论“知识产权”概念的科学性
来源： 《知识产权》2013年第7期 作者： 熊文聪 时间：2015-02-08 阅读数:
一、引言
概念是体系的前提，也是一切科学研究的依归。作为一个流行语，“知识产权”早已随着社会发展而被广为接纳。但在学界看来，“知识产权”却因其内涵与外 延的不清晰而欠缺概念的基本要件，并将此原因归咎于难以归纳其“权利对象”{2}之一般。如国外有学者将知识产权试图容纳与限定其对象的大部分历史喻为 “捕风捉影”(capture the phantom)。{3}黄勤南先生也认为：“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括。” {4}有人甚至抛出所谓的知识产权怀疑论，主张知识产权是一种虚构的“鬼权”，是西方人最无聊的把戏，必须废止。{5}这些观点不仅直接否定了“知识产 权”概念的科学性，更彻底颠覆了知识产权的私权属性，“私权公权化”的论调{6}也就接踵而至。另一方面，部分学者又总是从直观出发，不假思索地强调知识 产权脱离民法根基的所谓“特别之处”，这便导致有关知识产权法的各种见解看似新颖别致，实则充斥着各种伪命题，使得学术研究离科学之本渐行渐远，最终摧毁 而不是创建了本应作为一门独立学科存在的知识产权法！诚如美国学者 Tourtoulon在《法律成长的哲学》一书中所言：在讨论任何问题之前，必须首先将讨论之对象界定清楚，这是再平常不过的真理。如果缺乏这一铺垫，论 辩双方说得再多也毫无进展，乃至于就实际上意见统一的观点而争得面红耳赤。这一道理众所皆知，但实践中却常常被忽视。在法律领域，“定义”长时间被省略， 甚至一些精妙高深的法律著作也假定每个人都知道他们在谈论什么，对那些相当复杂的思想观点不做任何解释。与此截然相反的是，“定义”在过去很长一段时间居 于法律科学的支配地位。这可以从立法者、法官及法学家等的文本中得到印证。“定义”的功能绝不仅仅是澄清争论，它在法律生成的过程中扮演着积极的角色，它 启迪了无可辩驳的法律实践方案，引导了法律的进展。……{7}
同样，在数理逻辑学家维特根斯坦看来，哲学的工作只不过是与混乱的观念或混乱的语言作斗争，只不过是“澄清”思想，或者说，只有当存在着许多混乱观念 时，作为恢复清醒的方式的哲学才有事情可做。“绝大多数的哲学争论其实都是基于概念混乱所导致的无谓之争，一旦我们澄清了概念之间的关系和语言的用法，哲 学争论就消失了。”{8}任何一个法学概念的界定，只要是真实的，都会对法律实践产生积极影响。
在民事权利体系中，权利对象扮演着举足轻重的角色，它是划分对世权的依据，自然就决定了这些权利的特性。如人格权之所以不可让与，乃是因为人格要素 (自由、尊严、情感及安全等)本身无法与主体相分离。恰如学者所言：“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。”{9}但与物 权、人格权相比，“知识产权的对象是什么”这一基本问题尚无定论，张俊浩教授甚至认为：“知识产权的‘一般对象’并不存在，知识产权难以界定其内涵和外 延，不足以成为法学概念，而只能作为指称一组相关权利的语词来使用。”{10}但这一观点经不起推敲——既然知识产权只是一组权利的随意拼凑，那为什么物 权、人格权无法归于知识产权？而另一些学者则将知识产权非理性扩张的原因归咎于知识产权对象本身的“抽象性”，如德霍斯在其颇有影响的《知识财产法哲学》 一书之开篇便说：与不动产法律不同的是，有关知识财产的法律把权利设定在抽象物之上。一种计算系统，青霉素及其衍生物的配方都是抽象物的实例。许多人需要 并正在使用或依赖于这类抽象物。在现代“网络”社会中，许多标志着生活与工作之时代特色的人际依赖关系，就与这类抽象物有关联。允许私人通过财产形式掌控 重要的抽象物，就会在社会上制造出许多人际依赖关系及其他一些问题。这将助长私人权势的膨胀。个人的消极自由，即不被干涉的自由，将面临更大危险。一旦财 产概念延伸到抽象物，就会发生许多危险。{11}
知识产权对象是人为的虚构还是客观的存在？如果这一问题不澄清，便无法解释知识产权概念的科学性，更难以确立知识产权的正当性基础。的确，相比有体物 而言，知识产权对象是“不可触摸的”(intangible)，正是这种“非直观性”阻碍了人们对其本质的探知，立法者耗费大量笔墨来阐明什么是作品，哪 些是可专利的主题便是明证。法学是探究规律的学问，它绝不仅仅是对法律文本(无论是西方的还是本土的)的诠释，“法学的奥秘容含于哲学”，{12}只有揭 示其“所以然”，才能以不变应万变。在知识产权法领域，至少就权利对象的自然属性这一问题而言，研究者应积极借鉴与吸纳自然科学、语言学、传播学乃至心理 学之原理与方法，而唯有如此，方能撩开知识产权对象那道“不可触摸”的迷障，看清其庐山真面目。
