关于“比较优势”的赋权理论
来源：《知识产权》2012年第8期 作者： 向波 时间：2015-02-08 阅读数:
知识产权的正当性问题虽属老生常谈，但历久弥新。从知识产权正当性理论的历史发展来看，其中如问题、方法和观点等内容早已脱出了古典自然法理论的藩篱。可 以说，知识产权的正当性问题已经不限于知识产权是否合乎道德的问题，而扩展为如何证成知识产权的问题。关于知识产权的正当性，学者们多从劳动财产权理论、 人格理论或者功利主义思想等角度加以分析。但是，由于各理论存在先天不足，其对知识产权正当性的论证缺乏足够的说服力，难免陷入独断论的窠臼。也有学者试 图整合这几种理论来证明财产权的正当性，却忽视了它们之间存在的根本冲突。本文主张对这些理论进行彻底的比较和批判，并在此基础上结合当代社会实践做出适 当的回答。限于篇幅，本文将主要从道德认同的角度阐述一个关于“比较优势”[1]的赋权理论，并简要回答“如何分配知识产权”这一重要法律问题。
一、“比较优势”赋权理论的提出
考察劳动财产权理论和人格理论，我们会发现它们主要是诉诸于道德认同来证成知识产权的正当性。但仔细辨来，这两种理论实际上各自暗含了还没有加以证立 的前提。以劳动财产权理论为例，其基本观点可大致表述为：劳动者应对其劳动成果享有财产权。但是，劳动财产权理论不能回答“是否只有通过财产权的方式才能 维护劳动者的利益主张”这一问题。也就是说，通过财产权的方式来维护劳动者的利益主张是劳动财产权理论的暗含前提，只有这样才能得出“劳动者应对其劳动成 果享有财产权”的当然结论。人格理论也有着类似的弊病，从“作品是作者人格的表达”这一前提出发，我们可以推论出“应对作者体现在作品中的人格利益加以保 护”的结论，但这一前提却无法证立“应通过著作财产权的方式来保护作者的利益主张”这一结论，其还需要其他前提作为辅助。而且，人格理论对于与创造者人格 联系不够紧密的作品和技术方案的财产权利的证立显然缺乏足够的说服力。鉴于这些缺陷的存在，实有必要打破既有理论的界限，从知识产权正当性涉及的问题类型 来展开论述。知识产权正当性涉及的问题类型主要包括：第一，有关利益主体的利益主张是否必然要通过财产权的方式来加以保护；第二，在确定通过财产权的方式 来保护有关利益主体的利益主张时，这种财产权在有关利益主体当中应如何分配；第三，在确定初步的赋权规则以后，此种财产权法律制度规则的设计及其结构是怎 样的。[2]对于这三类问题需要从不同角度加以论说。对于第一个问题，我们主要应从知识产权法律制度产生和发展的历史过程当中去寻找相应的答案。第三个问 题则需在知识产权法律制度的立法或修改过程中通过论辩的方式加以解决。而本文则试图解答上述第二个问题：即在有必要通过财产权的方式来保护有关知识利益主 体的利益主张时，应如何分配此种财产权利。
在确定通过财产权来保护有关知识利益主体的利益主张时，必然会涉及此种财产权利在有关利益主体当中应如何分配的问题。如前所述，劳动财产权理论与人格 理论试图回答的正是此问题。在劳动财产权理论当中，劳动者的劳动行为就成为有关劳动成果所有权的赋权依据。人格理论关于“作者与作品之间的人格联系”的观 点实际上是以“作者对其作品付出创造性劳动”这一事实命题作为前提。从作品的“独创性”要件出发，我们也可以将其解读为：通过作者与作品之间的人格联系强 化了将作者的创造性劳动作为著作权赋权依据的说服力。同样，作为财产权取得方式的“先占”也存在类似的问题，英国学者梅因就曾揭示：基于先占“这样一种行 为赋予人们对‘无主物’享有权利的看法”，“只有在财产权利的不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数的享有物件已属于私人所有时，单纯的占有 可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权”。[3]所以，前述第二个问题并非新问题，只是需要我们换个角度加以考察才能将其明确 揭示出来。对此，也有学者注意到了这方面的问题，比如美国学者斯蒂芬·芒泽在其著作中谈到：“一个令人满意的理论应包括某种应得（desert）或赋权 （entitlement）原则”，“这一原则依赖于将人们视为代理人的观念，即通过他们在世上的行为，对世界的变化负责，从而获得某物或对该物拥有权利 的结果”。