论“知识产权”概念的科学性

　　无论是形状、次序还是位置，都可统称为事物间的比例关系，而数正是用来表征比例关系的。古希腊智者早就发现了“数”的工具价值，{48}如亚里士多德 认为“形式和数有同样的本性”，{49}“比例就是事物的本质和实体”。{50}同样，维纳也认为“信息自身就是模式和组织的一种形式”，{51}“躯体 的个体性与其说是一种石头性质的个体性，不如说是一种火焰性质的个体性；是形式的个体性，而不是带着实体的个体性。这种形式可以传送，可以改变，也可以复 制，虽则我们目前仅仅了解到如何在短距离内进行复制的办法。”{52}不难发现，先哲的表述与今人对信息的界定竟如此相似。这也便回答了：“信息”作为一 个概念，有其明确的内涵与外延，它不可能泛指一切，用它来界定知识产权对象并不存在实质性的逻辑困境。
　　(四)知识说
　　“知识说”在国内最早由刘春田先生提出，他言道：知识产权的对象既不是“物”，也不是“行为”，而是以“形式”、“结构”为存在方式的“知识”。知识 是人类对认识的描述。知识的本质是形式的。……所谓“创造”，就是为思想、情感等精神上的独特感受和思考寻找、选择符号，构筑形式并使之实现的过程。这些 “形式”，就是我们所说的知识。{53}
　　不言而喻，知识作为思想、情感之表达，是人类心智结晶的外在表现。它是客观的，有形的，可感知的，更是有边界的。亚里士多德言明：“我们要认识的原因 在数量上是不能无限的，如果它们是可以无限增添，我们便不能认识它们，也就不能有知识。”{54}而英国哲学家波普尔则更是强调了知识作为一个独立的世 界，区别于物理状态的世界，也区别于心灵状态的世界，它是一个智性之物的世界(the world of intelligibles)，即客观意义上的观念世界，尤其是科学思想、诗的思想以及艺术作品的世界。{55}也就是说，知识客观存在，并非虚构。接下 来的问题便是，知识以什么方式存在？或者说知识的本质是什么？刘春田先生认为知识的本质是形式，那形式的本质又是什么？他在《知识财产权解析》一文中指 出：“数，成了认识和沟通万事万物的锁钥。我们甚至大胆猜想，联结物质与精神、主观与客观的纽带，正是描述形式的科学语言：数。”{56}这一判断是基于 他对古希腊哲学的思想回溯。毕达哥拉斯学派提出“数”乃万物之原，在自然诸原理中第一是“数”理。{57}而亚里士多德甚至认为：我们也说知识和感觉知觉 是事物的尺度，因为我们通过它们而得以认识某个事物；然而实际上它们是度量它们自己而不是度量别的事物。但我们的经验是：好像别的某个人度量我们，而我们 知道我们的高度是通过他在多大数量上把度量的肘尺应用于我们。普洛泰哥拉说，“人是万物的尺度”，他似乎是说，“这个人知道”或“这个人感觉”，而这是由 于他们具有相应的知识或知觉。这些东西，我们说都是对客观事物的度量。{58}
　　可见，与其说知识是人类“认识”事物的产物，不如说知识是人类“度量”事物的产物。这也就回答了为什么知识的本质是形式，为什么知识可以通过“数”来表达、转换和传递。
　　(五)符号说
　　“符号说”在国内由李琢教授首创，她指出：“知识产权对象的财产形态相似，同属于符号组合，因此能够适用统一的保护规则，即知识产权法。”{59}这 一观点乃受德国哲学家卡西尔之启发。卡西尔从文化的角度来理解人之本质，他说：人不再生活在一个单纯的物理世界中，而且生活在一个符号世界里。语言、神 话、艺术和宗教组成了这个世界，它们共同编织了人类经验的符号之网。……在某种程度上，人是在不断地与自身对话而不是直接应对事物本身。他把自己紧紧包裹 在语言的形式、艺术形象、神话符号以及宗教仪式之中，以致于只能凭借媒介才能看见或认识事物。……因此，我们应当把人定义为符号的动物，而不是理性的动 物。只有这样，我们才能揭示出人的独特性，也才能理解人类面临的一条新的路——文化之路{60}
　　相比信息或知识，用符号来界定知识产权对象的优势在于：符号具有直观的形态样式。但符号说也面临挑战：有学者就认为用符号来界定专利权的对象——发明 创造过于牵强。{61}本文认为，在判断发明创造能否界定为符号之前，必须首先理解符号本身。古罗马思想家奥古斯丁认为：符号是这样一种东西，它使我们想 到这个东西加之于感觉而产生的印象之外的某种东西。{62}而就符号提出一套系统理论，瑞士语言学家索绪尔可谓第一人。索绪尔把语言符号分为能指 (signifier)和所指(signified)两部分。能指由“有声形象”构成，所指则是该有声形象在我们头脑中的抽象概念{63}索绪尔接着将符 号所指称的外在对象称为意指物(referent)。例如，英文中的OX意指现实生活的某种动物(公牛)，包括能指(OX之形式与声音)和所指(OX刺激 大脑而产生的心理痕迹和精神意义)。按照索绪尔的观点，符号与意指物之间的连接是人为的或约定俗成的。也就是说，OX之所以有公牛之含义，不是OX本身就 有的，而是共享同一语言、同一文化的全体成员在长期的生产生活及交流过程中协商确立之结果。可见，惯例是符号的社会维度，它是使用者之间对符号意义的一种 协定。如果没有惯例，那符号就仅仅是私人的，他人无、法读懂，也就不能传播。