二、对既有学说的梳理与分析
学界有关知识产权对象之本体的界定主要包括：“无形(体)财产”说、“智力成果”说、“信息”说、“知识”说、“符号”说等，本文希望通过对这些学说展开细致梳理与分析，进而提炼出可能互通的内在机理，朝体系化方向更进一步。
(一)无形(体)财产说
首先，有必要简要评价一下无形财产说。将知识产权对象界定为无形财产之观念由来已久，刘春茂先生指出：“在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国 际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获得的民事权利称为无形财产，因此诸如作品、发明等权利对象均视为无形财产。直到现在，有些西方 学者仍然使用这一概念。”{13}这一表述先把“权利”界定为财产，后又把“权利对象”界定为财产，逻辑上似乎不够自洽。如果财产指财产权，那任何财产都 是无形的，因为任何权利(包括财产权)都是法律设定的人与人之间一种社会关系，这种关系体现为“作”或“不作”的行为自由，而这种自由乃价值观念的产物， 本就是一种抽象拟制。简言之，“无形”没能揭示知识产权区别于其他财产权的特性；而如果财产指财产权之对象，那知识产权对象是否是无形的呢？有学者指出， 形是指一切能使人感知的事物的状态、样式或存在的方式，而知识产权对象恰恰是有形的、具体的、可感知的，只是无实体而已。{14}的确，无论是作品、技术 方案、商标抑或外观设计，其要么是语言或图像，要么是色彩或声音，都完全是以人可以感知的方式客观存在的。故认为知识产权对象是“无形的”，又犯了对事实 认识不清的错误。英文中描述知识产权对象特征的 intangible一词(常常被译为“无形的”、“不可感知的”)暴露出人类抽象思维的局限性，现在看来是不够妥帖的，甚至是误导性的，应替换为 immaterial (“非物质的”)；incorporeal (“非实体的”)才更为准确。当然，如果把知识产权对象界定为“无体财产”，仍然不够准确。因为其一，无物质实体的事物外延过宽，除了作品、技术方案、商 标或外观设计等知识产权对象，还包括自由、尊严等人格权对象，甚至包括精神、意念等抽象物。其二，用否定式或负概念不符合一般的逻辑表述。
(二)智力(创造)成果说
将知识产权对象界定为智力成果源自西方学者的归纳及世界知识产权组织的表述。{15}“智力”一词乃“intellectual”之应有内涵。当然， 也有研究者将其表述为“创造成果”。实际上，智力与创造有着天然联系，很难分开，如在1879年的Trade-Mark Cases案{16}中，美国联邦最高法院在判决中认为，宪法中的“作品”指一种基于人类“头脑的创造力(creative powers of the mind)”而生成的“智力劳动成果(the fruits of intellectual labor)”。{17}在1903年的Bleistein{18}案中，大法官霍姆斯则指出：“作品总会体现作者不可化约的天生异禀 (singularity of their own Personality)”。诚如李琢教授所言，与无形(体)财产相比，智力成果说有其进步意义，因其远离了直观表象，不是诉诸于感官，而是试图通过概念 思维把握其本质。{19}但其同时又指出，智力成果说尚属于前科学概念，因为智力成果不包括商业标记，而“商业标记等并不以智力劳动作为产生依据的对象之 所以被归入知识产权，就在于它们可以适用类似的规则；之所以能适用类似的规则，在于对象形态和权利的行使具有相似性。”{20}遗憾的是，这一论断没能给 出充分解释，即为什么商业标记与智力成果的形态相似而与其他对象不相似？其哲学依据何在？
实际上，就商业标志是否属于智力成果，有两种不同观点。郭寿康先生认为智力成果说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”。 {21}郑成思先生也强调知识产权对象，包括商业标志在内，都是具有创造性的智力成果。{22}而更多学者则认为商业标志并非智力成果。{23}刘春田先 生对此给出了较为详细的理由：创造性智力成果权作为财产，无论其质的规定，还是量的规定，完全来源于他的创造性。但是，工商业标记作为财产，其价值来源， 则取决于它的识别性，取决于市场对它所标记的商品或服务的评价，与它自身设计的创造水平没有关系。……同时，工商业标记的市场价值高低也不取决于它的设计 成本，与标记设计过程中所投入的人力、物力、财力和心智的多寡，无论是千锤百炼，还是妙手偶得，没有关系。因此，创造性智力成果权的概念中，不能覆盖工商 业标记权的内容。{24}