[4]澳大利亚学者彼得·德霍斯也从洛克的阐述中归纳出了“关于财产权的最初联系理论”：“一个最初与具有经济价值的物或与产生经济价值的活动 相联系的人，有权对该物或活动享有财产权”，“这种最初联系应当通过某种个人分界行为来体现”。[5]当然，透过彼得·德霍斯在其著作中的有关表述，我们 会发现他因“最初联系理论”可能导致“独占论”的结果而对该理论持反对态度。但是，只要我们试图通过财产权制度来维护有关知识利益主体的利益主张，“此种 财产权利应如何分配的问题”就难以回避。只是，对于此问题，我们能够简单地作出肯定或否定的回答吗？某个人只要对某事物施加了劳动行为或者先占行为就应该 获得该事物的财产权吗？对这个问题的回答，一方面依赖于我们对劳动行为或者先占行为的界定，另一方面还需要从社会现实中去反观有关解答的适当与否。比如， 几个人先后对一事物施加了劳动行为或者施加了不同类型的行为时，我们能否简单依据其中某个人对该事物施加的行为就将该事物的财产权赋予此人呢？显然，对此 问题作肯定回答就忽略了社会现实当中存在的复杂性。基于此种考虑，本文拟另辟他径来寻找更适合的解答。
本文在总结相关学说的基础上，提出一种建立在“比较优势”基础上的财产权赋权理论。所谓“比较优势”的赋权理论，是指将通过比较得出的某些行为作为相 关财产权的赋权依据。此理论并非简单地依据某个人做出的某种行为进行判断，而是强调在利益冲突的情形下，通过比较各主体的行为来判断财产权的归属。在一个 资源稀缺的社会，为了缓解各种利益冲突，同时使得物尽其用，人们必须依据一定标准来确定有关事物财产权的归属。而且，此种用来确认事物财产权归属的依据应 该能够得到利益冲突各方或者说社会公众的认同，否则就只能凭借强力来维护相应的财产权制度。如何在利益冲突的情形下确定事物财产权利的归属，不可能从事物 本身找到答案，也不能从相互对抗的利益主张中得出合适的结论，而只能从人们对该事物施加的行为来进行判断。比如说，同等条件下，付出劳动的人比没有付出劳 动的人就有着事实上的比较优势，将劳动成果的财产权赋予劳动者是可以得到人们认同的。当然，“比较优势”在不同情形下有着不同的体现，但它应该是被人们所 承认或者能被人们所承认的这样一些行为方式，依据这些行为方式将有关事物的财产权利归属于特定的人或群体被认为是可以接受的。
二、作为赋权依据的“比较优势”
“比较优势”的赋权理论主要关注财产权的初始分配，即民法理论通常所说的财产权“原始取得”的情形，至于财产权的继受取得则不属于此理论的讨论范围。 作为赋权依据的“比较优势”主要表现为人们对相关事物做出的行为方式，但显然并非对相关事物做出的任何行为方式都能够得到人们的认同，并体现在相关财产权 法律制度之中。也就是说，能够成为“比较优势”的行为方式应该满足特定的条件。具体说来，能够成为“比较优势”的行为方式应该至少具备以下两个条件：第 一，普遍性，即所在社会的全部或大部分个体有能力或有机会实施此种行为方式；第二，清晰性，即此种行为方式能够加以清晰辨明，如此方能发挥其作为赋权依据 的作用。考察财产权制度的发展历史，我们会发现能够被人们认同为“比较优势”的行为方式极为有限，如先占行为、劳动行为等。所谓先占，即在先占有无主物。 “在罗马法中，先占是万民法的一种取得方式，无论是动产还是不动产，只要是无主物均可通过先占取得。”[6]先占作为所有权的取得方式一直存在于人类社会 当中，不同国家不同时期的法律规定对之都会有所体现。关于先占，康德和黑格尔都对其从法哲学的角度进行了深度解读。康德详细讨论了通过占有而原始取得物权 的过程，这里的物权是一种反对其他人占有该物的权利。[7]根据康德的有关论述，我们可以说他归纳出了一个“先占”行为基础上的赋权理论，即“谁在时间上 占先，在法律上也占先”。[8]黑格尔同样认为所有权的赋权依据是先占，“我所能占有的东西是无主物”，而且“物属于时间上偶然最先占有它的那个人所有， 这是毋待烦言的自明的规定，因为第二个人不能占有已经属于他人所有的东西”。[9]但是康德和黑格尔没有进一步阐释以先占行为作为所有权取得方式的原因。 一般而言，先占行为针对的对象主要是无主物，利益冲突各方就是在先占有某物的人和其他在后占有人及没有占有此物的人。正如前面所述，用来确认所有权归属的 赋权依据需要得到利益冲突各方或者社会公众的认同，至少应具备普遍性和清晰性两个条件，而先占行为恰好满足这两个条件，能够得到当时社会大多数主体的承认 并反映到相应的所有权法律制度当中。