　　学界通常将专利权的对象界定为“利用自然规律做出的技术方案”，但技术方案的本质是什么，却很少有人追问。实际上，技术方案与作品一样，都是承载了思 想的表达，而人类的表达工具是唯一的，那就是符号。科学哲学认为，技术是一种存在的结构，这种结构以物为载体，以符号为构造其结构的基本原则，由符号合理 排列和符号演化出的规则、制度为蓝本形成现存的技术结构。{64}可见，技术方案是一种描述有特定物质实体的符号表达，且这一物质实体在技术的实践操作层 面上发挥着不可或缺的作用。举个例子来说：正六边形作为一般的符号表达，还不是技术方案，但如果将其作为木质铅笔的截面，便可以弥补圆形截面铅笔容易滑落 而导致铅笔芯断裂的缺陷。故只有将六边形与“木质铅笔”这一特定物质实体相结合，实现特定的技术效果和实用功能，这样的表述才构成一个技术方案。
　　专利法中有所谓“整体论”原则，即认为技术发明都是一系列已有要素组合的结果(比如一台机器、一个流程)，我们不能单独通过各个要素是否具备专利性来 决定该发明是否具备专利性。在专利审查环节，不能分割技术方案的各个要素，然后考虑各个要素特征单独可否成为专利权之对象，也不能刻意忽略掉部分已有要素 或非技术性要素之后再考虑剩下的要素是否构成一个技术方案，而应该综合发明的各个要素从整体上看这种结合是否具备了所谓的“机器、制造物、物质、方法”的 构成要件。{65}“整体论”原则实际上揭示了技术方案乃一种结构存在，而结构只是包含了物质实体描述的符号表达而已。因此，用符号来解释技术方案不存在 任何智识上的障碍。韩永进教授指明：“技术的东西与不是技术的东西到底有什么区别，仔细分析可能就是物和符号的结合。自然存在的东西和技术化的东西唯一区 别的就是符号标示，所以，我们将技术的本质定位于符号是合理的思维”。{66}
　　三、统一之可能：实用主义与内在本质
　　实际上，无论是智力成果说、信息说、知识说还是符号说，它们之间并没有难以跨越的鸿沟，差别仅在于不同的人从不同的视角得出的不同表述而已，这便是美 国科学哲学家托马斯·库恩所说的范式。他认为，拥有不同范式的人虽然“都看这个世界，看同一个东西，这个东西就没有变化，但是由于在不同的相互关系中看这 些东西，所看到的却是不一样的。”{67}有学者就指出，人类的知识，无论是常识还是科学，都必须通过“符号”做中介，才能传播，才能成为社会的共享财 富。“符号”是人类“知识”的全部；人类的一切“知识”正是靠着“符号”的包装而进入人类心灵的。{68}卡西尔也说：“人类知识按其本性来说就是符号化 的知识。”{69}可见，无论是技术符号、商业符号还是艺术符号，都表现了人类对其所生存的这个世界的认识，而这个世界本身就是“人”化了的世界，符号更 是渗透了人的文化积淀和情感因素。
　　同理，信息与知识之间也无本质差别。诚如学者所言，“对于企图区分知识和信息，并说明它们的共同特性的尝试来说，一个同样难对付的障碍是由关于知识和 (或)信息的各种有争议的概念——它们得益于复杂多样的认识论的和本体论的视野——所构成的几乎是不可逾越的山峰。”{70}刘量衡先生则指出：“信息具 有知识性。人类借助于信息可以获得新的知识，消除认识上的不确定性，由不知道转化为知道；由知之不多转化为知之甚多。因此，人类要掌握丰富的知识，就要获 取大量的信息。”{71}
　　既然知识是一种符号性表达，那信息也就是符号。在传播学研究者看来，传播始于发送者从“信源”中选出一个信息，借助一定的表现形式和物质载体，最终到 达接收者。雅各布森认为，信息需要发送者与接收者之间的接触，这种接触可以是口头的、视觉的、电子的或其他形式，但接触必须以符码作为形式：言语、数字、 书写、音响等。同时，只有发送者与接收者之间存在共同的理解背景，信息才会真正转化为“意义”被读取。{72}可见，不管是记载于纸面上的文艺小说还是网 络时代的数码软件，其本质都是信息、都是符号。当然，从人们直观的理解看来，信息更倾向于是符号的所指，即意义或观念部分，而符号的能指(具体表现形式) 则是信息传播的载体。但正如前面一再强调的，符号是能指与所指不可分的双面统一体，说能指也就意味着有所指，说所指也就意味着有能指。实际上，在索绪尔找 到能指和所指这两个词之前，符号总是趋于与单一的能指相混淆，而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生罗兰·巴特也强调，这一主张至关重要，应时刻不 忘，因为人们总易于把符号当成能指，而它实际上涉及的是一种双面的现实。{73}因此，信息并不单纯是符号的所指，而是符号的全部。
