知识产权行为保全制度研究
来源：《知识产权》2014年第11期 作者： 宋鱼水，杜长辉，冯刚，蒋利玮 时间：2015-02-05 阅读数:
行为保全，又称为临时禁令，是指在终审判决作出前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。为了履行入世承诺，我国2000年修改的专利法和 2001年修改的商标法、著作权法规定了诉前停止侵犯知识产权制度。随后，最高人民法院出台了相关的司法解释。2012年修改的民事诉讼法则统一规定了行 为保全制度，将适用范围扩展到整个民事诉讼领域，并且增加了责令被申请人作出一定行为的规定。在具体运行过程中，知识产权行为保全制度主要解决三个问题： 什么情况下适用、具体如何操作，以及做错了如何救济，即行为保全的适用条件、相关程序以及申请行为保全错误损害赔偿。
一、行为保全的适用条件
根据现行司法解释[1]的规定，法院作出诉前停止侵犯知识产权裁定时，应当审查：（1）是否构成侵权；（2）不采取保全措施，是否会对申请人造成难以弥补的损害；（3）担保；（4）采取措施不损害社会公共利益。[2]以下对行为保全适用条件具体展开讨论。
（一）胜诉可能性
司法解释规定中使用的是“是否构成侵权”的表述，但更合理的表述应当是侵权可能性，因为没有经过完整的诉讼程序，不应当直接确定是否构成侵权。鉴于 2012年民事诉讼法将行为保全的适用范围扩展到整个民事诉讼领域，不再局限于知识产权侵权案件，因此，此处使用胜诉可能性的表述。
考虑胜诉可能性的目的在于避免作出错误的行为保全，避免当事人滥用申请权。在我国司法实践中，作出行为保全应当要求申请人具有多大的胜诉可能性历来是 争议较大的问题。有观点认为，行为保全是一种特别的救济手段，条件过于宽松容易造成权利滥用，因此应当采取较高的胜诉可能性标准，只有在申请人的胜诉可能 性达到“确定无疑”或者“基本无误”的情况下才能考虑作出行为保全。但是，法院作出行为保全裁定并不经历举证、质证、辩论等诉讼程序，相当一部分案件甚至 没有听取被申请人的意见，要求法官对胜诉可能性作出“基本无误”的判断不仅在客观上存在困难，而且没有经过完整的诉讼程序就认定申请人基本可以胜诉不免有 未审先判的嫌疑。对胜诉可能性的要求高，固然会减少错误的行为保全，但是过高的胜诉可能性要求将明显限制行为保全制度的适用范围，无法充分发挥制度功能， 不利于及时有效保护权利人。同时，审查胜诉可能性并非避免错误的唯一途径，要求当事人提供担保可以发挥同样的功能。因此，对于胜诉可能性的要求应当采取一 个相对灵活的标准，在避免错误与保护申请人权利之间寻求平衡。
从比较法的角度来看，英国法院对胜诉可能性的要求比较低，采取了“实质性争议”标准。1975年的美国氰胺公司案被认为确定了临时禁令的审查方式。在 该案中，法院认为，“当双方当事人的权利需要在查清案件事实后才能作出判断时，法庭在审理临时禁令申请时所能依据的证据并不完整。证据均以书面形式作出， 且证人的证言并没有经过双方当事人质证。因此，若严格按照法律要求执行，只有当审理案件的法官认为原告的胜诉可能性在50％以上，原告的申请才可以得到支 持，这违背了临时禁令相关法律的本意”，“在法官行使自由裁量权过程中，诸如‘较大可能’、‘基本证明’或者‘证明较强的基本证明’的要求，使部分法官对 临时禁令的目的产生了误解。法庭需要证明原告的申请不是没有意义的或者无理取闹（not frivolousor vexatious），换言之，原告确实有一个严肃的需要法院审理的争议（a serious question to betried）”。[3]
在美国，专利案件中颁发临时禁令，申请人需要证明：（1）以优势证据证明侵权成立；（2）被控侵权人将无法以清楚和有说服力的证据证明专利无效或不可 执行。[4]对于专利有效性，美国法院传统上采取无可争辩标准，即要求专利在其他民事判决中被认定为有效专利，或者同行业竞争者在较长时间内没有对专利有 效性进行质疑。但是在1985年，美国联邦巡回上诉法院抛弃了无可争辩标准，使用“清楚显示”标准，理由是，其他类型的知识产权，比如版权、商标对临时禁 令的证明标准只是“清楚显示”标准，专利有效性没有理由要求更高；临时禁令只是临时性救济，无可争辩标准应当是永久禁令时适用的标准。根据“清楚显示”标 准，专利局颁发专利证书作为专利权是否有效的重要证据。[5]
在德国、日本和我国台湾地区，根据保全对象不同，保全程序分为假扣押和假处分，前者保全对象是金钱债权，后者保全对象是非金钱债权。假处分又分为两 种：一种是以物的交付或者其他行为为标的的假处分，一种是确定临时状态的假处分。以行为为标的的假处分和确定临时状态的假处分相当于我国的行为保全，但是 以物的交付为标的的假处分更近似于我国的财产保全。假处分要求申请人对保全的请求权进行释明。释明意味着不要求严格的证明，一般使用申请人的宣誓或者书 证。申请人可以通过提供担保以弥补上述释明内容的欠缺。[6]