随着先占制度在近代社会生活中适用范围的逐渐缩减，急需一种新的理论用来解答新社会情势下产生的实际问题。近代西方学者逐渐发展出一种从劳动的角度来 阐释财产权相关问题的理论学说，其中的集大成者就是英国学者洛克。但是，对于劳动成果财产权利的归属，仍然要在利益冲突的情形下进行考察，利益冲突双方就 是对物施加了劳动行为的人与没有施加劳动行为的人。显然，在这样的情形下，将劳动成果的财产权利赋予没有实施劳动行为的人就很难得到人们的认同。当然，有 时候会出现多个主体对同一事物实施劳动行为的情形，如果他们是同时实施劳动行为的话，那么让这些劳动者共同拥有对此劳动成果的所有权是可以接受的。但是， 如果多个主体施加劳动行为的时间存在先后顺序，那么确定劳动成果所有权归属的规则就会显得复杂一些。[10]劳动行为是否满足前述“比较优势”的两个条件 呢？洛克通过设置一个前提条件—“上帝将世界给予人类所共有”和两个限制条件—“留有足够的同样好的东西”和“非浪费”条件来表明劳动财产权理论可以使劳 动者都可以从相应的财产权制度中获益；诺奇克将“留有足够的同样好的东西”这一限制条件解读为劳动者获得劳动成果的所有权不能使他人的处境恶化。上述两位 学者的表述实际上意在阐述劳动财产权理论可以使得相关主体皆能从中获益或者至少他人不会因此受损，但他们皆仅从静态的角度展开论述，这在一定程度上削弱了 其各自理论的现实说服力。本文认为，沿着历史的维度，只要人们能够依据劳动来获得相应劳动成果的所有权，就足以表明他们都能从相应的财产权制度中受益以及 他们对此制度的认可。换句话说，劳动行为满足“普遍性”条件，当然也满足“清晰性”条件，可以作为财产权利的赋权依据。
随着近现代资本主义的发展，劳动财产权理论逐渐被现实所颠覆。在劳动分工日益精细的现代社会，通常是通过投资行为将一系列劳动行为及其成果连接起来， 最终呈现的产品往往结合了多种类型的劳动成果。这就提出了一个尖锐的问题：这些劳动成果的财产权利应如何分配？是依据劳动财产权理论将此财产权利归属于劳 动者，还是依据投资行为进行财产权利的分配？或者说，投资行为可优先于劳动行为成为赋权依据的“比较优势”？当然，问题绝非如此简单。我们会发现，在现有 制度下相关劳动成果的财产权利表面上归属于雇佣劳动者进行劳动的企业，但实际上企业的所有者却获取了大部分的收益。尽管所有权制度和相关理论学说并未明确 将投资行为作为财产权利的赋权依据，但从社会制度的实际运行来看，投资行为却发挥着“赋权依据”的功能。按照马克思的劳动价值论，这就体现了资本家对劳动 者剩余价值的剥削。即使依照生产要素价值论，劳动者的劳动行为与投资者的投资行为皆被认定为生产要素的投入，劳动、资本与其他生产要素结合在一起共同创造 产品价值并参与价值分配。但是，从前述关于“比较优势”需满足的两个条件来看，投资行为显然不能满足“普遍性”这一条件，将其作为赋权依据实际上很难得到 社会民众的认同。
总之，财产权利作为私权和民事权利，其权利主体应具有相当的普遍性，使社会的全部或大部分民众都有机会从该财产权制度中获益，否则就会沦为特定群体专 享的特权制度。作为赋权依据的“比较优势”，它应至少满足“普遍性”和“清晰性”两个条件，否则很难得到社会民众的广泛认同。考察财产权制度的发展历史， 作为赋权依据的先占行为与劳动行为皆满足这两个条件，以它们为基础建立的财产权制度仍然在当代各国中发挥着应有的功能；而实际上发挥着“赋权依据”功能的 投资行为显然不能满足“普遍性”这一条件，也很难被认同为财产权利的赋权依据，并明确体现在相应的财产权法律制度中。
三、知识产权赋权依据的选择
对于知识产权制度，同样需要重视知识产权的初始分配或原始取得问题，这就需要确定能够作为知识产权赋权依据的“比较优势”的行为方式。在18世纪英国 发生的关于文学财产的争论中，曾有人试图将先占行为作为文学财产的认定依据，但由于文字作品存在的特性，此种说法没有被当时参与争论的民众所接受。出版商 及其支持者们于是引入洛克的劳动财产权理论来论证作者应对其作品享有财产权。“尽管有关智力劳动的本质特征的确切细节尚有争议，但获得人们广泛同意的是， 智力劳动—它源于头脑的智慧劳动和天赋与思想的发挥—从根本上区别于体力劳动—它纯粹是人体力气的发挥和身体的运用。智力劳动和体力劳动，或者在此后为人 所知的创造性劳动和非创造性劳动的区分，是基于一系列内容范围广泛的因素做出的……”。[11]在这种认识下，人们逐渐将智力劳动或者创造性劳动视为著作 权和专利权等财产权的赋权依据。但是，我们要看到，洛克在其著作中还有这样的表述：“正是劳动使一切东西具有不同的价值”，“在绝大多数的东西中，百分之 九十九要归之于劳动”。[12]换句话说，洛克之所以认为劳动者应对其劳动成果享有财产权，原因在于劳动者的劳动行为对劳动成果的价值贡献。而后世西方学 者在运用劳动财产权理论论证知识产权的正当性时，却有意或无意忽略了这一点。
