专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善

　　2.灵活变更专家证人出庭质证的庭审地点
　　在有若干专家证人出庭的情况下，除在正式法庭开庭外，法庭也可以将开庭地点变更在会议室以圆桌会议形式进行。其优点在于：一是便于传递证据材料。因为 技术类案件中相关图纸、研发资料、著作文献资料很多，专家证人在论证过程中通常需要反复传看相关资料，而在法庭内开庭传递资料受限较多。二是有利于缓解专 家证人出庭时的紧张情绪。专家证人大多缺乏庭审经历，在正式法庭内开庭，因气氛严肃紧张，其发表意见相对比较拘谨。因此，如果能够灵活变更开庭地点和形 式，有助于专家从容讨论技术问题。如果必须在正式法庭内开庭，审判长在开庭之初即可以说明“专家证人出庭实质上是法庭组织的专家论证会，希望各方专家证人 能够从观念上消融彼此在法庭上的空间距离，共同协助法庭查明技术事实”，也可有效缓解专家证人的紧张情绪。
　　3.特殊质证程序的设计
　　适当限制当事人或代理人在庭审中对专家之间讨论技术问题的干扰：(1)释明专家证人质证的内容。专家证人出庭只能就“技术问题”发表专家意见，不得涉 及具体案件事实；对专家证人的交叉询问：一是内容上应当限定于技术问题；二是询问方式上应当尽量直接、明确和具体，以专家能够听得明白的语言提问。(2) 釆取先专家后当事人的质证方式。即在当事人或代理人向法庭说明申请专家证人出庭的证明目的后，直接由专家证人之间就专业问题进行讨论和质证，而当事人或代 理人未经法庭许可不得向专家证人发问，只有在专家证人之间讨论结束后，当事人或代理人才能向专家提问。当然，上述质证顺序可以根据争议焦点划分为若干阶段 进行。
　　经验表明，在限定当事人或代理人的提问顺序后，专家证人之间的讨论更加自由且更具有学术性和专业性，基于共同的专业背景和科学良知，在当事人争议的许 多技术问题上，专家证人之间很容易通过讨论达成共识，甚至完全消除技术争议，而留给当事人或代理人提问的内容很少，因此，对于那些不能达成共识的争议，当 事人和专家证人往往也都同意提交法庭作出认定和裁决。例如，前述江苏高院审理的一起化学发明专利侵权纠纷案，6名专家证人经过一天质证，共讨论了5个有重 大争议的技术特征是否构成等同侵权的问题，庭后，所有当事人、代理人及其专家证人对庭审程序的正当性均表示认可。
　　(四)专家证人意见的审查与采信
　　我国现行《民事诉讼法》第63条 规定的法定证据有8种，包括当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定结论、勘验笔录，而专家证人意见或专家证言并没有纳入其中。对 于专家证人意见的性质及效力，学界及实务界普遍认为其属于特殊的证人证言，也有观点认为其效力甚至不及一般证人证言。而本文认为，从目前专家证人意见对认 定技术事实所发挥的独特作用看，通过庭审程序的特殊设计并结合其他证据，可以大大提升专家意见的可釆性。
　　“专家证人是确定案件事实中专业性问题的决定性力量”，{16}因此，如何有效克服专家证人的偏袒性，保持专家证人的客观中立性，是研究专家证人意见 可釆性需要重点解决的问题。毋庸置疑，法庭聘请的专家证人只对法庭负责，而当事人聘请的专家证人究竟是对当事人负责还是对法庭负责，是一个存疑的问题。本 文认为，正如国际法院在英国诉阿尔巴尼亚Corfu海峡案的判决中所称：专家证人应当以查明事实为己任。{17}就专家证人意见对认定技术事实所发挥的独 特作用来看，通过庭审程序的特殊设计并结合其他证据，可以大大提升专家意见的可釆性。为最大限度地克服专家证人的偏袒性，江苏高院在实践中釆取了以下做 法：
