中国知识产权司法保护的理念与政策
来源：《当代法学》2013年第6期 作者： 吴汉东，锁福涛 时间：2015-02-08 阅读数:
随着知识产权在我国经济社会发展战略中的核心地位不断增强，知识产权司法保护对文化发展、科技进步和知识创新的规范引导作用日益明显。在新兴产业领域，知识产权司法裁判甚至具有确立业界行为标准和发展导向的作用。2008年颁布实施的《国家知识产权战略纲要》 （以下简称《纲要》）将“加强司法保护体系建设”、“发挥司法保护知识产权的主导作用”纳入国家知识产权战略重点，这既是从保护体制层面对知识产权司法保 护工作的职能定位，也是从国家全局和发展战略高度对知识产权司法保护工作提出的全新要求。由于知识产权司法保护的理念与政策对于“指引知识产权法律正确适 用，统一知识产权司法保护标准，保障立法目标的实现具有重要意义”{1}，因此，这一目标的实现有赖于知识产权司法保护理念的正确认同和司法保护政策的准 确制定。如何定位中国知识产权司法保护理念，并在此理指导下制定出符合中国国情的知识产权司法保护政策，成为当前中国知识产权保护工作的关键。
一、中国知识产权保护体制的现状分析
知识产权法律制度，适应新技术革命以及经济全球化的需求，在世界范围内逐渐呈现出一体化和趋同化的趋势。与此相映成趣的是，各国的知识产权保护模式却 有明显的差异。关于知识产权保护模式，目前各国主要有两种类型：一是司法保护的“单轨制”模式，即法院通过对知识产权侵权案件的审理，判令侵权人承担停止 侵害、赔偿损失等法律责任的保护模式；一是行政保护和司法保护并行运作的“双轨制”运作模式，即知识产权侵权纠纷发生后，权利人既可请求有关知识产权行政 主管机关处理，由行政主管机关责令侵权人停止侵权行为，对违法者给予行政处罚，也可直接向有管辖权的人民法院起诉，通过司法途径保护自己的合法权益。同 时，对于有些法律明确规定的违法行为，行政管理机关可以依职权主动进行查处，并作出处罚决定。
在知识产权保护实践中，“单轨制”模式为世界各国所普遍采用，特别是在发达国家，知识产权的保护主要通过司法途径来实现。“双轨制”模式以中国为代 表，形成了行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护体制。{2}而与世界其他国家的“双轨制”模式相比，中国“双轨制”模式中的行政保护 体制具有自身的特色：一是行政执法权力的普遍性，行政机关既拥有对于知识产权侵权行为的行政处罚权，又具有对于知识产权权属纠纷的行政裁决权和行政调解 权，行政执法权力被赋予准司法的法律地位；二是行政执法方式的广泛性，既包括了海关依法禁止侵犯知识产权的货物进出口的边境措施，也包括了工商局、版权局 等行政机关对侵犯知识产权轻微犯罪进行行政处罚的“轻罪制度”，行政执法方式多样；三是行政执法主体的独立性，行政执法机关在知识产权确权认定、打击侵 权、裁决纠纷等方面可以独立行使行政权力，这种权力甚至存在与知识产权司法权力并行运行的情形，具有很强的独立性。这种具有中国特色的“双轨制”模式与中 国知识产权制度建立之初的国情是息息相关的，“一方面是因为当时人民法院的审判力量比较薄弱，缺乏审理专业性知识产权案件的经验，另一方面是由于我国的传 统就是行政执法占主导地位，行政机关的行政执法方式相对成熟，能够充分发挥行政保护的优势，有效打击侵犯知识产权的违法行为。”{3}经过长期发展，在政 府主导下，形成了以专利、新闻出版、工商、技术监督、海关等行政机关为核心的行政保护系统，与承担司法审判职能的法院一起，共同成为我国知识产权保护的重 要力量。
