专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善
来源：《知识产权》 2013年第4期 作者： 宋健 时间：2015-02-05 阅读数:
目 前，在知识产权技术类案件审理中，法院对涉及专利、技术秘密、软件、植物新品种、技术合同等复杂技术事实的查明，主要依靠司法技术鉴定，其他则辅之以专家 咨询，或者聘请技术专家担任人民陪审员直接参与案件审判。但在司法实践中，司法技术鉴定的周期普遍较长，影响审判效率，且鉴定费用过高，导致当事人诉讼负 担较重，等等。事实上，有些案件所涉技术问题可能并不高深，或者查明技术事实无需借助实验设备等技术手段，仅仅是因为审理法官不具备相关专业技术背景，无 法直接作出技术事实判断，而不得不借助司法技术鉴定。专家咨询也是法院查明技术事实的常用方式，但如果法庭不要求技术专家出庭，抑或技术专家不愿意出庭， 则专家意见因未经质证不能作为裁判依据，其作用也就仅限于支持法官就技术事实的认定形成裁判心证。各地法院一直在积极推行技术专家人民陪审员直接参与案件 审判，但专家陪审员的技术背景与涉案技术领域重合的概率较低，且专家陪审员工作繁忙的程度远甚于一般人民陪审员，其实际参审案件的数量极少，故该项制度运 行的实际效果远未达到预期。正是基于以上原因，在知识产权审判领域，加强对专家证人制度的研究与探讨极其必要。2008年6月5日颁布实施的《国家知识产权战略纲要》第46条 明确提出，要针对知识产权案件专业性强等特点，建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度。近年来，笔者在主审或者担任审判长审理的一些技术类案 件中，根据个案情形，积极探索专家证人制度的适用，取得了一些初步经验。本文将以这些案件为分析样本，对专家证人制度在知识产权审判中的具体适用情况进行 归纳和总结，并就进一步完善专家证人制度提出初步设想，以期达到共同推进专家证人制度在我国知识产权诉讼中不断取得实质性进展的目的。
一、专家证人制度的模式选择
(一)专家证人和专家意见的学理分析
在证据法领域，专家证人是英美法上的概念。《布莱克法律词典》对专家证人如此定义：“专家证人”是指“因接受教育和训练或者具有专业技术和经历适格的 证人，提供关于科学技术的或者其他特殊的关于事实问题的证据，也称技术证人”{1}。英国法在学理上对专家证人的定义是：“作为普通法一项古老的规则，如 果诉讼中有某一事项需要特殊知识与能力，那么通过在该方面(通过研究或实践)有所特长的证人获得有关证据，此类证人就被称为‘专家证人’”。{2}英国证 据法理论将专家证人就案件事实所提出的意见称为“专家意见证据”expert opinion evidence)，在证据分类上，属于言辞证据的一种，是一种特殊的意见证据。而美国证据法理论将此种证据称为“专家证据”(expert testimony)。《布莱克法律词典》对此的解释是“熟悉相关问题或者受过相关领域内的训练的人提供的关于科学技术的、专业的或者其他特殊问题的证 据”。{3}有专家认为，受美国法影响，我国许多学者都倾向于使用“专家证据”这一概念，但“釆用‘专家意见’这一提法更为妥当，因为作为证据的并不是专 家本身，而是专家证人就诉讼中某一具体事项出具的意见”。{4}事实上，就专家证人协助查明技术事实的作用而言，无论是采用“专家意见证据”或“专家证 据”，抑或表述为“专家证言”{5}，都没有本质上的差异，本文釆用“专家证人意见”的表述。
(二)专家证人制度运用的法律依据
目前，我国立法及司法解释中并没有明确的专家证人概念，更无有关专家证人选任、专家证人权利义务、专家证人出庭程序以及专家意见运用等具体内容的规定。在审判实践中，适用专家证人制度的法律依据主要是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“民事证据规定司法解释”)第61条 第1款的规定，即“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当 事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行 对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”在该司法解释的起草说明及相关著作文献中，通常将“具有专门知识的人员”称之为诉讼辅助人。