　　首先，约束专家证人发表意见的随意性。实践证明，有各方专家证人出庭，比较容易形成约束。专家意见随意性的某种氛围和力量。这种氛围和力量一是来自于 专家身份的约束。专家的自我约束和专家彼此之间的专业约束，两者结合可以最大限度地将专家证人对已方当事人的偏袒降到最低。二是来自于法庭的压力。法庭在 开庭之初即可作如下表述：“法庭相信，在有各方专家出庭的情况下，专家会秉持科学良知和专业知识，客观、公正和中立地发表专家意见，协助法庭查明技术事 实”。这在某种程度上也会形成对专家证人道德与科学良知的压力。一般而言，专家证人在其所属领域学术地位及学术权威性越高，其专家身份、地位、学识等因素 就越能够在一定程度上制约其发表意见的随意性，在有若干专家证人同时出庭时更是如此。目前从江苏省高级人民法院审理的知识产权案件看，专家证人出庭时故意 违背科学良知混淆视听，干扰法庭对技术事实认定的情形尚未所见，而庭审中专家意见的分歧某种程度上仍可归结为技术观点的分歧，显示出质证程序经特殊设计后 所产生的效果。
　　其次，为防止专家证人利用其学术或技术权威地位误导法庭，应当要求专家证人，主要是当事人的专家证人，提交详细说明科学依据的书面专家意见。专家证人 意见、司法技术鉴定报告并不必然具有可釆性，只有经过庭审质证并证明其具有充分的科学依据，才能作为认定技术事实的依据；否则，法庭将不予釆信。
　　再次，专家证人出庭质证的过程及所发表的意见，以及当事人的质证意见和法庭认证意见都应当明确载入判决书。例如，在原告神农大丰公司起诉省农科院、两 优培九公司等专利实施许可合同纠纷一案中，双方当事人的争议焦点是，原告2003—2004年度两优培九制种纯度“南鉴”结果大面积制种不合格，是否是因 为涉案培矮64S种子在育性敏感期遭遇到了低温冷害。对此，一审判决书作如下表述：“被告诉讼辅助人某信息工程大学(原某气象学院)环境科学系(原农业气 象系)教授姚某某出庭就杂交水稻专业问题作出说明。据姚某某在庭审中的陈述，
　　其本人有30年水稻气象研究史。从1993年起参加由袁隆平院士主持的863计划01项目101专题“水稻新品种选育和研究”，曾担任‘新育成不育系 联合生态鉴定研究’课题技术组组长，对不育系育性转换指标鉴定进行了为期7年的工作，并参与了三本论著的编写，发表30多篇论文。庭后，姚某某向法庭提交 了其本人参与编著的三本论著，即863生物高科技丛书《两系杂交水稻理论与技术》(科学出版社2001年5月版)、863生物高科技丛书《中国光、温敏雄 性不育水稻育性生态》(科学出版社2003年1月版)、《水稻光温敏核不育系生态适应性研究》(气象出版社2001年12月版)。在庭审中，姚某某发表的 主要意见是：(1)两优培九是母本培矮64S与父本9311的杂种。培矮64S如有部分株体自行授粉，产生的后代就是‘南鉴样品登记表’中的杂株‘不育 系’。(2)从‘南鉴样品登记表’看，所有杂株主要是不育系类型杂株，少量的是大青棵，无其他类型杂株。不育系类型杂株系因母本培矮64S种子自交结实所 致。(3)国家规定二级种子应达到96%的纯度。以96%为标准，原告的种子并非所有都不合格。据此可以判断：不育系类型杂株那么多的原因应是2003年 发生的连续低温。当年全省所有县市，除苏南部分地区，均遭受了强低温的影响；送检的种子部分合格、部分不合格只能说明是受低温影响。如果是母本种子质量有 问题，应当全部不合格。(4)低温危害水稻制种纯度必须具备两个条件：第一个条件必须有连续3天或3天以上的低温；第二个条件是不育系必须处于育性敏感 期。如不育系处于育性敏感期，又遇到低温，会同时产生自交种和异交种，肉眼看不出来，要在显微镜下观测花粉颜色，且稻田里去杂的方式无法剔除不育系类型杂 株。(5)抽穗扬花期制种田发现的杂株应是异型株。异型株用肉眼可以明显看出来，与培矮64S 明显不同。异型株主要有四种类型。此外，姚某某还就‘育性敏感安全期’和‘育性敏感期’的划分进行了说明。”该案一审判决书的认证意见表述如下：“一审被 告诉讼辅助人姚某某专家出庭所作专业问题的说明，原告质询后并未提出反证，鉴于姚某某本人的专家身份及其杂交水稻专业研究经历和相关著述，本院认为，姚某 某专家证言的科学性可以得到印证，本院予以釆信。”{18}