多年来，“双轨制”保护模式在一定程度上适应了我国知识产权发展的实际状况，为知识产权保护工作做出了显著贡献。在行政保护方面，知识产权行政管理部 门通过开展知识产权专项执法活动、受理和查处知识产权行政违法案件、建立高效合理的知识产权海关保护机制等方式有力地打击了各种知识产权侵权行为。例 如，2012年全国行政执法部门共确立侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件325271件，涉案金额88.9亿元，办结203107件，移送司法机关 6999件，捣毁窝点20721个。在司法保护方面，我国现行的知识产权司法体制在裁决争议、化解纠纷、制裁侵权等方面发挥了重要作用。例如，2012年 全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件87419件和83850件，同比分别增长45.99%和44.07%；新收一审知识产权行政案件2928 件，审结2899件；共审结涉及知识产权侵权的刑事案件12794件，判决发生法律效力15518人，均为有罪判决。{4}
随着加入世界贸易组织并签署《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议），我国的知识产权法律制度不断发展和完善，知识产权司法体系不断健全和强化，行政保护与司法保护相互作用、相互协调过程中出现的问题不断增多，进而导致这一体制本身所存在的弊端也日益凸显。笔者认为，这种弊端至少体现在以下三个方面：
一是保护标准多样化，缺乏统一性。“双轨制”保护模式相对于“单轨制”的独特之处在于知识产权行政保护方式的出现。我国知识产权行政保护的自身特点导 致实践中司法保护和行政保护的标准不一：其一，行政执法权力的普遍性导致认定是否构成知识产权民事侵权的标准不统一。我国知识产权行政管理机关普遍享有对 侵权行为的行政处罚权、对侵权纠纷的行政裁决权和行政调解权。因此，一旦知识产权受到侵害，当事人就可以同时启动行政保护的行政救济程序和民事侵权的司法 救济程序。基于在认定侵权是否成立的标准上，行政机关和司法机关都有法定职权，所以在实践中就有可能导致知识产权保护“双轨制”的直接冲突，即人民法院和 行政管理机关对同一知识产权案件可能作出完全相反的裁决。{5}其二，行政执法方式的广泛性导致认定是否构成知识产权犯罪的标准不统一。我国的行政执法中 既包含了发达国家中的海关措施，还包括类似于西方国家刑法中的轻罪制度。因此，在认定知识产权侵权行为是否构成刑事犯罪的问题上，行政执法与司法保护二者 在适用上存在冲突。随着国家知识产权战略的推进实施，我国知识产权保护中行政管理和行政执法日益加强，行政执法中存在相当多的“以罚代刑”的情况，致使侵 犯知识产权犯罪行为逃脱应有的惩处。知识产权行政执法甚至成为了知识产权犯罪的避风港。{6}这既不利于打击社会危害性严重的知识产权侵权犯罪行为，也在 一定程度上有损知识产权司法保护的权威性与威慑力。
二是保护机构重叠化，缺乏效率性。在“双轨制”保护模式中，行政机关和司法机关都具有裁决知识产权纠纷的权力，这在一定程度上增加了纠纷解决成本。其 一，知识产权侵权证据取得方面，缺乏效率。实践中，通常是由行政执法机关先行行动，待有关事实查明构成刑事责任需要进行刑事处罚时，再由行政机关转交刑事 司法机关，而刑事司法机关由于事先并没有参与导致其无法及时掌握侵犯知识产权的犯罪信息，需要再次对案件进行侦查、审理，从而造成公共资源的浪费。{7} 其二，知识产权诉讼解决程序方面，缺乏效率。例如，在专利侵权救济中，按照现行《专利法》的规定，对责令停止侵权和损害赔偿可以分别向行政机关和人民法院提出请求，而且对责令停止侵权的行政决定可以依据《行政诉讼法》 起诉。这种对同一纠纷可以同时或者先后选择不同公权力机关解决的模式，使针对同一行为的民事救济人为分割和复杂化，必然造成公共资源的闲置，增加当事人的 纠纷解决成本，甚至导致诉累。同时在制度上也会给予当事人刻意选择执法机构的机会，容易造成法院内部行政诉讼程序与民事诉讼程序的冲突，导致纠纷解决效率 低下。