但问题是，商标法保护的到底是单纯的标记，还是该标记所指涉的商业信誉？刘春田先生曾言：“工商业标记本身不是其财产价值的源泉，它的价值，来源于所 标记的商品或服务，来源于它所标记的工商业主体的商业信誉。……把企业花费财力围绕工商业标记做广告宣传而转化的信誉，以及通过技术改造、产品质量保证等 获得的信誉，进而转化为财产‘注入’工商业标记的价值，也归于标记所创造的价值，则是‘源’与‘流’、‘本’与‘标’的颠倒，是不恰当的。”{25}张俊 浩先生更明确指出：“商标在市场上是有价值的。但其价值却不取决于商标作为标记所具有的创造性，而在于它所附着的商品及其营销等方面与众不同的优点。诚 然，这些优点也是智力活动形成的”。{26}由此，我们发现了问题之关键：既然商标法保护的是商誉，而非单纯的标记，那一味强调标记是设计出来的智力成果 当然只会是南辕北辙，但能否就此肯定商誉不是经营者智力创造之成果？如果不是智力成果，商誉的本质又是什么？
与许多概念一样，商誉进入法律视域最早也源自法庭，在一个古老的英国判例中，法官认为商誉是“顾客回到原有购货地点的可能性”。{27}学者 Simon则在引用众多判例后得出的结论是：商誉是指“一家公司在连续经营过程中获得的每一种可能的优势”，“持续价值构成了公司商誉的组成部分。” {28}也就是说，是因为经营有方而形成某种优势才让顾客回到原购货地点而不是另外选择一家，是“你无我有”、“你少我全”、“你次我好”之差异吸引到了 “回头客”。可见，就消费者而言，商誉就是在比较不同商家之后所得的信息。这种信息对消费者至关重要，因为它降低了交易之成本。英国剑桥大学高级研究员布 瓦索指出：在接收者难以知道发送者时，必须建立传播渠道本身的信誉。这样传播渠道就变成建立信心努力的焦点——让我们称它为“建立品牌的努力”。品牌授予 信息原作者地位和身份，不然人们会因缺乏信任而不予重视。在商业世界里，品牌的目的是以积极的方式塑造消费者的期望值和建立信息来源的“商誉”。{29}
因此，商誉就是一种信息体系，建立商誉就是一个信息披露的过程，也是消费者据此商誉选择商品的过程。{30}消费者的信任意味着利润，经营者无时无刻 不在琢磨如何提升并维护其商品或服务的信誉。但“冰冻三尺非一日之寒”，商誉的建立是一个长期的过程，它是经营者的产品质量、技术水平、服务态度等的综合 体。正因为商誉寓意广泛、难以言说，才必须找到一个形象化的表征，以最直观的方式告知、展示给它的目标受众，这个表征就是符号化的标记。申言之，商标是 “标记+商誉”双面统一体，它的全部价值皆源于标记背后的商誉，说商标也就自然是在说商誉。
当我们重新审视“创造性智力成果”这一语词会发现，作为修辞，无论是“创造性”还是“智力成果”，都带有明显的感情色彩，这些“大词”最初被打造出 来，是为了强化知识产权的正当性，以消除人们对私权建构的疑虑。{31}我们有必要揭开这层过于炫目的包装，看看知识产权对象之本体到底是什么。作为信 息，商誉就是同类商品或服务间的差异，这种差异或体现在产品质量上，或体现在技术功能上，或体现在服务水平上，其皆为经营者长期投入、耕耘与累积之结果， 你可以说它不是“创造”，但却不能否定这种差异客观存在。同样地，被归于智力成果的作品、技术方案或外观设计，其本质也是一种差异，正是在这点上，商标与 作品、技术方案及外观设计之“形态相似”才得以证立。
(三)信息说
与智力成果说一样，将知识产权对象界定为信息也是西方学界的一种主流观点。如Cornish 教授认为：“知识产权保护的是对具有商业价值的思想(idea)和信息的应用。”{32}Pendleton教授则将信息与智力成果等同看待：“无疑，所 有专利法关注的无非是智力或想法的成果。著作权、注册外观设计和商业秘密法的许多部分也一样。其余部分，以及关于商业声誉和信誉的法律，同样可被视为是信 息，即相当于智力成果。……它们(商业声誉和信誉)尽管不同于前者主要釆用思想和知识形式的智力成果，但是能够完全被归入于广义的信息范畴之内。” {33}我国学者对此也有响应。{34}但也有学者不赞同，认为“信息”的优点是足够抽象，几乎没有什么不可以囊括其中。但它的不足也正隐藏于这种过度抽 象中。另外，“信息”可能本身就包括了物质的、非人造的自然景观，如此，则又在很大程度上使统一知识产权对象称谓的任务落空了。{35}“必须看到，信息 的外延远远比知识产权对象要广泛复杂得多。因此用信息的外延不能准确地限定知识产权对象的范围。同时，就人们的一般理解而言，信息更多地被看作是数据的代 名词，所以，信息的内涵远远不能反映知识产权对象的实质。”{36}本文认为，要化解此争议，必须回答一个更基本的问题，即什么是信息？