应该说，马克思构造的劳动价值理论对劳动的内涵及其与劳动产品价值之间的关系问题进行了较为系统的讨论。“马克思分析价值的质的规定性的同时，又接着 分析了价值的量的规定性，从而把个人劳动归结为社会劳动，把个人劳动时间归结为社会必要劳动时间，从分析抽象劳动这一范畴出发，引出社会必要劳动这个经济 范畴，科学地阐明了确定商品价值量为什么必须是社会必要劳动时间，和怎样确定这种社会必要劳动时间等问题。”[13]在论述劳动过程时，马克思认为“劳动 力的使用就是劳动本身”，“劳动首先是人和自然之间的过程，是人以自身的活动来中介、调整和控制人和自然之间的物质变换的过程”。[14]通过马克思的有 关表述，我们可以发现他还把劳动视为“体力和智力的活动”。[15]但是，如果仔细考察作品、技术发明等知识产权对象在现实生活中的实际交易情形，我们会 发现马克思的劳动价值理论无法合理解释这些社会现象，比如无法依据社会必要劳动时间这一标准来计算作品、技术发明等知识产权对象的价值。我国亦有经济学者 注意到这方面的问题，但对此问题的解决却存在对立的观点。[16]而且，诚如刘春田教授所言，“劳动成果是可计量的，不同劳动成果之间是可比较、可交换、 可再现的”；而“创造成果是唯一的，创造是不可再现的，创造成果与创造成果之间，创造成果与劳动成果之间，都是异质的，因而不具有可比性。它们相互之间是 无法直接交换的。”[17]这样，将产生作品、技术发明的行为涵括在劳动行为范围之内就产生了难以克服的“反常问题”与“内在概念问题”。[18]所以， 本文赞成将产生作品、技术发明的行为界定为创造行为，与劳动行为区别开来。当然，“创造与劳动有密切的关系，创造必须借助于表达的技术形成结果，技术属于 劳动的能力与方式，表达的过程既是创造的过程，也是劳动的过程，二者虽然相伴、可同日而语，但它们却是本质不同的两回事。”[19]那么创造行为能否被认 同作为知识产权赋权依据的“比较优势”？或者说，创造行为是否满足前述关于“比较优势”的两个条件？关于“普遍性”条件，其依赖于社会中知识的普及程度。 现代国家的教育制度为各阶层的社会民众接受知识教育提供了广泛的机会。特别是在“知识爆炸”的当代社会，随着知识传播技术及其他技术的发展，各阶层民众掌 握相关领域知识的成本也越来越低，这就为创造行为“普遍性”条件的满足奠定了深厚的社会基础。当然，创造行为也可以通过对各种情形加以辨明从而满足“清晰 性”条件。所以，将创造行为作为知识产权赋权依据可以使大部分民众有机会从知识产权制度中受益，从而被认同为“比较优势”。[20]
考察部分国家的著作权制度，皆有将职务作品的著作权或著作财产权归属于雇佣创造者的雇主享有的规则，专利权制度中也有类似的关于职务发明的权利归属规 则存在。对此，支持者通常会从降低交易成本的角度进行论证—“将著作权归于投资者，极大地降低了作品创作分工中的交易成本，符合提高信息资源利用效率的立 法原则”。[21]但是，本文对此甚为质疑，“降低交易成本以增进效率”并非知识产权制度的唯一目的。如果说交易成本如此之高，以至于投资者不可能通过谈 判交易从创造者手中来获得他们想要的权利，那么法律可以通过两种方式来提高交易效率：一是“通过降低交易成本润滑私人交易”，使得私人谈判交易能够顺利进 行；二是直接“把权利配置给对其评价最高的一方”，从而使得产权交易不再必要。[22]本文认为，法律应尽可能采取第一种方式，即降低交易成本使得私人谈 判交易可以顺利进行。在交易成本无法降低但交易仍然可以顺利进行时，投资者同样可以通过交易获得他们想要的权利，此时没有必要从法律上改变财产权利的原始 归属。只有在交易成本高到阻碍交易的顺利进行而且又不能通过“润滑”的方式降低交易的成本时，才允许把权利直接配置给投资者。也就是说，改变权利的配置应 是迫不得已的最后选择，而且还需要更多的论据支持。如果仅按照“降低交易成本以增进效率”这一标准就能决定财产权利的原始归属，那这只能被称为新制度经济 学的独断论。另外，之所以会将职务作品与职务发明的知识产权归属于雇主所有，实际上也考虑了雇主对于创造行为的投资情形，[23]但正如前面所述，将不具 “普遍性”的投资行为作为知识产权的赋权依据，可能最终会损及知识产权作为私权或者民事权利的性质。