三是保护程序独立化，缺乏衔接性。我国现行的“双轨制”模式虽然对知识产权实行行政和司法的双重保护，但是行政执法主体具有很强的独立性，在知识产权 确权认定、侵权打击、纠纷解决方面具有专有权力，从而造成“知识产权的行政保护和司法保护的协作性却并不高”。{8}具体表现在：其一，在知识产权确权方 面，缺乏衔接。国家知识产权局专利局负责专利申请的审查和授权、专利复审委员会负责专利申请人或者专利权人对专利局作出的审查决定不服而提出的复审请求以 及对专利权无效宣告请求。由于专利局和专利复审委员会同属于国家知识产权局，所以当事人往往对专利复审结果持怀疑态度，由此引发的行政诉讼案件屡屡发生。 而在专利权的司法确权过程中，被告主张专利无效的，须由专利复审委员会对被告提出的专利无效宣告请求作出相应的决定后，诉讼才能继续进行。当事人不服裁决 可以向法院提起诉讼。这样就造成一个专利纠纷可能经过一道复审程序和两道审判程序。{9}其二，在知识产权刑事犯罪司法移送方面，缺乏衔接。由于行政机关 未与司法机关建立起良好的沟通机制，而且一些行政机关对于移送知识产权刑事案件的标准存在不同认识，“导致该移送的没移送，未达到犯罪标准的却移送，同时 一些行政执法人员对刑事证据方面的法律规定不熟悉，未能及时采取合法有效方式固定收集证据”{10}，进而影响知识产权刑事犯罪案件的打击力度。
二、中国知识产权司法保护的理念认同
如何克服“双轨制”保护模式的上述弊端，发挥中国特色知识产权保护机制的积极作用，是当前知识产权保护工作的重点所在。笔者认为，解决这一问题的关键 在于树立以司法保护为主导作用的保护理念。这就需要对“双轨制”保护模式有一个清晰全面的认识：我国的知识产权保护体制虽然被称为“双轨制”，但这里的 “双轨”是“并行的双轨”，而非“平行的双轨”，二者具有主次之分，司法保护在我国知识产权保护体制中应处于主导地位。
（一）司法保护主导作用的原因分析
在知识产权的保护体制中，司法保护的主导作用体现为这种保护方式应该是主要的、基本的和最终的，即司法保护模式应该为知识产权“双轨制”保护模式中的优先模式、普遍模式和最终模式。这是由知识产权的私权属性和司法保护的制度优势决定的。
第一，知识产权的私权属性，决定了司法保护在“双轨制”保护模式中应该发挥主导作用。这主要表现为两方面：其一，从私权救济方式的角度来看，司法保护 模式的主导地位明显。知识产权是一种界定知识财产权利形态的制度安排，它以私权的名义强调了知识财产私人所有的法律性质。{11}因此，“知识产权为私 权”的权利属性决定了知识产权既是“私人”的权利，也是“私有”的权利；决定了知识产权的权利保护和救济手段适用民法的基本原则和基本制度。“私权神圣” 和“私法自治”作为民法的基本理念，要求国家不应对于知识产权的保护问题随意插手。对于侵犯知识产权的行为，权利人享有请求救济的权利，而国家机关对知识 产权侵权行为只能依照权利人的请求介入，不能主动出击。但行政保护模式着眼于维护一种正常的知识产权利用秩序，一旦发现侵权或其他违法之人即以国家的名义 令其改正，并给予相应的处罚，它是一种基于职权的主动出击的保护；司法保护模式则是一种应请求的被动保护，它遵循“不告不理”的原则，司法机关在知识产权 权利人主动向其寻求救济时才会采取相应的措施，符合私权救济的基本要求。其二，从私权损害赔偿的角度来看，司法保护模式的主导地位明显。“私权神圣”和 “私法自治”的理念要求对权利人的补救达到“损害填补”的基本状态，即权利人应对其所受损害得到及时、有效、全面的赔偿。但在知识产权行政保护模式中，行 政机关对侵权人的罚款其实是权利人因侵权所受损失的一部分，而这部分罚款所得却不能补偿给权利人，只是作为公款上缴国库，权利人的损失最终还需要通过民事 诉讼这一司法途径获得赔偿。因此，司法保护模式才是寻求私权损害赔偿的最佳模式。