1948年，控制论的奠基者诺伯特·维纳在其著作《控制论：或动物与机器的控制和交流》中将信息界定为传播中所呈现的某种特定信号的可能性。而在《人 有人的用处》一书中，他又指出：“信息是指和外部世界进行交换的内容，以测定我们对这个世界的适应程度，是我们对这个世界的适应性结果。”{37}无独有 偶，同样是在1948年，美国数学家、信息论的创始人香农在《传播的数学理论》一书中将信息量的公式称为不确定性的度量，而信息就是两次不确定性之差。 {38}近代以来，从物理学、化学到生物学、心理学，从电子计算机科学到语言学，几乎所有学科都共享“信息”概念。人们不断地以各种方式重申维纳的观点： “或许信息应当视为(可能是)宇宙的一种基本属性，它与一切事物及能量相伴而行(而且最终能够与它们产生互变)。”{39}也即是说，信息与物质、能量并 列，是构成世界的基本要素。刘量衡先生指出：信息不是物质也不是能量，而只是人类由观察所知有关事物的差异而不是事物的本身，反映着物质和能量在时间和空 间中分布的不均匀性，调控着并表达了事物相互作用的形式和事物相互关系的普遍性。……信息的本质是一种可以表征物质客体的成分、结构、状态、行为、功能、 属性、演化趋势的东西。表征物质客体属性的信息可以同该客体分离开来，固定在载体上(其他物质客体)。一个物质客体的属性只有通过与其他物质客体的相互作 用并在其他物体中得到反映或表征，才能够称为该物质客体的信息。{40}
可见，信息就是事物的属性，也就是事物间的差异。这种差异是一种客观存在，是可计量的。比特(binary digit)就是计量信息的单位。它是一种二元对立，可用0：1表示，一个比特提供了两个相互排斥的可能性：是与否，开与关。或者说，含有两个独立等概率 可能状态事件所具有的不确定性，被全部消除所需要的信息量是1比特。{41}有心理学家指出，人脑也是以二元选择方式进行运作的。比如，如果我们想估计一 个人的年龄，就会进行一系列快速的二元选择：他是年老还是年轻？如果是年轻的话，那么他是成年还是未成年？如果未成年的话，那么他是青少年还是儿童？如果 是儿童的话，那么他是学龄儿童还是学龄前儿童？如果是学龄前儿童的话，那么他是幼儿还是婴儿？如果答案是婴儿，那么在这个二元选择系统中，就包含了五个比 特信息，因为我们进行了五次“是/否”选择。{42}
随着数字技术与互联网的兴起，“信息”一词似乎一夜间成了时代的宠儿。但有一点必须承认，即所谓的信息时代并非说原先的时代没有信息，而只是说信息的 传播方式、传播渠道更加多样、快捷，从而导致信息的“爆炸”。实际上， information在拉丁文中就含有形式(to form)、具体(to shape)、组成(to organize)之义。而“形式”一词在古希腊哲人之言谈中早已提及。例如，柏拉图曾假借苏格拉底的口说：“我们经常用一个理式来统摄杂多的同名的个别 事物，每一类杂多的个别事物各有一个理式。”“我们不也常说，工匠制造每一件用具、床、桌，或是其他东西，都各按照那件用具的理式来制造么？”{43}亚 里士多德承袭了柏拉图的“理式”概念，在其经典著作《形而上学》一书中，他一直在追问一个命题，即构成事物的本原是什么？他认为，“同一事物可能有所有种 类的原因，如一座房子的动因是技艺或建筑者，目的因是它实现的功能，质料是土和石，而形式是定义。”{44}而定义就是种加属差，正是种与种、属与属之间 的差异区分了事物，也定义了事物。亚里士多德甚至认为“差异比种更加是本原”，{45}“我们必须在这些差异中寻求什么是这些事物中的每一个的存在的原 因。”{46}那什么又是“差异”呢？他言道：
正如有些人把底层实体看作一，它通过变形而产生出所有其他事物，并且设想稀疏与密集是变形的泉源，这两位哲学家(留基伯和德谟克利特)以同样的方式 说，元素的差别是所有其他性质的原因。他们说，这些差异有三个——形状、次序和位置。因为他们说存在的差异仅仅由于韵律、接触和转动，其中韵律是形状，接 触是次序，转动是位置；因为A不同于N在于形状，AN 不同于NA在于次序，I不同于H在于位置。{47}
