销售的产品成千上万。而专利产品非常复杂，有的是整个产 品是专利产品，有的仅仅是其中的零部件是专利产品，有的是用某种专利方法直接制造的产品。如果要求销售者将每一件产品或者其产品的每一个零部件甚至是制造 方法都弄清楚，看是否侵犯他人专利权，尽管理论上可行，但实践中做不到。即便能做到，也会因成本过高以致很多产品无法进入流通领域。在此情况下，专利法一 方面将前述不知道而销售的行为规定为侵权，同时借鉴善意第三人制度，对销售者等网开一面，免除赔偿责任。这一规定，充分考虑了专利侵权行为的特点和专利产 品流通的实际情况。第三，专利法和商标法前述规定中的“不知道”，应是过错之外的一种客观事实。对于销售者、许诺销售者和使用者而言，是否知道他人拥有知 识产权，主观心态无外乎三种情况：一种是明确知道，一种是确实不知道，一种是应当知道而实际不知道。其中明知和应知，属于过错的范畴，即故意和过失。专利 法在对销售者、许诺销售者和使用者不知道而销售、使用和许诺销售行为进行定性的时候，已经将应当知道而实际不知道的情形纳入过错范围，视为知道，从而认定 其行为构成侵权。但本条规定意在免除赔偿责任，如果仍采取侵权判定时相同的态度、相同的标准，把这种情况也视为知道，则销售者、许诺销售者和使用者就几乎 没有免除赔偿责任的机会了。因此，此时只有把应当知道而实际不知道的情形划入不知道的范畴，才能对销售者、许诺销售者和使用者减轻侵权责任，体现专利法对 侵权行为的定性与赔偿责任的确定在主观标准上的区别。也就是说，无论被控侵权人应当知道还是不应当知道、能知道或者不可能知道，只要其客观上不知道，就属 于免除赔偿责任的条件之一。
因此，根据上述分析，笔者赞成第一种意见，应当将专利法第七十条和商标法第五十六条中规定的“不知道”理解为实际得知的反义词。但为了表述上更简洁、准确，更易于实践操作，似应把此处的“不知道”解释为客观上不知道更为妥当。
三、对“不知道”免赔条件的审查判断
司法实践中如何对“不知道”免赔条件进行审查判断，涉及以下两个问题：一是举证责任分担问题。由谁承担举证责任来证明“不知道”，是权利人还是被控侵 权人？二是“不知道”所指的具体内容是什么。即不知道的内容是指不知道被控产品上有专利权或商标权存在，还是不知道涉案专利或商标的具体内容（技术方案、 外观设计或者商标标识）？或者是不知道被控侵权产品所涉专利或者商标的许可使用状态？关于举证责任分担的问题，根据我国民事诉讼法第六十四条的规定，当事 人对自己提出的主张有责任提供证据。因此，通常情况下，应当遵循谁主张谁举证的原则。专利和商标侵权并不属于侵权责任法上规定的特殊侵权情形，一般不能适 用举证责任倒置。但对于“不知道”这一事实的举证责任问题，有其特殊性，实践中应当区别对待，酌情处理。首先，前述专利法和商标法中规定的“不知道”是一 个消极的事实，且不同于其他民事案件中的消极事实，被控侵权人无法证明其不知道。在传统民事侵权案件中，比如甲指控乙伤害其身体，而乙否认伤害行为是其所 为，主张侵权行为发生时并不在现场。就乙不在现场这一消极事实，如果将举证责任分配给乙，要求乙举证证明，尽管有一定的举证困难，但他可以较容易举证证明 甲受到伤害之时他并不在现场，而在另一个场所。由于乙不可能在两个地方同时出现，故乙只要证明侵权行为发生时其在另一场所，就直接证明了其不在现场这一消 极事实。当然，也可以要求甲提供证据，如证人证言、物证等证明侵权行为确系乙所为。而对于专利法和商标法前述规定中的“不知道”这一消极事实而言，由于知 道与不知道之间并不是非此即彼的对应关系，则并不能通过被告自己证明其知道某些事实而反证其不知道某些事实。因此，被告客观上难以证明其不知道。相反，由 权利人证明被控侵权人知道这一积极事实则容易而可行。比如权利人可以提供曾给被控侵权人发过通知函或者投诉信，或者通过律师或者媒体发表过声明等，以证明 被告确实已经知道。因此，尽管法律及司法解释并没有明确规定前述情形究竟应当由谁承担举证责任，但根据原被告双方举证能力的实际情况，可以由法院酌情处 理，将举证责任分配给权利人。由权利人证明被控侵权人知道专利或者商标的存在等情况。如果权利人举证不能，则应当由其承担不利的后果，采纳被控侵权人的主 张，认定被控侵权人不知道。