第二，司法保护的制度优势，决定了司法保护在“双轨制”保护模式中应该发挥主导作用。行政保护模式讲究效率，采取的措施比较直接、迅速、有力，具有及 时性、灵活性等特点，但缺乏程序保障和有效监督，容易造成行政权力的滥用，这是由我国行政保护体制的内在结构决定的：我国行政保护体制涵盖行政管理活动、 行政执法活动和行政服务活动，容易导致行政管理与行政执法一体化，即主管知识产权的行政机关不仅仅享有专利授权、商标注册、版权登记等知识产权确权的职 权，同时还拥有知识产权案件的调解、裁决及查处知识产权违法行为的权力。质言之，知识产权的管理授权主体同时也是知识产权的执法主体，集管理和处罚职能于 一身，使其在行政执法时缺乏监督。目前行政执法中存在着政出多门、程序冲突、执法缺乏透明度、“以罚代刑”、执法标准不统一等突出问题，{12}日益阻碍 行政保护的有效施行。而知识产权司法保护具有程序公正、裁判权威、透明度高等制度优势，可以有效克服行政保护体制的上述弊端，更加有利于从实体和程序上维 护权利人的正当利益，进而充分实现知识产权侵权纠纷解决中的公平正义。因此，应该在我国知识产权保护体制中发挥司法保护的主导作用。
（二）司法保护主导作用的理念阐释
司法理念是“人们对司法本质及其规律的理性认识与整体把握而形成的一系列理性的基本观念，是对法律精神的理解和对法律价值的解读而形成的一种认知模 式”{13}。这种观念和认识“作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观”{14}，对一国的司法保护体制和司法运行效果影响深远。 因此，从司法理念的基本内涵出发，《纲要》提出“发挥司法保护知识产权的主导作用”的要求，应该“是一种定性的而不是定量的要求，是一种全方位而不是单方 面的要求”{15}。结合我国“双轨制”保护模式的实际状况，笔者认为当前中国“司法保护发挥主导作用”这一司法理念应该包括以下三个方面的具体内涵：
一是司法保护的优先性。司法保护的优先性理念是指在知识产权侵权打击和纠纷解决的过程中，司法机关应处于优先地位，司法保护应发挥主要作用。在“双轨 制”保护模式中，对于同一知识产权侵权案件，行政机关和司法机关都有权处理，因而容易造成上文所述的保护标准多样化、保护机构重叠化等弊端。确立司法保护 的优先性理念则可以较好地解决上述问题。具体而言，司法保护的优先性体现在两个方面：其一，在知识产权侵权案件的启动阶段，司法机关享有案件主管的优先 权。若某个案件被行政机关处理之后，当事人仍然可以向人民法院提起诉讼，使之进入司法程序；而若当事人先向法院起诉，则就不能请求行政机关救济。这就从案 件的启动阶段确立了司法保护的主导地位，防止出现行政机关与司法机关对同一案件的处理结果不一致甚至截然相反的情形。其二，在知识产权侵权案件的处理阶 段，司法机关享有案件裁判的优先性效力。这一方面体现为案件事实认定效力的优先性，即在知识产权侵权案件由行政机关和司法机关同时处理，或者案件由行政机 关向司法机关移送的情形中，对于案件证据等案件事实的认定不一致时，司法机关的效力优先。另一方面体现为民事诉讼程序中的临时措施效力优先于行政强制措施 的效力。临时措施是知识产权保护过程中必不可少的一种程序，对预防侵权行为发生或防止损失的进一步扩大具有重要作用。{16}司法机关可以根据当事人的申 请为制止正在或即将实施的侵权行为、保存重要证据、防止损害后果进一步扩大和导致无法弥补的损失，而采取停止有关行为和财产保全的措施。同样，行政机关在 处理知识产权侵权纠纷案件时，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，也有权依法对涉案的知识产权物品实施暂时性控制。当行政 机关的行政强制措施与法院民事诉讼中的临时措施冲突时，后者应当具有优先地位。