　　三、专家证人制度的进一步完善
　　从司法实践看，在知识产权审判领域合理适用专家证人制度，对于拓展技术事实查明的司法途径具有重要作用。一些看似疑难复杂的技术问题，经专家证人出庭 说明并质证后，许多情况下能够当庭解决所有技术质疑，无需再进行专家咨询或者启动技术鉴定程序，而即使需要启动上述程序，因法官对技术问题已获得相当程度 的理解，也有助于后续审理程序的进行。此外，专家证人在涉及化学、机械、电子等领域技术类案件中还可以协助进行证据保全和现场勘验，或在司法技术鉴定程序 中协助进行鉴定材料的筛选、确定和质证，并可以参与诉讼调解，从技术层面澄清双方当事人的认识误区，促使当事人合理确定诉讼预期。目前对专家证人制度需要 进一步研究和完善的问题包括以下几个方面：
　　(一)明确需要聘请专家证人案件的范围
　　在知识产权诉讼中，一些无需借助科学实验手段加以验证的技术事实争议，或者当事人对鉴定结论争议较大的案件，比较适宜推动专家证人出庭。当然，这需要 根据个案技术所属专业领域、争议特点以及其他因素合理评估启动专家证人程序的价值。美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)第702条(a)规定：“专 家的科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实”，{19}这说明，只有在此标准或情形下法庭才有必要运用专家意见证据。显 然，只有专家意见证据运用的结果能够使诉讼更为高效，审判程序更加公开和透明，裁判依据更加充分，才会成为鼓励法官改变传统审判观念和习惯，更多地选择运 用专家证人查明技术事实的主要动因。同时，还应明确，无论当事人是否聘请专家证人出庭，根据个案裁判需要，由法庭直接指定法庭专家证人出庭协助查明技术事 实是法庭的权利，这在目前我国大陆知识产权诉讼尚未建立诸如日本、我国台湾地区知识产权法院的技术调查官或技术审查官制度的情况下，更具有现实必要性。对 此，笔者曾经询问过美国法官，美国法院能否直接指定法庭专家证人出庭，美国法官也给予了肯定回答。
　　(二)明确专家证人的选任条件和资格审查方式
　　1.专家证人的适格性标准
　　根据美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)第702条规定的专家证人适格性标准的启示，应当明确专家证人的选任条件是“因知识、技能、经验、训练 或者教育而具备专家资格的证人”，{20}同时，针对知识产权案件的特点，应当明确要求专家证人提供相应的学历、资历、职称、学术成果(著述)和科研成果 (包括获奖情况)等资料以及证明材料，经法庭审查后附卷。专家证人适格性的审查，因目前互联网资讯十分发达，且技术圈范围事实上很小，一般可以采取庭前通 知当事人核查，由当事人在庭审中发表是否异议的意见。对于普通技术人员担任专家证人的适格性审查，即其是否具有与涉案技术相适应的技术水平和能力，还需要 进一步明确和细化审查的标准和方式。
　　2.专家证人的基本道德要求
　　专家证人应当品行端正，没有违法违纪记录，如在以往诉讼过程中没有作伪证或剽窃他人学术成果等不良记录。{21}目前，各地都建立了经过一定程序推荐 和审查的技术专家库。如何将专家证人的选择与各类技术专家库的使用建立有机联系，也需要研究制定规则。可以考虑专家证人优先从各类技术专家库中选择，如果 没有合适的技术专业背景的专家，再通过专家库专家的推荐扩大选择范围，以减少法庭及当事人对专家证人信用的疑虑。