在法国，有紧急审理程序和依申请作出裁定的程序。紧急审理程序，是指法律赋予受理该诉讼的法官命令立即采取必要措施的权利的情况下，应一方当事人请 求，另一方当事人到场或传唤其到场后，作出的临时性裁定。依申请作出裁定的程序，是指在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下，不经对席审理作出的临时 性裁定。依紧急审理程序作出紧急裁定必须具有明确性。明确性是指当事人间对权利归属不存在争议或对证据不存在实质上的争议。在法国，书证具有很高的证明 力，法官主要通过听取当事人的主张和书证得出是否具备“明确性”的心证。依一方申请作出裁定的程序中，救济的紧迫性往往使得“明确性”的条件被忽略。 [7]
总体上来看，除了法国以外，世界上主要国家和地区对于胜诉可能性的要求均较为灵活。英国采取实质性争议标准，排除滥诉和不可能胜诉的情形即可；德国、 日本和我国台湾地区只要求对请求权进行释明，同时允许以担保的方式弥补释明内容的不足；美国对于侵权成立要求优势证据，但是对于权利有效性和可执行性等问 题则采取推定成立的态度。借鉴域外经验，结合前述分析，对于胜诉可能性的要求应当首先排除明显没有胜诉可能性或者胜诉可能性较低的情形；其次，对于胜诉可 能性的要求应当采取一个相对灵活的态度，要与难以弥补的损害、双方利益平衡、担保等其他因素进行综合考虑，整体判断，而不应当机械设定一个等同划一的标 准。
（二）难以弥补的损害
存在难以弥补的损害是设立行为保全制度的正当性依据。正是因为存在事后赔偿难以弥补的损害，才有必要在损害赔偿制度之外，设立行为保全制度，允许当事 人在法院作出终局判决之前，申请法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为。难以弥补的损害是行为保全制度中最为核心的概念。不能准确理解难以弥补的 损害，就无法理解行为保全制度。
按照布莱克法律词典的解释，“难以弥补损害规则”（irreparable-injury rule），是指只有存在难以弥补的损害时才能采取禁令等衡平法救济方式。[8]“难以弥补的损害”（irreparableinjury），则是指难以 计算或者通过金钱赔偿难以救济的损害，因此通常被认为可以通过禁令制度予以救济。[9]有的词典还将“难以弥补的损害”定义为金钱赔偿难以救济或难以恢复 原状的损害，例如砍伐遮阴树、污染河流、拒绝向儿童提供必需的医疗、拒绝支撑容易导致建筑物倒塌的洞穴、拆除建筑物，等等。[10]
从上述定义来看，“难以弥补的损害”首先应当从行为保全制度与损害赔偿制度之间的关系来理解，即“难以弥补的损害”对应的是损害赔偿制度的缺陷，是指 申请人通过诉讼得到胜诉判决的情形下，存在执行判决仍不能弥补的损害或者因被申请人无赔偿能力致使判决难以执行，所以有必要通过行为保全制度予以救济。我 国《民事诉讼法》第101条规定的“难以弥补的损害”与第100条 规定的“判决难以执行或造成当事人其他损害”应当作一致解释，即“难以弥补的损害”包括该案判决不能执行造成的损害不能弥补，和该案诉讼之外的损害造成损 害在本案中不能弥补。其次，“难以弥补的损害”在性质上表现为难以计算、难以恢复原状或者金钱赔偿难以救济的损害。第三，难以弥补的损害与胜诉可能性是两 个完全不同的判断过程，前者应当从损害的性质、后果进行判断，后者应当根据实体法规定从请求权的成立要件进行判断，不能根据申请人具有胜诉可能性推定其存 在难以弥补的损害。美国法院曾经在专利案件中认为，专利权的本质是排他权，专利的期限是固定的，因此对专利权的侵害是难以弥补的，只要申请人能够证明其具 较高胜诉可能性即推定难以弥补的损害成立。[11]但在2006年，美国联邦最高法院在Ebay v.Merc Exchange案中修改了前述规则，认为权利的创立不等于权利的救济，据此拒绝在专利侵权成立的情况下颁发永久禁令。[12]随后，Ebay案确定的规 则被推广适用到版权、专利领域内的临时禁令案件中。[13]可见，美国已经逐渐抛弃了根据胜诉可能性推定难以弥补损害的做法。
从我国现有司法实践来看，难以弥补的损害包括以下情形：
1.损害在性质上不可用金钱来等价计算