由于“具有 专门知识的人员”主要是各类专家，故也被称为“专家辅助人”。2013年1月1日生效的新修改的《民事诉讼法》将上述内容明确规定在第79条，即“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”从严格意义上说，修改后的《民事诉讼法》及“民事证据规定司法解释”创设的仅仅是专家辅助人制度，在性质上属于当事人的专家证人，并不是真正意义上的专家证人制度，但其毕竟为专家证人制度在我国民事诉讼中的运用及其未来发展提供了法律空间。为表述方便，在本文中将使用“专家证人”的概念。
(三)专家证人制度的模式选择及其制度创新
我国现行法为专家证人制度的适用提供了法律依据，但就制度资源而言，尚不足以解决司法实践对技术事实查明的现实需求。以知识产权诉讼为例，现行法规定 的当事人专家证人制度，虽然从形式上体现了诉讼对抗，即当事人可以通过申请专家证人出庭增强其诉讼能力，但距离真正发挥诉讼上攻击和防御作用且实现高效查 明技术事实的目的还有较大差距。主要表现在：
(1)专家证人需由当事人向法庭提出申请，
当事人不主动申请或经法庭提示后仍不提出申请，法庭能否依职权指定专家证人目前存在争议；(2)在对抗性的专家证人作证体制中，“专家证人对己方当事 人存在天然的偏袒性”，{6}“专家总是会为了己方当事人遮蔽某些观点”，{7}“在诉讼程序中，当事人聘请的专家证人如何保持中立一直是各方面争议的焦 点”。{8}因此，即使当事人可以聘请专家证人出庭，协助法庭查明技术事实，但缺乏技术背景的法官事实上很难当庭就专家意见作出恰当而准确的判断，如果仅 有一方专家证人出庭，很难围绕专家意见深入组织法庭质询和辩论，有的案件仍需庭后再咨询专家或组织司法技术鉴定加以验证。基于上述原因，导致在对专家证人 制度最有需求的知识产权审判领域，各地法院适用专家证人的案件很少，法官更倾向于依靠司法技术鉴定方式查明技术事实。现行专家证人制度的局限性促使司法实 践进行制度创新，拓展现行法的适用空间。近年来，江苏省高级人民法院在若干涉及机械、化学、植物新品种等领域的技术类案件中，釆取当事人专家证人和法庭专 家证人共同出庭的方式，直接查明技术事实，取得了初步经验。主要有以下几方面。
一是准许当事人申请专家证人出庭。通常在案件受理之初当事人不会立即提出专家证人申请，而随着诉讼进程，如果涉案技术问题争议极大且专业性很强，当事 人会倾向于申请专家证人出庭，以影响法官心证，说服法庭支持己方的诉讼主张。在准许一方当事人申请的同时，法庭会及时告知对方当事人同样有权提出申请，以 确保双方当事人权利平等和诉讼力量均衡。以及形成有效的诉辩对抗。
二是直接要求当事人申请专家证人出庭。根据个案情形，即使当事人未主动申请，法庭也可以在开庭前直接要求双方提交专家证人出庭。在技术事实争议特别大 的一些案件中，明确要求当事人提交专家证人十分必要。因为有的案件诉讼代理人因自身缺乏技术背景，常常对技术事实一知半解陈述不清，常导致庭审质证无法顺 利进行。
三是法庭直接指定专家证人出庭。针对技术事实特别疑难复杂，且当事人争议激烈的案件，在当事人聘请专家证人的同时，法庭亦同时指定法庭的专家证人出 庭。因为，一些专业性很强的案件，法庭对双方或一方当事人聘请的专家证人的专家意见是否客观、中立有时也难以作出判断，因此通过指定专家证人出庭的方式， 可以有效协助法庭向当事人的专家证人询问，并进行技术事实判断。
法庭指定专家证人出庭参与知识产权诉讼已经显示出优越性和必要性，但其法律依据依然是实践中面临的困惑。修改后的《民事诉讼法》第79条首次从立法上明确规定了专家证人制度，但仍没有超出司法解释规定的内容。值得关注的是，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条 规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业 人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问，由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业 人员可以对鉴定人进行询问。”