二是司法保护的全面性。司法保护的全面性理念是指在知识产权侵权打击和纠纷解决的过程中，司法机关应为知识产权权利人提供全方位的、系统的、充分有效 的保护。司法保护的全面性理念体现出司法在知识产权保护体制中的权威性，对解决“双轨制”模式中保护标准不统一的弊端有重要作用。在“双轨制”保护模式 中，司法保护的全面性应体现为两个方面：第一，保护范围的全面性，即司法保护的范围涵盖知识产权民事侵权纠纷、知识产权行政诉讼与知识产权刑事犯罪。具体 而言，人民法院通过履行民事审判职责，采取判令停止侵权、赔偿损失等措施来保护知识产权权利人的非物质化财产权不受侵害；通过履行行政审判职责，采取确认 行政行为无效、判决行政行为违法等措施来监督知识产权行政权力的行使；通过履行刑事审判职责，采取判处有期徒刑、罚金等措施来打击严重侵犯知识产权的行 为。第二，司法审查的全面性，即司法机关可以应知识产权案件当事人的请求，对行政机关已经作出的知识产权授权决定、侵权或不侵权认定、侵权行政处罚等行政 行为进行全面审查。对行政行为进行司法全面审查是与Trips协议的基本要求相符合的。Trips协议对各成员国的司法审查制度提出了明确的要求，将建立 有效的司法审查制度作为成员国履行WTO协议的重要义务之一。诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并有机会要求至少对司法初审判决的 法律方面进行审查。{17}目前我国对滥用行政行为的司法审查制度还不够全面。根据《行政诉讼法》 的规定，人民法院不能离开具体行政行为而对抽象行政行为进行事先的、预防性的、抽象性的司法审查。{18}据此，我国行政行为司法审查理论普遍认为，人民 法院对具体行政行为进行审查时，以合法性为审查原则。至于行政机关在自由裁量范围内作出的行为是否适当、是否合理，人民法院一般不进行审查。这与 Trips协议第41条至49条要求相关缔约方的行政和司法机关应遵循公平、公正、全面的原则存在差异。因此，在今后的司法运行和司法政策制定的过程中， 要注重法院对行政机关的行政行为进行全面审查，深入贯彻落实司法保护的全面性理念。
三是司法保护的终局性。司法保护的终局性理念是指对于知识产权的侵权纠纷，人民法院的生效判决具有终局裁决的效力，即使行政机关拒不执行，当事人也可 通过提起行政诉讼来维护其正当权益。司法保护终局性的司法理念在Trips协议中也有所体现。根据Trips协议第41条的规定，当事人应有机会对行政性 终局裁定，根据一定的国内法规定的管辖权，提请司法审查。司法是社会公平正义的最后一道防线，司法保护也是知识产权保护的最终救济途径，具有权利救济的终 局性效力。{19}人民法院终审判决的终局性，能够充分发挥定纷止争、维护正义的权利救济作用，使司法保护较之于行政保护具有更加权威的法律效力。终局性 理念主要体现在两个方面：其一，人民法院经过全面审查，即使出现与行政机关就同一侵权事实是否侵权的认定不一致的情况，仍应当依照查明的事实进行裁判。法 院判决后，当事人持法院裁判要求行政机关纠正，行政机关拒不纠正的，如果没有超过起诉期限，当事人可以对其提起行政复议或行政诉讼；如果超过了起诉期限， 可以对其以行政不作为方式提起行政诉讼。其二，行政机关立案后，当事人向法院提起民事诉讼的，行政机关应当中止处理程序，并将案卷移交法院，待法院作出裁 判后，行政机关依据法院裁判结果继续处理。