在申请人杨季康（笔名杨绛）与被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前行为保全案[14]中，被申请人未经许可将钱钟书、杨季康（笔名杨绛）及 钱瑗三人的私人信件公开拍卖，申请人作为著作权人或者著作权人的继承人对上述信件享有包括发表权在内的著作权。被申请人的公开拍卖行为有可能损害申请人的 发表权。发表权作为人身权利，在性质上不可用金钱来等价计算，一旦遭受损害也不可恢复。因此，公开拍卖行为对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。
2．申请人的竞争优势、市场份额等遭受难以恢复的损害
在申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案[15]中，被申请人曾签署同意函，承认下载了33个属于申请人的保 密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。经申请人数次联系，被申请人拒绝履行同意函。由于被申请人拒绝履行承诺，申请人的商业秘密存在被 披露、使用或者外泄的危险。一旦泄露，申请人依据商业秘密而享有的竞争优势荡然无存，因此被申请人可能给申请人造成的损害属于难以弥补的损害。
3．申请人在该案诉讼之外需提起其他诉讼才能充分保护权利
在申请人雅培贸易（上海）有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、北京溢炀杰商贸有限公司诉前行为保全案[16]中，申请人系涉案外观设计专 利权的被许可人并得到专利权人的明确授权提起行为保全申请。被诉侵犯涉案专利权的产品是奶粉罐，可以预计的是，被申请人主要向奶粉生产企业批发销售被诉侵 权产品，被诉侵权产品将与奶粉一并销售给最终用户，每一个销售环节都很有可能构成对涉案专利权的侵权。而每增加一个销售环节，都会造成损失扩大，侵权行为 人增多，申请维权成本增加，维权难度加大。如果不责令被申请人立即停止被诉侵权行为，即便通过诉讼最终法院支持申请人的请求，也很难制止奶粉生产企业、奶 粉销售商对于被诉侵权产品的销售，由此造成的损失难以计算。由于被申请人的行为将会导致后续的侵权行为，申请人只有通过在该案之外另行提起诉讼才能充分保 护权利，因此被申请人对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。
除了上述三种情形以外，被申请人没有赔偿能力也将会造成申请人的损害无法得到弥补。同时，在某些特定情形下，可以认定不存在难以弥补的损害。按照美国 法院的经验，主要有以下三种情形：（1）被申请人已经停止或者即将停止被诉侵权行为；（2）申请人与被申请人就双方存在的纠纷正在进行协商；（3）申请人 没有正当理由迟延提起诉讼。[17]
（三）不损害社会公共利益和平衡双方利益
现行司法解释仅规定了不损害社会公共利益，但是在英美法系，除了考虑不损害社会公共利益之外，还需要对双方的利益进行平衡，即考虑采取行为保全措施对 被申请人造成的损害是否会明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害。[18]按照英国法官的解释，考虑利益平衡的理由在于，双方最后都可能有胜诉机 会，不能过于损害任何一方的权益。[19]不损害社会公共利益和双方利益平衡还被认为是比例原则在民事保全领域中的具体适用，即在实现目标与所采取的手段 之间寻求必要的平衡。
胜诉可能性、难以弥补的损害、利益平衡、不损害社会公共利益四个因素之间可以是相互补充的关系，一个因素的弱势可以被另一个因素的强势所抵消，法院应 当对四个考虑因素进行综合考虑，整体判断。关于四个因素之间的关系，美国的波斯纳法官曾经提出“P×Hp> （1-P）× Hd”的公式，P是胜诉可能性，Hp和Hd分别是申请人和被申请人的损失，对于社会公共利益的损失，可以根据第三人受损害的具体情况，分别纳入到Hp和 Hd中。波斯纳法官认为该公式是四因素检验法的简略版。[20]
（四）担保
担保的目的在于确保行为保全错误的情形下被申请人能够得到足额的赔偿。因此，行为保全担保的金额与申请人的诉讼请求无关，应当相当于采取措施给被申请 人造成的损失。如果双方对担保数额达成一致意见，担保数额可以作为确定申请行为保全错误赔偿金额的依据。在礼泉西秦化工有限公司、咸阳西秦生物科技有限公 司诉罗门哈斯国际贸易（上海）有限公司因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案中，担保金额为500万元，法院根据案件具体情况、采取禁令的持续时间、禁 止销售产品的特性、礼泉西秦和咸阳西秦具有得以满足市场需求之销售能力、不确定的市场风险、罗门哈斯申请禁令时的主客观原因等因素及申请禁令提供担保的目 的，酌情确定损失赔偿数额为450万元。[21]