一、“比较优势”赋权理论的提出
考察劳动财产权理论和人格理论，我们会发现它们主要是诉诸于道德认同来证成知识产权的正当性。但仔细辨来，这两种理论实际上各自暗含了还没有加以证立 的前提。以劳动财产权理论为例，其基本观点可大致表述为：劳动者应对其劳动成果享有财产权。但是，劳动财产权理论不能回答“是否只有通过财产权的方式才能 维护劳动者的利益主张”这一问题。也就是说，通过财产权的方式来维护劳动者的利益主张是劳动财产权理论的暗含前提，只有这样才能得出“劳动者应对其劳动成 果享有财产权”的当然结论。人格理论也有着类似的弊病，从“作品是作者人格的表达”这一前提出发，我们可以推论出“应对作者体现在作品中的人格利益加以保 护”的结论，但这一前提却无法证立“应通过著作财产权的方式来保护作者的利益主张”这一结论，其还需要其他前提作为辅助。而且，人格理论对于与创造者人格 联系不够紧密的作品和技术方案的财产权利的证立显然缺乏足够的说服力。鉴于这些缺陷的存在，实有必要打破既有理论的界限，从知识产权正当性涉及的问题类型 来展开论述。知识产权正当性涉及的问题类型主要包括：第一，有关利益主体的利益主张是否必然要通过财产权的方式来加以保护；第二，在确定通过财产权的方式 来保护有关利益主体的利益主张时，这种财产权在有关利益主体当中应如何分配；第三，在确定初步的赋权规则以后，此种财产权法律制度规则的设计及其结构是怎 样的。[2]对于这三类问题需要从不同角度加以论说。对于第一个问题，我们主要应从知识产权法律制度产生和发展的历史过程当中去寻找相应的答案。第三个问 题则需在知识产权法律制度的立法或修改过程中通过论辩的方式加以解决。而本文则试图解答上述第二个问题：即在有必要通过财产权的方式来保护有关知识利益主 体的利益主张时，应如何分配此种财产权利。
在确定通过财产权来保护有关知识利益主体的利益主张时，必然会涉及此种财产权利在有关利益主体当中应如何分配的问题。如前所述，劳动财产权理论与人格 理论试图回答的正是此问题。在劳动财产权理论当中，劳动者的劳动行为就成为有关劳动成果所有权的赋权依据。人格理论关于“作者与作品之间的人格联系”的观 点实际上是以“作者对其作品付出创造性劳动”这一事实命题作为前提。从作品的“独创性”要件出发，我们也可以将其解读为：通过作者与作品之间的人格联系强 化了将作者的创造性劳动作为著作权赋权依据的说服力。同样，作为财产权取得方式的“先占”也存在类似的问题，英国学者梅因就曾揭示：基于先占“这样一种行 为赋予人们对‘无主物’享有权利的看法”，“只有在财产权利的不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数的享有物件已属于私人所有时，单纯的占有 可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权”。[3]所以，前述第二个问题并非新问题，只是需要我们换个角度加以考察才能将其明确 揭示出来。对此，也有学者注意到了这方面的问题，比如美国学者斯蒂芬·芒泽在其著作中谈到：“一个令人满意的理论应包括某种应得（desert）或赋权 （entitlement）原则”，“这一原则依赖于将人们视为代理人的观念，即通过他们在世上的行为，对世界的变化负责，从而获得某物或对该物拥有权利 的结果”。[4]澳大利亚学者彼得·德霍斯也从洛克的阐述中归纳出了“关于财产权的最初联系理论”：“一个最初与具有经济价值的物或与产生经济价值的活动 相联系的人，有权对该物或活动享有财产权”，“这种最初联系应当通过某种个人分界行为来体现”。[5]当然，透过彼得·德霍斯在其著作中的有关表述，我们 会发现他因“最初联系理论”可能导致“独占论”的结果而对该理论持反对态度。但是，只要我们试图通过财产权制度来维护有关知识利益主体的利益主张，“此种 财产权利应如何分配的问题”就难以回避。只是，对于此问题，我们能够简单地作出肯定或否定的回答吗？某个人只要对某事物施加了劳动行为或者先占行为就应该 获得该事物的财产权吗？对这个问题的回答，一方面依赖于我们对劳动行为或者先占行为的界定，另一方面还需要从社会现实中去反观有关解答的适当与否。比如， 几个人先后对一事物施加了劳动行为或者施加了不同类型的行为时，我们能否简单依据其中某个人对该事物施加的行为就将该事物的财产权赋予此人呢？显然，对此 问题作肯定回答就忽略了社会现实当中存在的复杂性。基于此种考虑，本文拟另辟他径来寻找更适合的解答。