概念是体系的前提，也是一切科学研究的依归。作为一个流行语，“知识产权”早已随着社会发展而被广为接纳。但在学界看来，“知识产权”却因其内涵与外 延的不清晰而欠缺概念的基本要件，并将此原因归咎于难以归纳其“权利对象”{2}之一般。如国外有学者将知识产权试图容纳与限定其对象的大部分历史喻为 “捕风捉影”(capture the phantom)。{3}黄勤南先生也认为：“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括。” {4}有人甚至抛出所谓的知识产权怀疑论，主张知识产权是一种虚构的“鬼权”，是西方人最无聊的把戏，必须废止。{5}这些观点不仅直接否定了“知识产 权”概念的科学性，更彻底颠覆了知识产权的私权属性，“私权公权化”的论调{6}也就接踵而至。另一方面，部分学者又总是从直观出发，不假思索地强调知识 产权脱离民法根基的所谓“特别之处”，这便导致有关知识产权法的各种见解看似新颖别致，实则充斥着各种伪命题，使得学术研究离科学之本渐行渐远，最终摧毁 而不是创建了本应作为一门独立学科存在的知识产权法！诚如美国学者 Tourtoulon在《法律成长的哲学》一书中所言：在讨论任何问题之前，必须首先将讨论之对象界定清楚，这是再平常不过的真理。如果缺乏这一铺垫，论 辩双方说得再多也毫无进展，乃至于就实际上意见统一的观点而争得面红耳赤。这一道理众所皆知，但实践中却常常被忽视。在法律领域，“定义”长时间被省略， 甚至一些精妙高深的法律著作也假定每个人都知道他们在谈论什么，对那些相当复杂的思想观点不做任何解释。与此截然相反的是，“定义”在过去很长一段时间居 于法律科学的支配地位。这可以从立法者、法官及法学家等的文本中得到印证。“定义”的功能绝不仅仅是澄清争论，它在法律生成的过程中扮演着积极的角色，它 启迪了无可辩驳的法律实践方案，引导了法律的进展。……{7}
同样，在数理逻辑学家维特根斯坦看来，哲学的工作只不过是与混乱的观念或混乱的语言作斗争，只不过是“澄清”思想，或者说，只有当存在着许多混乱观念 时，作为恢复清醒的方式的哲学才有事情可做。“绝大多数的哲学争论其实都是基于概念混乱所导致的无谓之争，一旦我们澄清了概念之间的关系和语言的用法，哲 学争论就消失了。”{8}任何一个法学概念的界定，只要是真实的，都会对法律实践产生积极影响。
在民事权利体系中，权利对象扮演着举足轻重的角色，它是划分对世权的依据，自然就决定了这些权利的特性。如人格权之所以不可让与，乃是因为人格要素 (自由、尊严、情感及安全等)本身无法与主体相分离。恰如学者所言：“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。”{9}但与物 权、人格权相比，“知识产权的对象是什么”这一基本问题尚无定论，张俊浩教授甚至认为：“知识产权的‘一般对象’并不存在，知识产权难以界定其内涵和外 延，不足以成为法学概念，而只能作为指称一组相关权利的语词来使用。”{10}但这一观点经不起推敲——既然知识产权只是一组权利的随意拼凑，那为什么物 权、人格权无法归于知识产权？而另一些学者则将知识产权非理性扩张的原因归咎于知识产权对象本身的“抽象性”，如德霍斯在其颇有影响的《知识财产法哲学》 一书之开篇便说：与不动产法律不同的是，有关知识财产的法律把权利设定在抽象物之上。一种计算系统，青霉素及其衍生物的配方都是抽象物的实例。许多人需要 并正在使用或依赖于这类抽象物。在现代“网络”社会中，许多标志着生活与工作之时代特色的人际依赖关系，就与这类抽象物有关联。允许私人通过财产形式掌控 重要的抽象物，就会在社会上制造出许多人际依赖关系及其他一些问题。这将助长私人权势的膨胀。个人的消极自由，即不被干涉的自由，将面临更大危险。一旦财 产概念延伸到抽象物，就会发生许多危险。{11}
知识产权对象是人为的虚构还是客观的存在？如果这一问题不澄清，便无法解释知识产权概念的科学性，更难以确立知识产权的正当性基础。的确，相比有体物 而言，知识产权对象是“不可触摸的”(intangible)，正是这种“非直观性”阻碍了人们对其本质的探知，立法者耗费大量笔墨来阐明什么是作品，哪 些是可专利的主题便是明证。法学是探究规律的学问，它绝不仅仅是对法律文本(无论是西方的还是本土的)的诠释，“法学的奥秘容含于哲学”，{12}只有揭 示其“所以然”，才能以不变应万变。在知识产权法领域，至少就权利对象的自然属性这一问题而言，研究者应积极借鉴与吸纳自然科学、语言学、传播学乃至心理 学之原理与方法，而唯有如此，方能撩开知识产权对象那道“不可触摸”的迷障，看清其庐山真面目。