　　(三)明确专家证人的权利义务和责任
　　就设置专家证人制度的目的而言，专家证人既要对当事人负责，更要对法庭负责。绝大多数知识产权案件中专家证人具有特殊学术地位和声誉，专家证人即使受 当事人聘请出庭，也应当在其专业范围内客观、中立地陈述“专门性问题”，协助法院查明技术事实。对于专家证人故意违反科学常识，发表与其专业知识背景和学 术水平不相符合意见的，可以将专家证人发表意见情况以及不予釆信的具体理由写入判决书，这同样可以起到一定的制约作用，而对于情节特别严重的，可以依法给 予民事制裁。
　　专家证人的权利包括：对案件事实的知情权，如了解案件相关技术事实，查阅相关技术资料和卷宗；与其他专家证人的对质权，主要体现为与其他专家共同讨论 涉案技术争议；向鉴定专家的询问权；拒绝当事人无理要求的权利；获得一定报酬的权利。专家证人的义务包括：认真履行当事人或法庭委托的事务，在其专业范围 内就“专门性问题”客观、中立地发表意见；接受当事人、其他专家证人、鉴定专家和法庭的询问；保守诉讼过程中知悉的各种秘密，必要时由法庭组织签署相应的 保密承诺书。
　　目前，司法解释明确规定当事人聘请专家证人的“有关费用由提出申请的当事人负担”。专家证人的费用，特别是法庭专家证人的出庭费用是否可由败诉方当事 人负担，可以作进一步研究。目前江苏省高级人民法院在聘请法庭专家证人出庭时，基本定义为专家作为公民对司法的贡献，且在聘请法庭专家证人出庭时得到了专 家的积极支持。但法庭专家证人费用负担问题，的确成为制约聘请法庭专家证人出庭的重要因素，需要从制度层面加以研究解决。
　　(四)明确专家证人参与庭审的方式
　　1.根据个案情形选择专家论证会的庭审方式美国“统一法案”(The Uniform Act)规定，不管专家由法官任命还是由当事人选择，法官都可以召集专家会议。该会议为专家证人提供一个解决他们之间在解释数据时因为观点和看法不同产生 争议的机会。会议的结果有可能达成一项完全的合意，解决双方当事人之间的纠纷，即使不能达成合意，至少也能缩小双方当事人之间争议的范围。该法案还规定， 两个或者两个以上专家证人可以在一个报告中共同提出专家意见。在庭审过程中，专家证人可以向法庭宣读个人报告或者联合报告作为其证言的一部分，并且对方律 师也可以就该报告对专家证人进行交叉询问。{22}从上述内容看，美国法及美国法院对待专家证人参与庭审的方式规定得很灵活且很务实，审前专家论证会的作 用也很明显，值得借鉴。因此，在有若干方面专家证人出庭时，以专家论证会的方式，先由专家证人充分进行技术讨论，再由当事人及代理人进行询问或交叉询问， 是行之有效的方式。而对于那些技术资料特别多(例如在江苏省高级人民法院审理的一起技术秘密侵权纠纷案件中，一方当事人提交法庭的仅“证据一”的数量就达 百份之多)，技术事实特别复杂疑难的案件，可以尝试在庭前召开专家会议，先行就相关技术争议进行讨论，缩小争议范围，提高专家证人出庭的效率和庭审质量。
　　2.对专家意见的质询
　　对此应当围绕涉案技术问题展开，其他例如专家证人与当事人之间的关系、报酬等问题是否允许询问，目前尚无案例经验，仍需要进一步研究。
　　3.明确专家意见的发表方式
　　一是专家证人意见必须详细说明所依据的科学依据和论证过程，证明是“可靠的科学技术知识”；二是专家证人除出庭进行技术说明和阐述外，对于重大技术问 题，还应当明确要求专家证人庭前或者庭后提交书面专家意见报告。目前司法实践中对于专家证人书面意见的格式没有明确要求，有的专家意见比较规范，有的则比 较简单，需要进一步加以明确。
　　(五)明确专家证人意见的可采性标准