本文在总结相关学说的基础上，提出一种建立在“比较优势”基础上的财产权赋权理论。所谓“比较优势”的赋权理论，是指将通过比较得出的某些行为作为相 关财产权的赋权依据。此理论并非简单地依据某个人做出的某种行为进行判断，而是强调在利益冲突的情形下，通过比较各主体的行为来判断财产权的归属。在一个 资源稀缺的社会，为了缓解各种利益冲突，同时使得物尽其用，人们必须依据一定标准来确定有关事物财产权的归属。而且，此种用来确认事物财产权归属的依据应 该能够得到利益冲突各方或者说社会公众的认同，否则就只能凭借强力来维护相应的财产权制度。如何在利益冲突的情形下确定事物财产权利的归属，不可能从事物 本身找到答案，也不能从相互对抗的利益主张中得出合适的结论，而只能从人们对该事物施加的行为来进行判断。比如说，同等条件下，付出劳动的人比没有付出劳 动的人就有着事实上的比较优势，将劳动成果的财产权赋予劳动者是可以得到人们认同的。当然，“比较优势”在不同情形下有着不同的体现，但它应该是被人们所 承认或者能被人们所承认的这样一些行为方式，依据这些行为方式将有关事物的财产权利归属于特定的人或群体被认为是可以接受的。
二、作为赋权依据的“比较优势”
“比较优势”的赋权理论主要关注财产权的初始分配，即民法理论通常所说的财产权“原始取得”的情形，至于财产权的继受取得则不属于此理论的讨论范围。 作为赋权依据的“比较优势”主要表现为人们对相关事物做出的行为方式，但显然并非对相关事物做出的任何行为方式都能够得到人们的认同，并体现在相关财产权 法律制度之中。也就是说，能够成为“比较优势”的行为方式应该满足特定的条件。具体说来，能够成为“比较优势”的行为方式应该至少具备以下两个条件：第 一，普遍性，即所在社会的全部或大部分个体有能力或有机会实施此种行为方式；第二，清晰性，即此种行为方式能够加以清晰辨明，如此方能发挥其作为赋权依据 的作用。考察财产权制度的发展历史，我们会发现能够被人们认同为“比较优势”的行为方式极为有限，如先占行为、劳动行为等。所谓先占，即在先占有无主物。 “在罗马法中，先占是万民法的一种取得方式，无论是动产还是不动产，只要是无主物均可通过先占取得。”[6]先占作为所有权的取得方式一直存在于人类社会 当中，不同国家不同时期的法律规定对之都会有所体现。关于先占，康德和黑格尔都对其从法哲学的角度进行了深度解读。康德详细讨论了通过占有而原始取得物权 的过程，这里的物权是一种反对其他人占有该物的权利。[7]根据康德的有关论述，我们可以说他归纳出了一个“先占”行为基础上的赋权理论，即“谁在时间上 占先，在法律上也占先”。[8]黑格尔同样认为所有权的赋权依据是先占，“我所能占有的东西是无主物”，而且“物属于时间上偶然最先占有它的那个人所有， 这是毋待烦言的自明的规定，因为第二个人不能占有已经属于他人所有的东西”。[9]但是康德和黑格尔没有进一步阐释以先占行为作为所有权取得方式的原因。 一般而言，先占行为针对的对象主要是无主物，利益冲突各方就是在先占有某物的人和其他在后占有人及没有占有此物的人。正如前面所述，用来确认所有权归属的 赋权依据需要得到利益冲突各方或者社会公众的认同，至少应具备普遍性和清晰性两个条件，而先占行为恰好满足这两个条件，能够得到当时社会大多数主体的承认 并反映到相应的所有权法律制度当中。