该规定明确当事人和人民法院都有权启动专家证人程序。“在行政诉讼中，由于原告相对人和行政主体可能在经济实力、诉讼经验上 存在巨大差异，从而容易形成选任的专家证人能力不同而造成双方诉讼地位失衡”，法官根据案情在当事人选任的专家之外指定专家证人，“这种做法能够有效地帮 助法官全面公正地面对各方专家证言，也能减少行政诉讼双方在专业知识上的差异对‘平衡’造成的破坏”。{9}相比较于行政诉讼，在知识产权诉讼中设置法庭 专家证人制度亦具有相同的必要性：一是尽管绝大多数技术类案件的双方当事人本身就是技术专家，但仍有一些案件的当事人在专业知识及经济实力、诉讼能力方面 存在差异，如果法庭不提供专家证人帮助，有可能导致诉讼失衡。二是鉴于诉讼地位的特殊性，当事人的专家证人意见是否中立和客观，缺少必要且有效的制衡，而 法庭专家证人，包括鉴定专家等共同出庭，在专家论证式的法庭调查氛围中，专家身份及其科学良知所形成的有形或无形的制约力量，有利于促使各方专家发表相对 中立和客观的意见。三是法庭对当事人专家证人发表的意见是否符合科学原理，有时难以作出判断，而法庭专家证人参与庭审质证，可以直接增强法庭对技术事实的 判断能力。鉴于此，目前知识产权诉讼中完全可以借鉴行政诉讼专家证人的规定，允许法庭直接指定法庭专家证人出庭，这不仅符合民事诉讼证据规则的精神，也将 为未来全面建立和完善专家证人制度积累经验。
二、适用专家证人制度的基本做法(一)适用专家证人制度案件的选择
有资料显示，在美国约有60%的案件使用专家证人制度。{10}另有资料显示，加利福尼亚州高等法院在20世纪80年代末审理的案件中，有专家证人出 庭的占86%，平均每个案件中有3.3个专家证人。一些评论家认为，美国的司法程序已经变成由专家审理的程序。{11}由此，在美国“面临的问题不是如何 鼓励专家参加诉讼，而是如何有效控制专家参加诉讼，如何有效地分辨专家证言的真伪”。而我国民事诉讼继承大陆法系司法的传统，对技术类知识产权纠纷案件、 医疗纠纷案件等主要釆取司法鉴定方式查明事实。仅就知识产权诉讼而言，目前司法面临的问题不是“如何有效控制专家参加诉讼”，而是如何积极推动该制度实 施，并通过一定案件数量的积累，总结经验，完善机制，促进有关专家证人制度立法和司法解释的发展，以满足日益增长的司法实践的需求。
目前在知识产权诉讼中制约专家证人出庭的不利因素有以下几方面：一是审判理念与习惯的制约。法官对当事人的专家证人意见可能存在着某种天然的不信任， 普遍倾向于釆取司法技术鉴定，以减少事实查明和裁判的风险{12}二是各种不确定因素的制约。选择专家证人的环节复杂且耗时较长，如果专家证人系数人且均 在外地工作，因专家普遍工作繁忙，法庭协调各位专家确定开庭时间往往颇费周折。庭审后如果各方专家证人意见观点分歧较大，法官无法通过专家意见得出明确结 论，仍存在启动鉴定程序的可能性，反而影响审判效率。三是法治环境的制约。在法治环境较差的地区，专家证人，特别是法庭专家证人出庭顾虑较多，有时难以选 择到合适的专家。尽管如此，鉴于专家证人制度在技术事实查明和强化裁判说理、说服当事人服判息诉方面具有重要价值，仍需要积极探索，全力推进。具体而言， 第一步：应当充分运用现行法规定，调动当事人申请专家证人参与诉讼的积极性。可以选择一些复杂技术事实争议的案件，在开庭之前即明确要求双方当事人提交专 家证人出庭。从江苏省高级人民法院的实践看，对于法庭明确提出要求的，当事人一般均予积极配合，且二审案件的适用情况最为理想，因为一审对技术事实已经作 出认定，特别是一些案件已有鉴定意见，当事人的争点很明确，专家证人出庭所作的技术阐述及质证内容针对性很强，作用明显。第二步：选择合适的案件，尝试法 庭指定专家证人出庭。法庭专家证人的选择一是可以借助各地法院技术专家库的资源，二是通过各地科技管理部门或者大学、科研机构推荐寻找。总体而言，这一方 面要求审理法院平时注意加强与科技专家及相关部门的联系和沟通，另一方面也要求专家对知识产权审判有着较高的认同感和配合度。专家证人制度，特别是法庭专 家证人制度的建立与完善，尽管困难重重，但稳步推进是知识产权审判的必然趋势。