对于担保数额的确定，可以采取适当灵活的态度。如果申请人虽有一定的胜诉可能性，但是相对于被申请人优势不明显的，可以适当提高申请人的担保数额，以 减少错误行为保全发生的几率。在德国、日本和我国台湾地区，法律规定假处分的实质条件包括对保全的请求权进行释明和对假处分必要性进行释明，同时申请人可 以通过提供担保以弥补上述两项内容释明的欠缺。[22]反过来，为了减轻申请人的维权成本，避免因无力担保而导致权利得不到救济，如果申请人确实无力提供 与采取措施给被申请人造成损失相当的担保，但是作出行为保全应当考虑的四个因素均明显有利于申请人的，可以适当降低申请人的担保数额。北京市高级人民法院 关于财产保全若干问题的规定也作了类似的规定。[23]
二、行为保全程序
行为保全制度中涉及到的程序主要有：
（一）申请人主体资格
根据《民事诉讼法》第101条第1款[24]规定，“利害关系人”可以提起诉前行为保全申请。《民事诉讼法》第119条 第1项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。按照法律解释的一般规则，同一法律术语应当作相同的解释。因此，诉前行为保全申请人的主 体资格应当与民事诉讼原告主体资格保持一致。《诉前停止侵犯专利权规定》第1条[25]、《诉前停止侵犯商标权解释》第1条[26]规定，申请诉前停止侵 犯知识产权行为的申请人应当是知识产权权利人、独占许可的被许可人、以及权利人不申请时的排他许可被许可人。按照上述规定，普通许可的被许可人是否能够提 出申请并不明确。但是，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条 第2款规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。[27]从保持诉讼主体资格与行为保全申请主体资格一致的角度，普通使用许 可合同的被许可人经权利人明确授权的，也可以提起行为保全申请。事实上，在申请人雅培贸易（上海）有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、北京溢 炀杰商贸有限公司诉前行为保全案中，法院已已经允许普通许可合同被许可人在得到权利人明确授权的情况下提出行为保全申请。
根据《民事诉讼法》第100条 规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以责令其作出一定行为或 者禁止其作出一定行为。有的观点认为，诉中行为保全申请人的主体资格并不限于原告，被告也可以提出申请。我国台湾地区也有反向假处分的案例，即被诉侵犯知 识产权者请求法院允许其继续生产、销售被诉侵权产品。但是，《民事诉讼法》第100条仅规定了根据对方当事人的申请，责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为，并没有根据当事人的申请准许其作出行为的规定。因此，应当认为诉中行为保全申请主体仅限于原告，并不包括被告，至于被告向原告提起反诉，则其还是以反诉原告的名义申请行为保全。
（二）审查期限和听取被申请人的意见
根据《诉前停止侵犯专利权规定》第9条第1款[28]、第17条[29]，《诉前停止侵犯商标权解释》第9条第1款[30]、第16条规定[31]，对于诉前和诉中停止侵犯知识产权行为申请，法院应当在48小时内作出书面裁定。《专利法》第66条第3款则规定，人民法院应当自接受（诉前）申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时。2012年修订的《民事诉讼法》则又有所不同，根据该法第100条第2款、第101条第2款的规定，对于诉前行为保全申请和情况紧急的诉中行为保全申请，法院必须在48小时内作出裁定。[32]对于不属于情况紧急的诉中行为保全申请，《民事诉讼法》 没有规定审查期限。需要注意的是，所谓48小时内作出裁定，并不仅指制作完成裁定，而是指向申请人和被申请人送达裁定。需要完成的工作至少有：传唤申请人 询问、合议、汇报、缴纳担保金、制作、校核、印刷裁定、送达裁定。48小时内完成上述工作几乎是一个不可能实现的任务。
对于是否应当在作出行为保全裁定前听取被申请人的意见，《诉前停止侵犯专利权规定》第9条第2款规定，人民法院在48小时内，需要对有关事实进行核对 的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。除此之外，其余的法律和司法解释均没有相应的规定。但是，《TRIPS协定》第50条 第2款明确规定，司法机关应当有权在适当情况下，尤其是在任何迟延可能对权利持有人造成不可弥补损害的情况下，或者在证据显然有被毁灭危险的情况下，不听 取另一方的意见而采取临时措施。[33]换而言之，为了保障被申请人的基本程序权利[34]，在不属于情况紧急的情况下，应当听取被申请人的意见。只有在 紧急情况下，即任何迟延可能对权利人造成不可弥补损害的情况下，才能不听取意见而采取保全措施。因此，应当依据《