一、中国知识产权保护体制的现状分析
知识产权法律制度，适应新技术革命以及经济全球化的需求，在世界范围内逐渐呈现出一体化和趋同化的趋势。与此相映成趣的是，各国的知识产权保护模式却 有明显的差异。关于知识产权保护模式，目前各国主要有两种类型：一是司法保护的“单轨制”模式，即法院通过对知识产权侵权案件的审理，判令侵权人承担停止 侵害、赔偿损失等法律责任的保护模式；一是行政保护和司法保护并行运作的“双轨制”运作模式，即知识产权侵权纠纷发生后，权利人既可请求有关知识产权行政 主管机关处理，由行政主管机关责令侵权人停止侵权行为，对违法者给予行政处罚，也可直接向有管辖权的人民法院起诉，通过司法途径保护自己的合法权益。同 时，对于有些法律明确规定的违法行为，行政管理机关可以依职权主动进行查处，并作出处罚决定。
在知识产权保护实践中，“单轨制”模式为世界各国所普遍采用，特别是在发达国家，知识产权的保护主要通过司法途径来实现。“双轨制”模式以中国为代 表，形成了行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护体制。{2}而与世界其他国家的“双轨制”模式相比，中国“双轨制”模式中的行政保护 体制具有自身的特色：一是行政执法权力的普遍性，行政机关既拥有对于知识产权侵权行为的行政处罚权，又具有对于知识产权权属纠纷的行政裁决权和行政调解 权，行政执法权力被赋予准司法的法律地位；二是行政执法方式的广泛性，既包括了海关依法禁止侵犯知识产权的货物进出口的边境措施，也包括了工商局、版权局 等行政机关对侵犯知识产权轻微犯罪进行行政处罚的“轻罪制度”，行政执法方式多样；三是行政执法主体的独立性，行政执法机关在知识产权确权认定、打击侵 权、裁决纠纷等方面可以独立行使行政权力，这种权力甚至存在与知识产权司法权力并行运行的情形，具有很强的独立性。这种具有中国特色的“双轨制”模式与中 国知识产权制度建立之初的国情是息息相关的，“一方面是因为当时人民法院的审判力量比较薄弱，缺乏审理专业性知识产权案件的经验，另一方面是由于我国的传 统就是行政执法占主导地位，行政机关的行政执法方式相对成熟，能够充分发挥行政保护的优势，有效打击侵犯知识产权的违法行为。”{3}经过长期发展，在政 府主导下，形成了以专利、新闻出版、工商、技术监督、海关等行政机关为核心的行政保护系统，与承担司法审判职能的法院一起，共同成为我国知识产权保护的重 要力量。
多年来，“双轨制”保护模式在一定程度上适应了我国知识产权发展的实际状况，为知识产权保护工作做出了显著贡献。在行政保护方面，知识产权行政管理部 门通过开展知识产权专项执法活动、受理和查处知识产权行政违法案件、建立高效合理的知识产权海关保护机制等方式有力地打击了各种知识产权侵权行为。例 如，2012年全国行政执法部门共确立侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件325271件，涉案金额88.9亿元，办结203107件，移送司法机关 6999件，捣毁窝点20721个。在司法保护方面，我国现行的知识产权司法体制在裁决争议、化解纠纷、制裁侵权等方面发挥了重要作用。例如，2012年 全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件87419件和83850件，同比分别增长45.99%和44.07%；新收一审知识产权行政案件2928 件，审结2899件；共审结涉及知识产权侵权的刑事案件12794件，判决发生法律效力15518人，均为有罪判决。{4}