　　由此可见，将知识产权对象界定为智力(造成)成果、知识、信息抑或符号的差别仅在于从不同的学科范式出发使用了不同的概念术语而已。但应当目明的是： 使用某个术语，就意味着使用该术语背后的一整套理论体系。叫什么不重要，重要的是哪套理论体系在阐释我们所面对的现象时更具说服力。这恰如杜威所言，所有 概念、学说、系统，“不管它们怎样精致，怎样坚实，必须视为假设，就已够了。它们应该被看作证验行动的根据，而非行动的结局。……它们是工具，和一切工具 同样，它们的价值不在于它们本身，而在于它们所能造就的结果中显现出来的功效。”{74}凯尔森也说过类似的话：“我们对自己智力工作中想当作工具用的那 些术语，可以随意界定。唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的。”{75}
　　当然，这种实用主义原则并不意味着本文智力(造成)成果、信息、知识及符号之间毫无任何共性可言。哲学家罗素曾说：“越是接近逻辑上的完全抽象，不同 人在理解一个词的意义上出现的无法避免的差别也就越小。”{76}从上揭对各种学说之辨析中可以发现：本文对什么是智力(造成)成果、信息、知识或符号的 本质已经给出了答案——差异。事实上，索绪尔早就指出，语言的本质既不在声音，也不在文字，而在差异。他言道：“在词里，重要的不是声音本身，而是使这个 词区别于其他一切词语的声音上的差别，因为带有意义的正是这些差别。”{77}语言的机制在于差异，差异是人类思想的一个基础结构，例如，没有上就没有 下，没有善便没有恶，这便是人们通常所说的“二元对立”。同样地，作为符号的商标，其本质同样是差异。当香奈儿选择法国明星凯瑟琳·德纳芙作为某种香水的 代言人时，实际上是要赋予其香水一种特定的很成熟的法国传统的高雅形象。凯瑟琳·德纳芙作为一种符号，其意义却是通过她而不是其他的明星来定义的。她不是 苏珊·汉普希尔(英国味儿太浓)，她不是崔姬(太年轻、太过时髦，因而变幻不定)，她也不是碧姬·芭铎(不太成熟的性感)，诸如此类。{78}自然原本混 沌一片，但人将他对自然的认识传达给同类时，必须首先在混沌中作出区分，事物间的关系正是建立在这种区分上。应当强调的是，此处的“关系”决不是虚构的人 与人之间的社会关系，而是客观存在的、空间与时间层面上事物之间的区别。卡西尔强调：“空间和时间是一切实在的框架。只有在空间和时间的前提下，我们才能 设想真实的事物。”79“所有人类对空间和各种空间关系的知识都可以翻译成一种新的语言，即数的语言。”{80}可见，无论是知识、信息还是符号，其本质 皆为事物间的差异，而差异皆可用“数”来表征与度量。申言之，正是差异才让知识产权对象得以统一，也正是差异奠定了判定侵权的基准：无论是比较作品间的 “实质相同”、技术方案间的“等同”，还是商标间的“近似”，都是比较两者之间是否存在差异。恰如“可触摸”的物质实体区分了不同有体物一样，“可感知” 的差异划定了不同知识产权对象间的边界。
　　结语
　　自知识产权诞生以来，就饱含令人困惑的谜题，而围绕其对象的诸多争议可谓最富特色。但“谜”也是一切思维的起源，知识产权对象的非实体性及其意义和边 界的不确定性都有悖于人类习惯具象思维的天性，也就像一道道天然的屏障，阻碍了人们对其客观准确地认识与把握，让“知识产权”这一概念变得更加“难以捉 摸”。但细心打量这些观念的碎片和断点，就能从中寻找到那根解开谜团的“阿里阿德涅之线”。{81}不难发现，既然知识产权对象之本体是一个典型的事实问 题，就应暂时撇开价值判断，以科学的眼光去探究、理解和表述事物之所“是”的实然状态。诚如凯尔森所言，“一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述， 而不是从某些特征的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它与治理的艺术有关，是一个针对价值的活 动，而不是一个针对现实的科学对象”。{82}就事实层面的问题而言，抱守传统的法学视角和路径，往往力不从心，甚至南辕北辙，产生诸多经不起逻辑推敲的 伪命题，{83}而只有回归科学之原理及方法，才可能拨云见日，还事物简单澄明之美。由此，一个科学自洽的概念也就呼之欲出：作为一种民事权利，知识产权 相较于物权、人格权等对世权，其特征就在于权利对象之不同，即其是基于智力创造成果(信息、知识或符号)依法享有的专有权利。 【注释】 作者简介：熊文聪，上海交通大学凯原法学院博士后，中央民族大学讲师，硕士生导师
　　本文系“教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心自主项目”(编号：13MSFJD82003)；“中国博士后科学基金面上资助”(编号：2013M531159)阶段性研究成果。
　　{1}[古罗马]奥古斯丁：《忏悔录》(卷11)，周士良译，北京商务印书馆1963年版，第242页。