随着先占制度在近代社会生活中适用范围的逐渐缩减，急需一种新的理论用来解答新社会情势下产生的实际问题。近代西方学者逐渐发展出一种从劳动的角度来 阐释财产权相关问题的理论学说，其中的集大成者就是英国学者洛克。但是，对于劳动成果财产权利的归属，仍然要在利益冲突的情形下进行考察，利益冲突双方就 是对物施加了劳动行为的人与没有施加劳动行为的人。显然，在这样的情形下，将劳动成果的财产权利赋予没有实施劳动行为的人就很难得到人们的认同。当然，有 时候会出现多个主体对同一事物实施劳动行为的情形，如果他们是同时实施劳动行为的话，那么让这些劳动者共同拥有对此劳动成果的所有权是可以接受的。但是， 如果多个主体施加劳动行为的时间存在先后顺序，那么确定劳动成果所有权归属的规则就会显得复杂一些。[10]劳动行为是否满足前述“比较优势”的两个条件 呢？洛克通过设置一个前提条件—“上帝将世界给予人类所共有”和两个限制条件—“留有足够的同样好的东西”和“非浪费”条件来表明劳动财产权理论可以使劳 动者都可以从相应的财产权制度中获益；诺奇克将“留有足够的同样好的东西”这一限制条件解读为劳动者获得劳动成果的所有权不能使他人的处境恶化。上述两位 学者的表述实际上意在阐述劳动财产权理论可以使得相关主体皆能从中获益或者至少他人不会因此受损，但他们皆仅从静态的角度展开论述，这在一定程度上削弱了 其各自理论的现实说服力。本文认为，沿着历史的维度，只要人们能够依据劳动来获得相应劳动成果的所有权，就足以表明他们都能从相应的财产权制度中受益以及 他们对此制度的认可。换句话说，劳动行为满足“普遍性”条件，当然也满足“清晰性”条件，可以作为财产权利的赋权依据。
随着近现代资本主义的发展，劳动财产权理论逐渐被现实所颠覆。在劳动分工日益精细的现代社会，通常是通过投资行为将一系列劳动行为及其成果连接起来， 最终呈现的产品往往结合了多种类型的劳动成果。这就提出了一个尖锐的问题：这些劳动成果的财产权利应如何分配？是依据劳动财产权理论将此财产权利归属于劳 动者，还是依据投资行为进行财产权利的分配？或者说，投资行为可优先于劳动行为成为赋权依据的“比较优势”？当然，问题绝非如此简单。我们会发现，在现有 制度下相关劳动成果的财产权利表面上归属于雇佣劳动者进行劳动的企业，但实际上企业的所有者却获取了大部分的收益。尽管所有权制度和相关理论学说并未明确 将投资行为作为财产权利的赋权依据，但从社会制度的实际运行来看，投资行为却发挥着“赋权依据”的功能。按照马克思的劳动价值论，这就体现了资本家对劳动 者剩余价值的剥削。即使依照生产要素价值论，劳动者的劳动行为与投资者的投资行为皆被认定为生产要素的投入，劳动、资本与其他生产要素结合在一起共同创造 产品价值并参与价值分配。但是，从前述关于“比较优势”需满足的两个条件来看，投资行为显然不能满足“普遍性”这一条件，将其作为赋权依据实际上很难得到 社会民众的认同。
总之，财产权利作为私权和民事权利，其权利主体应具有相当的普遍性，使社会的全部或大部分民众都有机会从该财产权制度中获益，否则就会沦为特定群体专 享的特权制度。作为赋权依据的“比较优势”，它应至少满足“普遍性”和“清晰性”两个条件，否则很难得到社会民众的广泛认同。考察财产权制度的发展历史， 作为赋权依据的先占行为与劳动行为皆满足这两个条件，以它们为基础建立的财产权制度仍然在当代各国中发挥着应有的功能；而实际上发挥着“赋权依据”功能的 投资行为显然不能满足“普遍性”这一条件，也很难被认同为财产权利的赋权依据，并明确体现在相应的财产权法律制度中。
三、知识产权赋权依据的选择
对于知识产权制度，同样需要重视知识产权的初始分配或原始取得问题，这就需要确定能够作为知识产权赋权依据的“比较优势”的行为方式。在18世纪英国 发生的关于文学财产的争论中，曾有人试图将先占行为作为文学财产的认定依据，但由于文字作品存在的特性，此种说法没有被当时参与争论的民众所接受。出版商 及其支持者们于是引入洛克的劳动财产权理论来论证作者应对其作品享有财产权。“尽管有关智力劳动的本质特征的确切细节尚有争议，但获得人们广泛同意的是， 智力劳动—它源于头脑的智慧劳动和天赋与思想的发挥—从根本上区别于体力劳动—它纯粹是人体力气的发挥和身体的运用。智力劳动和体力劳动，或者在此后为人 所知的创造性劳动和非创造性劳动的区分，是基于一系列内容范围广泛的因素做出的……”。[11]在这种认识下，人们逐渐将智力劳动或者创造性劳动视为著作 权和专利权等财产权的赋权依据。但是，我们要看到，洛克在其著作中还有这样的表述：“正是劳动使一切东西具有不同的价值”，“在绝大多数的东西中，百分之 九十九要归之于劳动”。[12]换句话说，洛克之所以认为劳动者应对其劳动成果享有财产权，原因在于劳动者的劳动行为对劳动成果的价值贡献。而后世西方学 者在运用劳动财产权理论论证知识产权的正当性时，却有意或无意忽略了这一点。