二、对既有学说的梳理与分析
学界有关知识产权对象之本体的界定主要包括：“无形(体)财产”说、“智力成果”说、“信息”说、“知识”说、“符号”说等，本文希望通过对这些学说展开细致梳理与分析，进而提炼出可能互通的内在机理，朝体系化方向更进一步。
(一)无形(体)财产说
首先，有必要简要评价一下无形财产说。将知识产权对象界定为无形财产之观念由来已久，刘春茂先生指出：“在20世纪60年代以前，知识产权尚未成为国 际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所获得的民事权利称为无形财产，因此诸如作品、发明等权利对象均视为无形财产。直到现在，有些西方 学者仍然使用这一概念。”{13}这一表述先把“权利”界定为财产，后又把“权利对象”界定为财产，逻辑上似乎不够自洽。如果财产指财产权，那任何财产都 是无形的，因为任何权利(包括财产权)都是法律设定的人与人之间一种社会关系，这种关系体现为“作”或“不作”的行为自由，而这种自由乃价值观念的产物， 本就是一种抽象拟制。简言之，“无形”没能揭示知识产权区别于其他财产权的特性；而如果财产指财产权之对象，那知识产权对象是否是无形的呢？有学者指出， 形是指一切能使人感知的事物的状态、样式或存在的方式，而知识产权对象恰恰是有形的、具体的、可感知的，只是无实体而已。{14}的确，无论是作品、技术 方案、商标抑或外观设计，其要么是语言或图像，要么是色彩或声音，都完全是以人可以感知的方式客观存在的。故认为知识产权对象是“无形的”，又犯了对事实 认识不清的错误。英文中描述知识产权对象特征的 intangible一词(常常被译为“无形的”、“不可感知的”)暴露出人类抽象思维的局限性，现在看来是不够妥帖的，甚至是误导性的，应替换为 immaterial (“非物质的”)；incorporeal (“非实体的”)才更为准确。当然，如果把知识产权对象界定为“无体财产”，仍然不够准确。因为其一，无物质实体的事物外延过宽，除了作品、技术方案、商 标或外观设计等知识产权对象，还包括自由、尊严等人格权对象，甚至包括精神、意念等抽象物。其二，用否定式或负概念不符合一般的逻辑表述。
(二)智力(创造)成果说
将知识产权对象界定为智力成果源自西方学者的归纳及世界知识产权组织的表述。{15}“智力”一词乃“intellectual”之应有内涵。当然， 也有研究者将其表述为“创造成果”。实际上，智力与创造有着天然联系，很难分开，如在1879年的Trade-Mark Cases案{16}中，美国联邦最高法院在判决中认为，宪法中的“作品”指一种基于人类“头脑的创造力(creative powers of the mind)”而生成的“智力劳动成果(the fruits of intellectual labor)”。{17}在1903年的Bleistein{18}案中，大法官霍姆斯则指出：“作品总会体现作者不可化约的天生异禀 (singularity of their own Personality)”。诚如李琢教授所言，与无形(体)财产相比，智力成果说有其进步意义，因其远离了直观表象，不是诉诸于感官，而是试图通过概念 思维把握其本质。{19}但其同时又指出，智力成果说尚属于前科学概念，因为智力成果不包括商业标记，而“商业标记等并不以智力劳动作为产生依据的对象之 所以被归入知识产权，就在于它们可以适用类似的规则；之所以能适用类似的规则，在于对象形态和权利的行使具有相似性。”{20}遗憾的是，这一论断没能给 出充分解释，即为什么商业标记与智力成果的形态相似而与其他对象不相似？其哲学依据何在？
实际上，就商业标志是否属于智力成果，有两种不同观点。郭寿康先生认为智力成果说“概括了知识产权的最本质的因素，是比较准确而经历过反复推敲的”。 {21}郑成思先生也强调知识产权对象，包括商业标志在内，都是具有创造性的智力成果。{22}而更多学者则认为商业标志并非智力成果。{23}刘春田先 生对此给出了较为详细的理由：创造性智力成果权作为财产，无论其质的规定，还是量的规定，完全来源于他的创造性。但是，工商业标记作为财产，其价值来源， 则取决于它的识别性，取决于市场对它所标记的商品或服务的评价，与它自身设计的创造水平没有关系。……同时，工商业标记的市场价值高低也不取决于它的设计 成本，与标记设计过程中所投入的人力、物力、财力和心智的多寡，无论是千锤百炼，还是妙手偶得，没有关系。因此，创造性智力成果权的概念中，不能覆盖工商 业标记权的内容。{24}