一、行为保全的适用条件
根据现行司法解释[1]的规定，法院作出诉前停止侵犯知识产权裁定时，应当审查：（1）是否构成侵权；（2）不采取保全措施，是否会对申请人造成难以弥补的损害；（3）担保；（4）采取措施不损害社会公共利益。[2]以下对行为保全适用条件具体展开讨论。
（一）胜诉可能性
司法解释规定中使用的是“是否构成侵权”的表述，但更合理的表述应当是侵权可能性，因为没有经过完整的诉讼程序，不应当直接确定是否构成侵权。鉴于 2012年民事诉讼法将行为保全的适用范围扩展到整个民事诉讼领域，不再局限于知识产权侵权案件，因此，此处使用胜诉可能性的表述。
考虑胜诉可能性的目的在于避免作出错误的行为保全，避免当事人滥用申请权。在我国司法实践中，作出行为保全应当要求申请人具有多大的胜诉可能性历来是 争议较大的问题。有观点认为，行为保全是一种特别的救济手段，条件过于宽松容易造成权利滥用，因此应当采取较高的胜诉可能性标准，只有在申请人的胜诉可能 性达到“确定无疑”或者“基本无误”的情况下才能考虑作出行为保全。但是，法院作出行为保全裁定并不经历举证、质证、辩论等诉讼程序，相当一部分案件甚至 没有听取被申请人的意见，要求法官对胜诉可能性作出“基本无误”的判断不仅在客观上存在困难，而且没有经过完整的诉讼程序就认定申请人基本可以胜诉不免有 未审先判的嫌疑。对胜诉可能性的要求高，固然会减少错误的行为保全，但是过高的胜诉可能性要求将明显限制行为保全制度的适用范围，无法充分发挥制度功能， 不利于及时有效保护权利人。同时，审查胜诉可能性并非避免错误的唯一途径，要求当事人提供担保可以发挥同样的功能。因此，对于胜诉可能性的要求应当采取一 个相对灵活的标准，在避免错误与保护申请人权利之间寻求平衡。
从比较法的角度来看，英国法院对胜诉可能性的要求比较低，采取了“实质性争议”标准。1975年的美国氰胺公司案被认为确定了临时禁令的审查方式。在 该案中，法院认为，“当双方当事人的权利需要在查清案件事实后才能作出判断时，法庭在审理临时禁令申请时所能依据的证据并不完整。证据均以书面形式作出， 且证人的证言并没有经过双方当事人质证。因此，若严格按照法律要求执行，只有当审理案件的法官认为原告的胜诉可能性在50％以上，原告的申请才可以得到支 持，这违背了临时禁令相关法律的本意”，“在法官行使自由裁量权过程中，诸如‘较大可能’、‘基本证明’或者‘证明较强的基本证明’的要求，使部分法官对 临时禁令的目的产生了误解。法庭需要证明原告的申请不是没有意义的或者无理取闹（not frivolousor vexatious），换言之，原告确实有一个严肃的需要法院审理的争议（a serious question to betried）”。[3]
在美国，专利案件中颁发临时禁令，申请人需要证明：（1）以优势证据证明侵权成立；（2）被控侵权人将无法以清楚和有说服力的证据证明专利无效或不可 执行。[4]对于专利有效性，美国法院传统上采取无可争辩标准，即要求专利在其他民事判决中被认定为有效专利，或者同行业竞争者在较长时间内没有对专利有 效性进行质疑。但是在1985年，美国联邦巡回上诉法院抛弃了无可争辩标准，使用“清楚显示”标准，理由是，其他类型的知识产权，比如版权、商标对临时禁 令的证明标准只是“清楚显示”标准，专利有效性没有理由要求更高；临时禁令只是临时性救济，无可争辩标准应当是永久禁令时适用的标准。根据“清楚显示”标 准，专利局颁发专利证书作为专利权是否有效的重要证据。[5]
在德国、日本和我国台湾地区，根据保全对象不同，保全程序分为假扣押和假处分，前者保全对象是金钱债权，后者保全对象是非金钱债权。假处分又分为两 种：一种是以物的交付或者其他行为为标的的假处分，一种是确定临时状态的假处分。以行为为标的的假处分和确定临时状态的假处分相当于我国的行为保全，但是 以物的交付为标的的假处分更近似于我国的财产保全。假处分要求申请人对保全的请求权进行释明。释明意味着不要求严格的证明，一般使用申请人的宣誓或者书 证。申请人可以通过提供担保以弥补上述释明内容的欠缺。[6]