　　{2}在称谓上，学界有“权利客体”与“权利对象”之争，但其所指往往相同，为行文之便，本文统一采“权利对象”称谓。
　　{3}Bramd Sherman & Lionel Bently, The making of modern intellectual property: the British experience,1760-1911， Cambridge University Press 1999， p.59.
　　{4}黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第263页。
　　{5}天涯社区：http://www.tianya.en/publicforum/content/free/l/315365.shtml，最后访问日期：2012年11月19日。
　　{6}参见冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化倾向》，载《中国法学》2004年第1期；李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对“知识产权属于私权”的补充》，载《浙江大学学报》(人文学科版)2004年第4期。
　　{7}Pierre de Tourtoulon, Philosophy in the Development of Law 327-28(Martha McC. Read trans.， Macmillan,1922).
　　{8}转引自周濂：《正当性与证成性：道德评价国家的两条进路？》，2004年广州“现象学与伦理”国际学术研讨会。
　　{9}刘春田：《知识财产权辨析》，载《中国社会科学》2003年第4期。
　　{10}张俊浩主编：《民法学原理》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第541页。
　　{11}[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第1页。
　　{12}刘进田：《哲学与法学意义的符号互释》，载《法律科学》2004年第3期。
　　{13}刘春茂主编：《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1页。
　　{14}参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年版，第12～13页。
　　{15}参见郭寿康：《知识产权法》，中共中央党校出版社2002年版，第5页；郑成思：《知识产权法详论》，法律出版社1998年版，第71页。
　　{16} 100 U.S.82(1879).
　　{17} Trade-Mark Cases,100 U.S.82，94(1879).
　　{18} Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.，188 U.S.239，250(1903).
　　{19}李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第122页。
　　{20}同注释19。第122页。
　　{21}郭寿康：《知识产权法》，中共中央党校出版社2002年版，第5页。
　　{22}参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第70页。
　　{23}吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第30页；刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第4页；张俊浩主编：《民法学原理》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第541页。
　　{24}刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第4页。
　　{25}同注释24，第15页。
　　{26}张俊浩主编：《民法学原理》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第541页。
　　{27}谢晓尧：《论商誉》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》(第三卷)，商务印书馆2008年版，第373页。
　　{28}Sidney I. Simon, Court Decisions Conceming Goodwill, The Accounting Review, vol.31， p.272， April 1956.