但问题是，商标法保护的到底是单纯的标记，还是该标记所指涉的商业信誉？刘春田先生曾言：“工商业标记本身不是其财产价值的源泉，它的价值，来源于所 标记的商品或服务，来源于它所标记的工商业主体的商业信誉。……把企业花费财力围绕工商业标记做广告宣传而转化的信誉，以及通过技术改造、产品质量保证等 获得的信誉，进而转化为财产‘注入’工商业标记的价值，也归于标记所创造的价值，则是‘源’与‘流’、‘本’与‘标’的颠倒，是不恰当的。”{25}张俊 浩先生更明确指出：“商标在市场上是有价值的。但其价值却不取决于商标作为标记所具有的创造性，而在于它所附着的商品及其营销等方面与众不同的优点。诚 然，这些优点也是智力活动形成的”。{26}由此，我们发现了问题之关键：既然商标法保护的是商誉，而非单纯的标记，那一味强调标记是设计出来的智力成果 当然只会是南辕北辙，但能否就此肯定商誉不是经营者智力创造之成果？如果不是智力成果，商誉的本质又是什么？
与许多概念一样，商誉进入法律视域最早也源自法庭，在一个古老的英国判例中，法官认为商誉是“顾客回到原有购货地点的可能性”。{27}学者 Simon则在引用众多判例后得出的结论是：商誉是指“一家公司在连续经营过程中获得的每一种可能的优势”，“持续价值构成了公司商誉的组成部分。” {28}也就是说，是因为经营有方而形成某种优势才让顾客回到原购货地点而不是另外选择一家，是“你无我有”、“你少我全”、“你次我好”之差异吸引到了 “回头客”。可见，就消费者而言，商誉就是在比较不同商家之后所得的信息。这种信息对消费者至关重要，因为它降低了交易之成本。英国剑桥大学高级研究员布 瓦索指出：在接收者难以知道发送者时，必须建立传播渠道本身的信誉。这样传播渠道就变成建立信心努力的焦点——让我们称它为“建立品牌的努力”。品牌授予 信息原作者地位和身份，不然人们会因缺乏信任而不予重视。在商业世界里，品牌的目的是以积极的方式塑造消费者的期望值和建立信息来源的“商誉”。{29}
因此，商誉就是一种信息体系，建立商誉就是一个信息披露的过程，也是消费者据此商誉选择商品的过程。{30}消费者的信任意味着利润，经营者无时无刻 不在琢磨如何提升并维护其商品或服务的信誉。但“冰冻三尺非一日之寒”，商誉的建立是一个长期的过程，它是经营者的产品质量、技术水平、服务态度等的综合 体。正因为商誉寓意广泛、难以言说，才必须找到一个形象化的表征，以最直观的方式告知、展示给它的目标受众，这个表征就是符号化的标记。申言之，商标是 “标记+商誉”双面统一体，它的全部价值皆源于标记背后的商誉，说商标也就自然是在说商誉。
当我们重新审视“创造性智力成果”这一语词会发现，作为修辞，无论是“创造性”还是“智力成果”，都带有明显的感情色彩，这些“大词”最初被打造出 来，是为了强化知识产权的正当性，以消除人们对私权建构的疑虑。{31}我们有必要揭开这层过于炫目的包装，看看知识产权对象之本体到底是什么。作为信 息，商誉就是同类商品或服务间的差异，这种差异或体现在产品质量上，或体现在技术功能上，或体现在服务水平上，其皆为经营者长期投入、耕耘与累积之结果， 你可以说它不是“创造”，但却不能否定这种差异客观存在。同样地，被归于智力成果的作品、技术方案或外观设计，其本质也是一种差异，正是在这点上，商标与 作品、技术方案及外观设计之“形态相似”才得以证立。
(三)信息说
与智力成果说一样，将知识产权对象界定为信息也是西方学界的一种主流观点。如Cornish 教授认为：“知识产权保护的是对具有商业价值的思想(idea)和信息的应用。”{32}Pendleton教授则将信息与智力成果等同看待：“无疑，所 有专利法关注的无非是智力或想法的成果。著作权、注册外观设计和商业秘密法的许多部分也一样。其余部分，以及关于商业声誉和信誉的法律，同样可被视为是信 息，即相当于智力成果。……它们(商业声誉和信誉)尽管不同于前者主要釆用思想和知识形式的智力成果，但是能够完全被归入于广义的信息范畴之内。” {33}我国学者对此也有响应。{34}但也有学者不赞同，认为“信息”的优点是足够抽象，几乎没有什么不可以囊括其中。但它的不足也正隐藏于这种过度抽 象中。另外，“信息”可能本身就包括了物质的、非人造的自然景观，如此，则又在很大程度上使统一知识产权对象称谓的任务落空了。{35}“必须看到，信息 的外延远远比知识产权对象要广泛复杂得多。因此用信息的外延不能准确地限定知识产权对象的范围。同时，就人们的一般理解而言，信息更多地被看作是数据的代 名词，所以，信息的内涵远远不能反映知识产权对象的实质。”{36}本文认为，要化解此争议，必须回答一个更基本的问题，即什么是信息？