(二)专家证人适格性标准的确定和审查
专家证人适格性标准，是指具备什么条件的人才有资格提出专家意见或专家证言。按照美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)第702条规定，专家证人 是指“因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或其他的形式就此作证”。{13}在美国证据法上专家证人的标准并不很高，“这 里的专家，显然是广义含义上的专家。在规则范围内的专家，不仅是最严格意义上的专家，例如医生、物理学家和建筑师，而且包括有时叫做‘熟练’ (skilled)证人的巨大群体，例如就土地价值作证的银行家或者土地所有者可以作为专家证人。”“在评估专家资格时应当自由和灵活。审判法院在就某一 特定事项确定专家资格时，具有很大的自由裁量权。”{14}
在知识产权诉讼中，专家证人适格性标准不必确定得过高，即不必是相关领域内声名卓著的专家，但必须符合以下两方面要求：(1)接受过系统教育、专门训 练或具有实践经验；(2)其所受系统教育、专门训练或具有实践经验与涉案专业相关。一般来说，“专家证人对于相关领域必须拥有充分的知识和技能”，“这种 知识可能单独来自于对某一领域的学习(如教育)，也可能单独来自于其他领域的实践(如经验)，或者更为常见的二者兼而有之。”{15}
一是专家证人的适格性标准虽然不宜确定得过高，但涉及复杂科学技术事实的认定，当事人或法庭选择具有高级职称、在专业领域具有一定影响力和丰富经验的 专家证人，有助于增强法庭对专家证人意见的釆信度。从江苏省高级人民法院实践看，专家证人的专业权威性越高，尤其是在有若干专家证人出庭时，专家证人意见 的可靠性越会明显增强，且对法庭最终认定技术事实会产生重要影响。
二是对涉及交叉学科知识的案件，专家证人的选择领域应当扩大到相关学科领域，专家证人意见的多角度和多学科性有助于准确查明技术事实。例如，江苏省高 级人民法院在审理一起化学发明专利侵权纠纷案中，对涉案“一种海绵状泡沬镍的制备方法”发明专利争议组织专家论证，出庭6名专家证人涉及物理电子学、纳米 薄膜电子学、真空镀膜技术、化学、金属电沉积和金属腐蚀领域、物理学纳米喷射机理等多个学科，专家从不同学科角度发表了专家意见。
三是相关领域具有丰富经验的普通技术人员也可以作为专家证人出庭。什么样的普通技术人员可以出庭发表专家证言，取决于争议技术事实与其职业身份和技能 的关联度。例如，在江苏省高级人民法院二审审理的一起涉及化学产品生产的技术转让合同纠纷案中，原告受让方出庭的两名证人都只是化工企业的普通技术人员， 在庭审过程中，被告转让方是大学在读化学专业硕士研究生，其就证人的大专学历质疑证人的适格性。从庭审询问及质证最终结果来看，证人虽然不具有较高学历和 高级专家身份，但因涉案化工产品生产技术并不高深，证人所表现出来的专业知识和对技术的理解能力，完全符合所属领域“熟练”技术人员的要求，符合专家证人 适格性的最低要求。
对专家证人的适格性审查包括：(1)当事人在庭前应当提交专家证人出庭的申请，并提交专家证人情况简介，包括专家证人姓名、工作单位、职务和技术职 称、个人简历(工作简历及主要学历和海外学习经历)、主要学术成就和科研成果(包括著述、论文、负责完成的重大项目、取得的重大科研成果奖项等)。(2) 开庭时由专家证人就其专家资格和身份向法庭作出说明，并由法庭及对方当事人核对其身份证、工作证及专业资质等相关证明文件，专家还应当提供能够证明其在相 应当领域学术有影响力的著述论文等资料。(3)专家证人适格性的异议。从司法实践看，许多案件所涉技术领域很窄，专家证人彼此之间或是熟悉，或有所耳闻， 当事人明确提出异议的并不多见，而最有可能的异议包括，专家证人不属于案涉技术领域的专家，或者专家证人之间具有师生关系等。由于一些案件专业范围很窄， 专家选择余地不大，故对上述异议，应当由当事人提供证据加以证明，再由法庭加以判断。
(三)专家证人出庭的庭审方式