关于“不知道”的具体内容问题，司法实践中也存在较大分歧。以胡某与蔡某侵犯实用新型专利权纠纷一案为例。胡某是专利号为 ZL200420071420．0、名称为一种家具用插销实用新型专利的专利权人。2006年胡某向知识产权局投诉蔡某侵权，当事双方在知识产权局的主持 下达成和解协议。2009年胡某发现蔡某又在销售同样的被控侵权产品，遂向法院提起诉讼。蔡某则以其不知道并能提供合法来源为由，认为其不应当承担赔偿责 任。{4}关于“不知道”的具体内容，双方产生了明显的分歧。由于我国专利法第七十条的表述是不知道是未经专利权人许可并售出的专利侵权产品，因此，被控 侵权人认为不知道的内容是指专利的许可使用状态。尽管通过前一次投诉其知道原告在被控产品上获得了专利，也知道专利的形状和结构，但并不知道而且也不可能 知道究竟被控产品是否经过权利人许可而生产，故主张其不应当承担赔偿责任。如果纯粹从字面上理解，前述法条中的确也包含了不知道许可使用状态的意思，该主 张确有一定道理。而且被控侵权人也可能实际上并不知道本案专利的许可使用状况。因为专利许可合同是由许可方与被许可方签订的，许可合同可以登记备案，但备 案与否并不影响许可合同的效力。本次专利法修改时，对专利许可合同的形式要件问题进行了较大修改，将原专利法第十二条中任何单位或者个人实施他人专利的， 应当与专利权人订立书面实施许可合同，修改为任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同。删除了“书面”二字，并不要求专利实施许 可合同必须是书面形式，也可以是口头形式或者其他形式。而且即便实施许可合同是书面形式且经过登记备案，但国家知识产权局也并不在出版的专利公报中公告， 社会公众和销售者并不能通过公开出版物查询专利许可状态。如果许可使用合同是口头形式或者其他形式，则被控侵权人更无法知晓。正是考虑到这一实际情况，实 践中在对被控侵权人是否知道这一事实进行审查判定时，只要权利人能举证证明被控侵权人知道专利的存在和专利的特征这一事实即可。被控侵权人知道了这些内 容，就应当认定其已经知道，不能再以“不知道”为由进行免责抗辩。更为重要的理由在于，作为销售者，如果其已经知道了被控产品是他人的专利，而且也知道专 利的具体形状结构特征等，在从被控产品生产厂家进货时就有义务审查被控产品是否经过了权利人的授权许可。如果在此情况下，仍然不赋予销售者审查专利许可使 用状态的义务，显然会导致侵权泛滥，对专利权保护不力。在商标领域，也是同理。因此，专利法第七十条和商标法第五十六条规定的“不知道”的内容应当限于专 利权或商标权存在和专利权或商标权的具体内容，而不包括许可使用状态。这一观点，也与其他国家的态度基本一致。如英国专利法第62条第1款规定：在侵权诉 讼中，对于证明其在侵权行为发生之日不知道也没有合理理由知道专利的存在的被告，不得要求其给予损害赔偿，也不得责令其交出利润。{5}显然，英国专利法 中“不知道”的内容仅限于专利的存在，也不包括许可使用状态。因此，在前述案件的裁判中，法院认为蔡某在销售本案被控产品时知道本案专利以及权利人和专利 的技术特征，在这种特殊情形下，有义务也有条件进一步了解其销售的产品是否得到权利人的授权，故其“不知道”的抗辩理由不成立。
综上所述，笔者认为应当将我国专利法第七十条和商标法第五十六条中规定的“不知道”理解为客观上不知道，“不知道”的具体内容是指专利或者商标权是否 存在以及专利或商标的具体特征，而不包括专利或者商标的许可使用状态。在侵权诉讼中由权利人承担举证责任，从积极的方面证明被控侵权人知道。其适用对象仅 限于侵权商品的销售者和专利侵权产品的使用者、许诺销售者和销售者,不包括方法专利的使用者和外观设计专利产品的使用者。
（作者单位：广东省高级人民法院） 【注释】
{1}尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年3月第1版，第840页。
{2}冯晓青主编：《商标侵权专题判解与学理研究》，中国大百科全书出版社2010年1月第1版，第99页。
{3}戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第1版，第34页。
{4}见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第167号民事判决书。
{5}尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年3月第1版，第669页。
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