在法国，有紧急审理程序和依申请作出裁定的程序。紧急审理程序，是指法律赋予受理该诉讼的法官命令立即采取必要措施的权利的情况下，应一方当事人请 求，另一方当事人到场或传唤其到场后，作出的临时性裁定。依申请作出裁定的程序，是指在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下，不经对席审理作出的临时 性裁定。依紧急审理程序作出紧急裁定必须具有明确性。明确性是指当事人间对权利归属不存在争议或对证据不存在实质上的争议。在法国，书证具有很高的证明 力，法官主要通过听取当事人的主张和书证得出是否具备“明确性”的心证。依一方申请作出裁定的程序中，救济的紧迫性往往使得“明确性”的条件被忽略。 [7]
总体上来看，除了法国以外，世界上主要国家和地区对于胜诉可能性的要求均较为灵活。英国采取实质性争议标准，排除滥诉和不可能胜诉的情形即可；德国、 日本和我国台湾地区只要求对请求权进行释明，同时允许以担保的方式弥补释明内容的不足；美国对于侵权成立要求优势证据，但是对于权利有效性和可执行性等问 题则采取推定成立的态度。借鉴域外经验，结合前述分析，对于胜诉可能性的要求应当首先排除明显没有胜诉可能性或者胜诉可能性较低的情形；其次，对于胜诉可 能性的要求应当采取一个相对灵活的态度，要与难以弥补的损害、双方利益平衡、担保等其他因素进行综合考虑，整体判断，而不应当机械设定一个等同划一的标 准。
（二）难以弥补的损害
存在难以弥补的损害是设立行为保全制度的正当性依据。正是因为存在事后赔偿难以弥补的损害，才有必要在损害赔偿制度之外，设立行为保全制度，允许当事 人在法院作出终局判决之前，申请法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为。难以弥补的损害是行为保全制度中最为核心的概念。不能准确理解难以弥补的 损害，就无法理解行为保全制度。
按照布莱克法律词典的解释，“难以弥补损害规则”（irreparable-injury rule），是指只有存在难以弥补的损害时才能采取禁令等衡平法救济方式。[8]“难以弥补的损害”（irreparableinjury），则是指难以 计算或者通过金钱赔偿难以救济的损害，因此通常被认为可以通过禁令制度予以救济。[9]有的词典还将“难以弥补的损害”定义为金钱赔偿难以救济或难以恢复 原状的损害，例如砍伐遮阴树、污染河流、拒绝向儿童提供必需的医疗、拒绝支撑容易导致建筑物倒塌的洞穴、拆除建筑物，等等。[10]
从上述定义来看，“难以弥补的损害”首先应当从行为保全制度与损害赔偿制度之间的关系来理解，即“难以弥补的损害”对应的是损害赔偿制度的缺陷，是指 申请人通过诉讼得到胜诉判决的情形下，存在执行判决仍不能弥补的损害或者因被申请人无赔偿能力致使判决难以执行，所以有必要通过行为保全制度予以救济。我 国《民事诉讼法》第101条规定的“难以弥补的损害”与第100条 规定的“判决难以执行或造成当事人其他损害”应当作一致解释，即“难以弥补的损害”包括该案判决不能执行造成的损害不能弥补，和该案诉讼之外的损害造成损 害在本案中不能弥补。其次，“难以弥补的损害”在性质上表现为难以计算、难以恢复原状或者金钱赔偿难以救济的损害。第三，难以弥补的损害与胜诉可能性是两 个完全不同的判断过程，前者应当从损害的性质、后果进行判断，后者应当根据实体法规定从请求权的成立要件进行判断，不能根据申请人具有胜诉可能性推定其存 在难以弥补的损害。美国法院曾经在专利案件中认为，专利权的本质是排他权，专利的期限是固定的，因此对专利权的侵害是难以弥补的，只要申请人能够证明其具 较高胜诉可能性即推定难以弥补的损害成立。[11]但在2006年，美国联邦最高法院在Ebay v.Merc Exchange案中修改了前述规则，认为权利的创立不等于权利的救济，据此拒绝在专利侵权成立的情况下颁发永久禁令。[12]随后，Ebay案确定的规 则被推广适用到版权、专利领域内的临时禁令案件中。[13]可见，美国已经逐渐抛弃了根据胜诉可能性推定难以弥补损害的做法。
从我国现有司法实践来看，难以弥补的损害包括以下情形：
1.损害在性质上不可用金钱来等价计算
在申请人杨季康（笔名杨绛）与被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前行为保全案[14]中，被申请人未经许可将钱钟书、杨季康（笔名杨绛）及 钱瑗三人的私人信件公开拍卖，申请人作为著作权人或者著作权人的继承人对上述信件享有包括发表权在内的著作权。被申请人的公开拍卖行为有可能损害申请人的 发表权。发表权作为人身权利，在性质上不可用金钱来等价计算，一旦遭受损害也不可恢复。因此，公开拍卖行为对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。
2．申请人的竞争优势、市场份额等遭受难以恢复的损害