　　为防止科技力量对审判权的控制，防止“假冒专家”、“伪科学”或“垃圾科学”进入法庭，防止专家证据的滥用，美国《联邦证据规则》(2011年重塑 版)第702条和相关判例法确定了专家证人的适格性标准、专家证据的有助性标准(即“有助于事实发现或者理解证据或认定案件的争点事实”)和专家证据的可 靠性标准(即“指是什么样的专门知识才可作为专家证据”)。{23}美国联邦最高法院在1993年道伯特(Daubert)一案判决中宣布，当一方提供科 学问题的专家证人时，提供方必须保证该专家所持有的理论或者技术如《联邦证据规则》第702条规定的含义一样，是可靠的“科学……知识”。{24}具体标 准是：(1)该项理论、技术或方法能否被验证或已被验证；(2)该项理论、技术或方法是否接受过同行的评论并发表过；(3)该项理论、技术或方法已知或潜 在的出错率是否确定，是否存在并维持可控制这一理论、技术或方法应用的标准；(4)该项理论、技术或方法在相关领域是否得到普遍接受。{25}而《联邦证 据规则》第702条对专家证据的可采性也设定了三个限定条件：一是专家证言基于足够的事实和数据；二是证言是可靠的原理和方法的产物；三是专家将这些原理 和方法可靠地适用于案件的事实。{26}目前我国司法实践中对专家证人意见的釆信标准，确定为专家证人意见必须具有充分可靠的科学依据并经过庭审质证，其 与美国证据法的“可靠性”标准本质上并无不同，但就标准表述的指引性而言，还有必要进一步明确为“可靠的科学技术知识”，{27}并抽象出相关的检测标 准，还应进一步明确，专家证人意见未能证明其具有“可靠性”(充分的科学依据)，不应釆信。同时，对于专家证人意见是否釆信及其相应的理由都应当在判决书 中作出详细阐述。
　　结语
　　专家证人制度主要是英美法系普遍适用的制度，该制度在我国司法实践中尚处于起步和探索阶段。从笔者作为法官的亲身实践和体验看，专家证人制度具有很大 的发展空间，对于切实解决技术事实认定难问题，具有重要的价值和作用。本文通过对专家证人制度在知识产权诉讼中的运用实践及其初步成效进行研究和梳理，期 望能够促进我国专家证人制度的进一步完善和发展，同时也期待更多的同行参与专家证人制度的司法实践，通过实践性力量真正推动该制度获得实质性的发展。 【注释】 作者简介：宋健，江苏省高级人民法院知识产权庭庭长，审判委员会委员
　　{1} A witness qualified by knowledge, skill, experience, training, or education to provide a scientific, technical, or other specialized opinion about the evidence or a fact issue. Fed. R. Evid.702-706.—— Also termed skilled witness. See EXPERT; DAUBERT TEST.[Cases:CriminaI Law 478-480； Evidence 535-546. C.J.S. Criminal Law §§1070-1071； Evidence §§521，523-527，599-600，612-617，619-625，628-630，632，634-638，644，649-653，656-660，666-668，670-671，673-678，680-682，685-686，688.] BLACK'S LAW DICTIONARY 1633(8th ed.2004)1070-1071； Evidence §§521，523-527，599-600，612-617，619-625，628-630，632，634-638，644，649-653，656-660，666-668，670-671，673-678，680-682，685-686，688.] BLACK'S LAW DICTIONARY 1633(8th ed.2004).