根据“民事证据规定司法解释”的规定，专家意见的釆信必须经过庭审质证，但司法解释并没有对庭审质证的方式作出指引性规定。目前审判实践存在以下突出 问题：一是询问专家证人的提问与技术问题无关，无谓耗费庭审时间；二是对专家证人的提问过于“法律技巧化”，即以类似于诘问或盘问的方式，使用“法言法 语”询问技术问题，导致专家不知所云且不知如何回答，这不仅影响专家证人作证的效果，也影响法庭对技术事实的查明。因此，有必要对专家证人出庭的相关问题 进行深入探讨。
1.专家证人与一般证人的区别
一般证人是事实证人，其所了解的信息仅仅是根据其记忆中感官感知的有关案件事实的复述，其出庭只能就“所知道的案件情况”发表证言；而专家证人是特殊 证人，专家证人作为技术问题的专家，是根据其掌握的专门知识、技能和实践经验就涉案相关科学技术“专门性”问题向法庭作出阐述，在性质上属于专家论证。专 家证人出庭发表专家意见，包括庭审中对其他专家证人提出询问，专家证人相互之间对质，专家证人向鉴定人提出询问等都必须围绕“专门性”问题进行。在有各方 专家证人和法庭专家证人共同出庭的情况下，专家证人之间对技术问题所作的陈述和讨论，属于法庭主持下召开的专家论证会。
一、专家证人制度的模式选择
(一)专家证人和专家意见的学理分析
在证据法领域，专家证人是英美法上的概念。《布莱克法律词典》对专家证人如此定义：“专家证人”是指“因接受教育和训练或者具有专业技术和经历适格的 证人，提供关于科学技术的或者其他特殊的关于事实问题的证据，也称技术证人”{1}。英国法在学理上对专家证人的定义是：“作为普通法一项古老的规则，如 果诉讼中有某一事项需要特殊知识与能力，那么通过在该方面(通过研究或实践)有所特长的证人获得有关证据，此类证人就被称为‘专家证人’”。{2}英国证 据法理论将专家证人就案件事实所提出的意见称为“专家意见证据”expert opinion evidence)，在证据分类上，属于言辞证据的一种，是一种特殊的意见证据。而美国证据法理论将此种证据称为“专家证据”(expert testimony)。《布莱克法律词典》对此的解释是“熟悉相关问题或者受过相关领域内的训练的人提供的关于科学技术的、专业的或者其他特殊问题的证 据”。{3}有专家认为，受美国法影响，我国许多学者都倾向于使用“专家证据”这一概念，但“釆用‘专家意见’这一提法更为妥当，因为作为证据的并不是专 家本身，而是专家证人就诉讼中某一具体事项出具的意见”。{4}事实上，就专家证人协助查明技术事实的作用而言，无论是采用“专家意见证据”或“专家证 据”，抑或表述为“专家证言”{5}，都没有本质上的差异，本文釆用“专家证人意见”的表述。
(二)专家证人制度运用的法律依据
目前，我国立法及司法解释中并没有明确的专家证人概念，更无有关专家证人选任、专家证人权利义务、专家证人出庭程序以及专家意见运用等具体内容的规定。在审判实践中，适用专家证人制度的法律依据主要是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“民事证据规定司法解释”)第61条 第1款的规定，即“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当 事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行 对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”在该司法解释的起草说明及相关著作文献中，通常将“具有专门知识的人员”称之为诉讼辅助人。由于“具有 专门知识的人员”主要是各类专家，故也被称为“专家辅助人”。2013年1月1日生效的新修改的《民事诉讼法》将上述内容明确规定在第79条，即“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”从严格意义上说，修改后的《民事诉讼法》及“民事证据规定司法解释”创设的仅仅是专家辅助人制度，在性质上属于当事人的专家证人，并不是真正意义上的专家证人制度，但其毕竟为专家证人制度在我国民事诉讼中的运用及其未来发展提供了法律空间。为表述方便，在本文中将使用“专家证人”的概念。
(三)专家证人制度的模式选择及其制度创新
我国现行法为专家证人制度的适用提供了法律依据，但就制度资源而言，尚不足以解决司法实践对技术事实查明的现实需求。以知识产权诉讼为例，现行法规定 的当事人专家证人制度，虽然从形式上体现了诉讼对抗，即当事人可以通过申请专家证人出庭增强其诉讼能力，但距离真正发挥诉讼上攻击和防御作用且实现高效查 明技术事实的目的还有较大差距。主要表现在：