在申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案[15]中，被申请人曾签署同意函，承认下载了33个属于申请人的保 密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。经申请人数次联系，被申请人拒绝履行同意函。由于被申请人拒绝履行承诺，申请人的商业秘密存在被 披露、使用或者外泄的危险。一旦泄露，申请人依据商业秘密而享有的竞争优势荡然无存，因此被申请人可能给申请人造成的损害属于难以弥补的损害。
3．申请人在该案诉讼之外需提起其他诉讼才能充分保护权利
在申请人雅培贸易（上海）有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、北京溢炀杰商贸有限公司诉前行为保全案[16]中，申请人系涉案外观设计专 利权的被许可人并得到专利权人的明确授权提起行为保全申请。被诉侵犯涉案专利权的产品是奶粉罐，可以预计的是，被申请人主要向奶粉生产企业批发销售被诉侵 权产品，被诉侵权产品将与奶粉一并销售给最终用户，每一个销售环节都很有可能构成对涉案专利权的侵权。而每增加一个销售环节，都会造成损失扩大，侵权行为 人增多，申请维权成本增加，维权难度加大。如果不责令被申请人立即停止被诉侵权行为，即便通过诉讼最终法院支持申请人的请求，也很难制止奶粉生产企业、奶 粉销售商对于被诉侵权产品的销售，由此造成的损失难以计算。由于被申请人的行为将会导致后续的侵权行为，申请人只有通过在该案之外另行提起诉讼才能充分保 护权利，因此被申请人对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。
除了上述三种情形以外，被申请人没有赔偿能力也将会造成申请人的损害无法得到弥补。同时，在某些特定情形下，可以认定不存在难以弥补的损害。按照美国 法院的经验，主要有以下三种情形：（1）被申请人已经停止或者即将停止被诉侵权行为；（2）申请人与被申请人就双方存在的纠纷正在进行协商；（3）申请人 没有正当理由迟延提起诉讼。[17]
（三）不损害社会公共利益和平衡双方利益
现行司法解释仅规定了不损害社会公共利益，但是在英美法系，除了考虑不损害社会公共利益之外，还需要对双方的利益进行平衡，即考虑采取行为保全措施对 被申请人造成的损害是否会明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害。[18]按照英国法官的解释，考虑利益平衡的理由在于，双方最后都可能有胜诉机 会，不能过于损害任何一方的权益。[19]不损害社会公共利益和双方利益平衡还被认为是比例原则在民事保全领域中的具体适用，即在实现目标与所采取的手段 之间寻求必要的平衡。
胜诉可能性、难以弥补的损害、利益平衡、不损害社会公共利益四个因素之间可以是相互补充的关系，一个因素的弱势可以被另一个因素的强势所抵消，法院应 当对四个考虑因素进行综合考虑，整体判断。关于四个因素之间的关系，美国的波斯纳法官曾经提出“P×Hp> （1-P）× Hd”的公式，P是胜诉可能性，Hp和Hd分别是申请人和被申请人的损失，对于社会公共利益的损失，可以根据第三人受损害的具体情况，分别纳入到Hp和 Hd中。波斯纳法官认为该公式是四因素检验法的简略版。[20]
（四）担保
担保的目的在于确保行为保全错误的情形下被申请人能够得到足额的赔偿。因此，行为保全担保的金额与申请人的诉讼请求无关，应当相当于采取措施给被申请 人造成的损失。如果双方对担保数额达成一致意见，担保数额可以作为确定申请行为保全错误赔偿金额的依据。在礼泉西秦化工有限公司、咸阳西秦生物科技有限公 司诉罗门哈斯国际贸易（上海）有限公司因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案中，担保金额为500万元，法院根据案件具体情况、采取禁令的持续时间、禁 止销售产品的特性、礼泉西秦和咸阳西秦具有得以满足市场需求之销售能力、不确定的市场风险、罗门哈斯申请禁令时的主客观原因等因素及申请禁令提供担保的目 的，酌情确定损失赔偿数额为450万元。[21]
对于担保数额的确定，可以采取适当灵活的态度。如果申请人虽有一定的胜诉可能性，但是相对于被申请人优势不明显的，可以适当提高申请人的担保数额，以 减少错误行为保全发生的几率。在德国、日本和我国台湾地区，法律规定假处分的实质条件包括对保全的请求权进行释明和对假处分必要性进行释明，同时申请人可 以通过提供担保以弥补上述两项内容释明的欠缺。[22]反过来，为了减轻申请人的维权成本，避免因无力担保而导致权利得不到救济，如果申请人确实无力提供 与采取措施给被申请人造成损失相当的担保，但是作出行为保全应当考虑的四个因素均明显有利于申请人的，可以适当降低申请人的担保数额。北京市高级人民法院 关于财产保全若干问题的规定也作了类似的规定。[23]