应该说，马克思构造的劳动价值理论对劳动的内涵及其与劳动产品价值之间的关系问题进行了较为系统的讨论。“马克思分析价值的质的规定性的同时，又接着 分析了价值的量的规定性，从而把个人劳动归结为社会劳动，把个人劳动时间归结为社会必要劳动时间，从分析抽象劳动这一范畴出发，引出社会必要劳动这个经济 范畴，科学地阐明了确定商品价值量为什么必须是社会必要劳动时间，和怎样确定这种社会必要劳动时间等问题。”[13]在论述劳动过程时，马克思认为“劳动 力的使用就是劳动本身”，“劳动首先是人和自然之间的过程，是人以自身的活动来中介、调整和控制人和自然之间的物质变换的过程”。[14]通过马克思的有 关表述，我们可以发现他还把劳动视为“体力和智力的活动”。[15]但是，如果仔细考察作品、技术发明等知识产权对象在现实生活中的实际交易情形，我们会 发现马克思的劳动价值理论无法合理解释这些社会现象，比如无法依据社会必要劳动时间这一标准来计算作品、技术发明等知识产权对象的价值。我国亦有经济学者 注意到这方面的问题，但对此问题的解决却存在对立的观点。[16]而且，诚如刘春田教授所言，“劳动成果是可计量的，不同劳动成果之间是可比较、可交换、 可再现的”；而“创造成果是唯一的，创造是不可再现的，创造成果与创造成果之间，创造成果与劳动成果之间，都是异质的，因而不具有可比性。它们相互之间是 无法直接交换的。”[17]这样，将产生作品、技术发明的行为涵括在劳动行为范围之内就产生了难以克服的“反常问题”与“内在概念问题”。[18]所以， 本文赞成将产生作品、技术发明的行为界定为创造行为，与劳动行为区别开来。当然，“创造与劳动有密切的关系，创造必须借助于表达的技术形成结果，技术属于 劳动的能力与方式，表达的过程既是创造的过程，也是劳动的过程，二者虽然相伴、可同日而语，但它们却是本质不同的两回事。”[19]那么创造行为能否被认 同作为知识产权赋权依据的“比较优势”？或者说，创造行为是否满足前述关于“比较优势”的两个条件？关于“普遍性”条件，其依赖于社会中知识的普及程度。 现代国家的教育制度为各阶层的社会民众接受知识教育提供了广泛的机会。特别是在“知识爆炸”的当代社会，随着知识传播技术及其他技术的发展，各阶层民众掌 握相关领域知识的成本也越来越低，这就为创造行为“普遍性”条件的满足奠定了深厚的社会基础。当然，创造行为也可以通过对各种情形加以辨明从而满足“清晰 性”条件。所以，将创造行为作为知识产权赋权依据可以使大部分民众有机会从知识产权制度中受益，从而被认同为“比较优势”。[20]
考察部分国家的著作权制度，皆有将职务作品的著作权或著作财产权归属于雇佣创造者的雇主享有的规则，专利权制度中也有类似的关于职务发明的权利归属规 则存在。对此，支持者通常会从降低交易成本的角度进行论证—“将著作权归于投资者，极大地降低了作品创作分工中的交易成本，符合提高信息资源利用效率的立 法原则”。[21]但是，本文对此甚为质疑，“降低交易成本以增进效率”并非知识产权制度的唯一目的。如果说交易成本如此之高，以至于投资者不可能通过谈 判交易从创造者手中来获得他们想要的权利，那么法律可以通过两种方式来提高交易效率：一是“通过降低交易成本润滑私人交易”，使得私人谈判交易能够顺利进 行；二是直接“把权利配置给对其评价最高的一方”，从而使得产权交易不再必要。[22]本文认为，法律应尽可能采取第一种方式，即降低交易成本使得私人谈 判交易可以顺利进行。在交易成本无法降低但交易仍然可以顺利进行时，投资者同样可以通过交易获得他们想要的权利，此时没有必要从法律上改变财产权利的原始 归属。只有在交易成本高到阻碍交易的顺利进行而且又不能通过“润滑”的方式降低交易的成本时，才允许把权利直接配置给投资者。也就是说，改变权利的配置应 是迫不得已的最后选择，而且还需要更多的论据支持。如果仅按照“降低交易成本以增进效率”这一标准就能决定财产权利的原始归属，那这只能被称为新制度经济 学的独断论。另外，之所以会将职务作品与职务发明的知识产权归属于雇主所有，实际上也考虑了雇主对于创造行为的投资情形，[23]但正如前面所述，将不具 “普遍性”的投资行为作为知识产权的赋权依据，可能最终会损及知识产权作为私权或者民事权利的性质。
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