(1)专家证人需由当事人向法庭提出申请，
当事人不主动申请或经法庭提示后仍不提出申请，法庭能否依职权指定专家证人目前存在争议；(2)在对抗性的专家证人作证体制中，“专家证人对己方当事 人存在天然的偏袒性”，{6}“专家总是会为了己方当事人遮蔽某些观点”，{7}“在诉讼程序中，当事人聘请的专家证人如何保持中立一直是各方面争议的焦 点”。{8}因此，即使当事人可以聘请专家证人出庭，协助法庭查明技术事实，但缺乏技术背景的法官事实上很难当庭就专家意见作出恰当而准确的判断，如果仅 有一方专家证人出庭，很难围绕专家意见深入组织法庭质询和辩论，有的案件仍需庭后再咨询专家或组织司法技术鉴定加以验证。基于上述原因，导致在对专家证人 制度最有需求的知识产权审判领域，各地法院适用专家证人的案件很少，法官更倾向于依靠司法技术鉴定方式查明技术事实。现行专家证人制度的局限性促使司法实 践进行制度创新，拓展现行法的适用空间。近年来，江苏省高级人民法院在若干涉及机械、化学、植物新品种等领域的技术类案件中，釆取当事人专家证人和法庭专 家证人共同出庭的方式，直接查明技术事实，取得了初步经验。主要有以下几方面。
一是准许当事人申请专家证人出庭。通常在案件受理之初当事人不会立即提出专家证人申请，而随着诉讼进程，如果涉案技术问题争议极大且专业性很强，当事 人会倾向于申请专家证人出庭，以影响法官心证，说服法庭支持己方的诉讼主张。在准许一方当事人申请的同时，法庭会及时告知对方当事人同样有权提出申请，以 确保双方当事人权利平等和诉讼力量均衡。以及形成有效的诉辩对抗。
二是直接要求当事人申请专家证人出庭。根据个案情形，即使当事人未主动申请，法庭也可以在开庭前直接要求双方提交专家证人出庭。在技术事实争议特别大 的一些案件中，明确要求当事人提交专家证人十分必要。因为有的案件诉讼代理人因自身缺乏技术背景，常常对技术事实一知半解陈述不清，常导致庭审质证无法顺 利进行。
三是法庭直接指定专家证人出庭。针对技术事实特别疑难复杂，且当事人争议激烈的案件，在当事人聘请专家证人的同时，法庭亦同时指定法庭的专家证人出 庭。因为，一些专业性很强的案件，法庭对双方或一方当事人聘请的专家证人的专家意见是否客观、中立有时也难以作出判断，因此通过指定专家证人出庭的方式， 可以有效协助法庭向当事人的专家证人询问，并进行技术事实判断。
法庭指定专家证人出庭参与知识产权诉讼已经显示出优越性和必要性，但其法律依据依然是实践中面临的困惑。修改后的《民事诉讼法》第79条首次从立法上明确规定了专家证人制度，但仍没有超出司法解释规定的内容。值得关注的是，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条 规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业 人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问，由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业 人员可以对鉴定人进行询问。”该规定明确当事人和人民法院都有权启动专家证人程序。“在行政诉讼中，由于原告相对人和行政主体可能在经济实力、诉讼经验上 存在巨大差异，从而容易形成选任的专家证人能力不同而造成双方诉讼地位失衡”，法官根据案情在当事人选任的专家之外指定专家证人，“这种做法能够有效地帮 助法官全面公正地面对各方专家证言，也能减少行政诉讼双方在专业知识上的差异对‘平衡’造成的破坏”。{9}相比较于行政诉讼，在知识产权诉讼中设置法庭 专家证人制度亦具有相同的必要性：一是尽管绝大多数技术类案件的双方当事人本身就是技术专家，但仍有一些案件的当事人在专业知识及经济实力、诉讼能力方面 存在差异，如果法庭不提供专家证人帮助，有可能导致诉讼失衡。二是鉴于诉讼地位的特殊性，当事人的专家证人意见是否中立和客观，缺少必要且有效的制衡，而 法庭专家证人，包括鉴定专家等共同出庭，在专家论证式的法庭调查氛围中，专家身份及其科学良知所形成的有形或无形的制约力量，有利于促使各方专家发表相对 中立和客观的意见。三是法庭对当事人专家证人发表的意见是否符合科学原理，有时难以作出判断，而法庭专家证人参与庭审质证，可以直接增强法庭对技术事实的 判断能力。鉴于此，目前知识产权诉讼中完全可以借鉴行政诉讼专家证人的规定，允许法庭直接指定法庭专家证人出庭，这不仅符合民事诉讼证据规则的精神，也将 为未来全面建立和完善专家证人制度积累经验。