1948年，控制论的奠基者诺伯特·维纳在其著作《控制论：或动物与机器的控制和交流》中将信息界定为传播中所呈现的某种特定信号的可能性。而在《人 有人的用处》一书中，他又指出：“信息是指和外部世界进行交换的内容，以测定我们对这个世界的适应程度，是我们对这个世界的适应性结果。”{37}无独有 偶，同样是在1948年，美国数学家、信息论的创始人香农在《传播的数学理论》一书中将信息量的公式称为不确定性的度量，而信息就是两次不确定性之差。 {38}近代以来，从物理学、化学到生物学、心理学，从电子计算机科学到语言学，几乎所有学科都共享“信息”概念。人们不断地以各种方式重申维纳的观点： “或许信息应当视为(可能是)宇宙的一种基本属性，它与一切事物及能量相伴而行(而且最终能够与它们产生互变)。”{39}也即是说，信息与物质、能量并 列，是构成世界的基本要素。刘量衡先生指出：信息不是物质也不是能量，而只是人类由观察所知有关事物的差异而不是事物的本身，反映着物质和能量在时间和空 间中分布的不均匀性，调控着并表达了事物相互作用的形式和事物相互关系的普遍性。……信息的本质是一种可以表征物质客体的成分、结构、状态、行为、功能、 属性、演化趋势的东西。表征物质客体属性的信息可以同该客体分离开来，固定在载体上(其他物质客体)。一个物质客体的属性只有通过与其他物质客体的相互作 用并在其他物体中得到反映或表征，才能够称为该物质客体的信息。{40}
可见，信息就是事物的属性，也就是事物间的差异。这种差异是一种客观存在，是可计量的。比特(binary digit)就是计量信息的单位。它是一种二元对立，可用0：1表示，一个比特提供了两个相互排斥的可能性：是与否，开与关。或者说，含有两个独立等概率 可能状态事件所具有的不确定性，被全部消除所需要的信息量是1比特。{41}有心理学家指出，人脑也是以二元选择方式进行运作的。比如，如果我们想估计一 个人的年龄，就会进行一系列快速的二元选择：他是年老还是年轻？如果是年轻的话，那么他是成年还是未成年？如果未成年的话，那么他是青少年还是儿童？如果 是儿童的话，那么他是学龄儿童还是学龄前儿童？如果是学龄前儿童的话，那么他是幼儿还是婴儿？如果答案是婴儿，那么在这个二元选择系统中，就包含了五个比 特信息，因为我们进行了五次“是/否”选择。{42}
随着数字技术与互联网的兴起，“信息”一词似乎一夜间成了时代的宠儿。但有一点必须承认，即所谓的信息时代并非说原先的时代没有信息，而只是说信息的 传播方式、传播渠道更加多样、快捷，从而导致信息的“爆炸”。实际上， information在拉丁文中就含有形式(to form)、具体(to shape)、组成(to organize)之义。而“形式”一词在古希腊哲人之言谈中早已提及。例如，柏拉图曾假借苏格拉底的口说：“我们经常用一个理式来统摄杂多的同名的个别 事物，每一类杂多的个别事物各有一个理式。”“我们不也常说，工匠制造每一件用具、床、桌，或是其他东西，都各按照那件用具的理式来制造么？”{43}亚 里士多德承袭了柏拉图的“理式”概念，在其经典著作《形而上学》一书中，他一直在追问一个命题，即构成事物的本原是什么？他认为，“同一事物可能有所有种 类的原因，如一座房子的动因是技艺或建筑者，目的因是它实现的功能，质料是土和石，而形式是定义。”{44}而定义就是种加属差，正是种与种、属与属之间 的差异区分了事物，也定义了事物。亚里士多德甚至认为“差异比种更加是本原”，{45}“我们必须在这些差异中寻求什么是这些事物中的每一个的存在的原 因。”{46}那什么又是“差异”呢？他言道：
正如有些人把底层实体看作一，它通过变形而产生出所有其他事物，并且设想稀疏与密集是变形的泉源，这两位哲学家(留基伯和德谟克利特)以同样的方式 说，元素的差别是所有其他性质的原因。他们说，这些差异有三个——形状、次序和位置。因为他们说存在的差异仅仅由于韵律、接触和转动，其中韵律是形状，接 触是次序，转动是位置；因为A不同于N在于形状，AN 不同于NA在于次序，I不同于H在于位置。{47}
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