二、行为保全程序
行为保全制度中涉及到的程序主要有：
（一）申请人主体资格
根据《民事诉讼法》第101条第1款[24]规定，“利害关系人”可以提起诉前行为保全申请。《民事诉讼法》第119条 第1项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。按照法律解释的一般规则，同一法律术语应当作相同的解释。因此，诉前行为保全申请人的主 体资格应当与民事诉讼原告主体资格保持一致。《诉前停止侵犯专利权规定》第1条[25]、《诉前停止侵犯商标权解释》第1条[26]规定，申请诉前停止侵 犯知识产权行为的申请人应当是知识产权权利人、独占许可的被许可人、以及权利人不申请时的排他许可被许可人。按照上述规定，普通许可的被许可人是否能够提 出申请并不明确。但是，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条 第2款规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。[27]从保持诉讼主体资格与行为保全申请主体资格一致的角度，普通使用许 可合同的被许可人经权利人明确授权的，也可以提起行为保全申请。事实上，在申请人雅培贸易（上海）有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、北京溢 炀杰商贸有限公司诉前行为保全案中，法院已已经允许普通许可合同被许可人在得到权利人明确授权的情况下提出行为保全申请。
根据《民事诉讼法》第100条 规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以责令其作出一定行为或 者禁止其作出一定行为。有的观点认为，诉中行为保全申请人的主体资格并不限于原告，被告也可以提出申请。我国台湾地区也有反向假处分的案例，即被诉侵犯知 识产权者请求法院允许其继续生产、销售被诉侵权产品。但是，《民事诉讼法》第100条仅规定了根据对方当事人的申请，责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为，并没有根据当事人的申请准许其作出行为的规定。因此，应当认为诉中行为保全申请主体仅限于原告，并不包括被告，至于被告向原告提起反诉，则其还是以反诉原告的名义申请行为保全。
（二）审查期限和听取被申请人的意见
根据《诉前停止侵犯专利权规定》第9条第1款[28]、第17条[29]，《诉前停止侵犯商标权解释》第9条第1款[30]、第16条规定[31]，对于诉前和诉中停止侵犯知识产权行为申请，法院应当在48小时内作出书面裁定。《专利法》第66条第3款则规定，人民法院应当自接受（诉前）申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时。2012年修订的《民事诉讼法》则又有所不同，根据该法第100条第2款、第101条第2款的规定，对于诉前行为保全申请和情况紧急的诉中行为保全申请，法院必须在48小时内作出裁定。[32]对于不属于情况紧急的诉中行为保全申请，《民事诉讼法》 没有规定审查期限。需要注意的是，所谓48小时内作出裁定，并不仅指制作完成裁定，而是指向申请人和被申请人送达裁定。需要完成的工作至少有：传唤申请人 询问、合议、汇报、缴纳担保金、制作、校核、印刷裁定、送达裁定。48小时内完成上述工作几乎是一个不可能实现的任务。
对于是否应当在作出行为保全裁定前听取被申请人的意见，《诉前停止侵犯专利权规定》第9条第2款规定，人民法院在48小时内，需要对有关事实进行核对 的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。除此之外，其余的法律和司法解释均没有相应的规定。但是，《TRIPS协定》第50条 第2款明确规定，司法机关应当有权在适当情况下，尤其是在任何迟延可能对权利持有人造成不可弥补损害的情况下，或者在证据显然有被毁灭危险的情况下，不听 取另一方的意见而采取临时措施。[33]换而言之，为了保障被申请人的基本程序权利[34]，在不属于情况紧急的情况下，应当听取被申请人的意见。只有在 紧急情况下，即任何迟延可能对权利人造成不可弥补损害的情况下，才能不听取意见而采取保全措施。因此，应当依据《
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