二、适用专家证人制度的基本做法(一)适用专家证人制度案件的选择
有资料显示，在美国约有60%的案件使用专家证人制度。{10}另有资料显示，加利福尼亚州高等法院在20世纪80年代末审理的案件中，有专家证人出 庭的占86%，平均每个案件中有3.3个专家证人。一些评论家认为，美国的司法程序已经变成由专家审理的程序。{11}由此，在美国“面临的问题不是如何 鼓励专家参加诉讼，而是如何有效控制专家参加诉讼，如何有效地分辨专家证言的真伪”。而我国民事诉讼继承大陆法系司法的传统，对技术类知识产权纠纷案件、 医疗纠纷案件等主要釆取司法鉴定方式查明事实。仅就知识产权诉讼而言，目前司法面临的问题不是“如何有效控制专家参加诉讼”，而是如何积极推动该制度实 施，并通过一定案件数量的积累，总结经验，完善机制，促进有关专家证人制度立法和司法解释的发展，以满足日益增长的司法实践的需求。
目前在知识产权诉讼中制约专家证人出庭的不利因素有以下几方面：一是审判理念与习惯的制约。法官对当事人的专家证人意见可能存在着某种天然的不信任， 普遍倾向于釆取司法技术鉴定，以减少事实查明和裁判的风险{12}二是各种不确定因素的制约。选择专家证人的环节复杂且耗时较长，如果专家证人系数人且均 在外地工作，因专家普遍工作繁忙，法庭协调各位专家确定开庭时间往往颇费周折。庭审后如果各方专家证人意见观点分歧较大，法官无法通过专家意见得出明确结 论，仍存在启动鉴定程序的可能性，反而影响审判效率。三是法治环境的制约。在法治环境较差的地区，专家证人，特别是法庭专家证人出庭顾虑较多，有时难以选 择到合适的专家。尽管如此，鉴于专家证人制度在技术事实查明和强化裁判说理、说服当事人服判息诉方面具有重要价值，仍需要积极探索，全力推进。具体而言， 第一步：应当充分运用现行法规定，调动当事人申请专家证人参与诉讼的积极性。可以选择一些复杂技术事实争议的案件，在开庭之前即明确要求双方当事人提交专 家证人出庭。从江苏省高级人民法院的实践看，对于法庭明确提出要求的，当事人一般均予积极配合，且二审案件的适用情况最为理想，因为一审对技术事实已经作 出认定，特别是一些案件已有鉴定意见，当事人的争点很明确，专家证人出庭所作的技术阐述及质证内容针对性很强，作用明显。第二步：选择合适的案件，尝试法 庭指定专家证人出庭。法庭专家证人的选择一是可以借助各地法院技术专家库的资源，二是通过各地科技管理部门或者大学、科研机构推荐寻找。总体而言，这一方 面要求审理法院平时注意加强与科技专家及相关部门的联系和沟通，另一方面也要求专家对知识产权审判有着较高的认同感和配合度。专家证人制度，特别是法庭专 家证人制度的建立与完善，尽管困难重重，但稳步推进是知识产权审判的必然趋势。
(二)专家证人适格性标准的确定和审查
专家证人适格性标准，是指具备什么条件的人才有资格提出专家意见或专家证言。按照美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)第702条规定，专家证人 是指“因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或其他的形式就此作证”。{13}在美国证据法上专家证人的标准并不很高，“这 里的专家，显然是广义含义上的专家。在规则范围内的专家，不仅是最严格意义上的专家，例如医生、物理学家和建筑师，而且包括有时叫做‘熟练’ (skilled)证人的巨大群体，例如就土地价值作证的银行家或者土地所有者可以作为专家证人。”“在评估专家资格时应当自由和灵活。审判法院在就某一 特定事项确定专家资格时，具有很大的自由裁量权。”{14}
在知识产权诉讼中，专家证人适格性标准不必确定得过高，即不必是相关领域内声名卓著的专家，但必须符合以下两方面要求：(1)接受过系统教育、专门训 练或具有实践经验；(2)其所受系统教育、专门训练或具有实践经验与涉案专业相关。一般来说，“专家证人对于相关领域必须拥有充分的知识和技能”，“这种 知识可能单独来自于对某一领域的学习(如教育)，也可能单独来自于其他领域的实践(如经验)，或者更为常见的二者兼而有之。”{15}
一是专家证人的适格性标准虽然不宜确定得过高，但涉及复杂科学技术事实的认定，当事人或法庭选择具有高级职称、在专业领域具有一定影响力和丰富经验的 专家证人，有助于增强法庭对专家证人意见的釆信度。从江苏省高级人民法院实践看，专家证人的专业权威性越高，尤其是在有若干专家证人出庭时，专家证人意见 的可靠性越会明显增强，且对法庭最终认定技术事实会产生重要影响。
二是对涉及交叉学科知识的案件，专家证人的选择领域应当扩大到相关学科领域，专家证人意见的多角度和多学科性有助于准确查明技术事实。例如，江苏省高 级人民法院在审理一起化学发明专利侵权纠纷案中，对涉案“一种海绵状泡沬镍的制备方法”发明专利争议组织专家论证，出庭6名专家证人涉及物理电子学、纳米 薄膜电子学、真空镀膜技术、化学、金属电沉积和金属腐蚀领域、物理学纳米喷射机理等多个学科，专家从不同学科角度发表了专家意见。
三是相关领域具有丰富经验的普通技术人员也可以作为专家证人出庭。什么样的普通技术人员可以出庭发表专家证言，取决于争议技术事实与其职业身份和技能 的关联度。例如，在江苏省高级人民法院二审审理的一起涉及化学产品生产的技术转让合同纠纷案中，原告受让方出庭的两名证人都只是化工企业的普通技术人员， 在庭审过程中，被告转让方是大学在读化学专业硕士研究生，其就证人的大专学历质疑证人的适格性。从庭审询问及质证最终结果来看，证人虽然不具有较高学历和 高级专家身份，但因涉案化工产品生产技术并不高深，证人所表现出来的专业知识和对技术的理解能力，完全符合所属领域“熟练”技术人员的要求，符合专家证人 适格性的最低要求。
对专家证人的适格性审查包括：(1)当事人在庭前应当提交专家证人出庭的申请，并提交专家证人情况简介，包括专家证人姓名、工作单位、职务和技术职 称、个人简历(工作简历及主要学历和海外学习经历)、主要学术成就和科研成果(包括著述、论文、负责完成的重大项目、取得的重大科研成果奖项等)。(2) 开庭时由专家证人就其专家资格和身份向法庭作出说明，并由法庭及对方当事人核对其身份证、工作证及专业资质等相关证明文件，专家还应当提供能够证明其在相 应当领域学术有影响力的著述论文等资料。(3)专家证人适格性的异议。从司法实践看，许多案件所涉技术领域很窄，专家证人彼此之间或是熟悉，或有所耳闻， 当事人明确提出异议的并不多见，而最有可能的异议包括，专家证人不属于案涉技术领域的专家，或者专家证人之间具有师生关系等。由于一些案件专业范围很窄， 专家选择余地不大，故对上述异议，应当由当事人提供证据加以证明，再由法庭加以判断。
(三)专家证人出庭的庭审方式
根据“民事证据规定司法解释”的规定，专家意见的釆信必须经过庭审质证，但司法解释并没有对庭审质证的方式作出指引性规定。目前审判实践存在以下突出 问题：一是询问专家证人的提问与技术问题无关，无谓耗费庭审时间；二是对专家证人的提问过于“法律技巧化”，即以类似于诘问或盘问的方式，使用“法言法 语”询问技术问题，导致专家不知所云且不知如何回答，这不仅影响专家证人作证的效果，也影响法庭对技术事实的查明。因此，有必要对专家证人出庭的相关问题 进行深入探讨。
1.专家证人与一般证人的区别
一般证人是事实证人，其所了解的信息仅仅是根据其记忆中感官感知的有关案件事实的复述，其出庭只能就“所知道的案件情况”发表证言；而专家证人是特殊 证人，专家证人作为技术问题的专家，是根据其掌握的专门知识、技能和实践经验就涉案相关科学技术“专门性”问题向法庭作出阐述，在性质上属于专家论证。专 家证人出庭发表专家意见，包括庭审中对其他专家证人提出询问，专家证人相互之间对质，专家证人向鉴定人提出询问等都必须围绕“专门性”问题进行。在有各方 专家证人和法庭专家证人共同出庭的情况下，专家证人之间对技术问题所作的陈述和讨论，属于法庭主持下召开的专家论证会。
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