随着加入世界贸易组织并签署《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议），我国的知识产权法律制度不断发展和完善，知识产权司法体系不断健全和强化，行政保护与司法保护相互作用、相互协调过程中出现的问题不断增多，进而导致这一体制本身所存在的弊端也日益凸显。笔者认为，这种弊端至少体现在以下三个方面：
一是保护标准多样化，缺乏统一性。“双轨制”保护模式相对于“单轨制”的独特之处在于知识产权行政保护方式的出现。我国知识产权行政保护的自身特点导 致实践中司法保护和行政保护的标准不一：其一，行政执法权力的普遍性导致认定是否构成知识产权民事侵权的标准不统一。我国知识产权行政管理机关普遍享有对 侵权行为的行政处罚权、对侵权纠纷的行政裁决权和行政调解权。因此，一旦知识产权受到侵害，当事人就可以同时启动行政保护的行政救济程序和民事侵权的司法 救济程序。基于在认定侵权是否成立的标准上，行政机关和司法机关都有法定职权，所以在实践中就有可能导致知识产权保护“双轨制”的直接冲突，即人民法院和 行政管理机关对同一知识产权案件可能作出完全相反的裁决。{5}其二，行政执法方式的广泛性导致认定是否构成知识产权犯罪的标准不统一。我国的行政执法中 既包含了发达国家中的海关措施，还包括类似于西方国家刑法中的轻罪制度。因此，在认定知识产权侵权行为是否构成刑事犯罪的问题上，行政执法与司法保护二者 在适用上存在冲突。随着国家知识产权战略的推进实施，我国知识产权保护中行政管理和行政执法日益加强，行政执法中存在相当多的“以罚代刑”的情况，致使侵 犯知识产权犯罪行为逃脱应有的惩处。知识产权行政执法甚至成为了知识产权犯罪的避风港。{6}这既不利于打击社会危害性严重的知识产权侵权犯罪行为，也在 一定程度上有损知识产权司法保护的权威性与威慑力。
二是保护机构重叠化，缺乏效率性。在“双轨制”保护模式中，行政机关和司法机关都具有裁决知识产权纠纷的权力，这在一定程度上增加了纠纷解决成本。其 一，知识产权侵权证据取得方面，缺乏效率。实践中，通常是由行政执法机关先行行动，待有关事实查明构成刑事责任需要进行刑事处罚时，再由行政机关转交刑事 司法机关，而刑事司法机关由于事先并没有参与导致其无法及时掌握侵犯知识产权的犯罪信息，需要再次对案件进行侦查、审理，从而造成公共资源的浪费。{7} 其二，知识产权诉讼解决程序方面，缺乏效率。例如，在专利侵权救济中，按照现行《专利法》的规定，对责令停止侵权和损害赔偿可以分别向行政机关和人民法院提出请求，而且对责令停止侵权的行政决定可以依据《行政诉讼法》 起诉。这种对同一纠纷可以同时或者先后选择不同公权力机关解决的模式，使针对同一行为的民事救济人为分割和复杂化，必然造成公共资源的闲置，增加当事人的 纠纷解决成本，甚至导致诉累。同时在制度上也会给予当事人刻意选择执法机构的机会，容易造成法院内部行政诉讼程序与民事诉讼程序的冲突，导致纠纷解决效率 低下。
三是保护程序独立化，缺乏衔接性。我国现行的“双轨制”模式虽然对知识产权实行行政和司法的双重保护，但是行政执法主体具有很强的独立性，在知识产权 确权认定、侵权打击、纠纷解决方面具有专有权力，从而造成“知识产权的行政保护和司法保护的协作性却并不高”。{8}具体表现在：其一，在知识产权确权方 面，缺乏衔接。国家知识产权局专利局负责专利申请的审查和授权、专利复审委员会负责专利申请人或者专利权人对专利局作出的审查决定不服而提出的复审请求以 及对专利权无效宣告请求。由于专利局和专利复审委员会同属于国家知识产权局，所以当事人往往对专利复审结果持怀疑态度，由此引发的行政诉讼案件屡屡发生。 而在专利权的司法确权过程中，被告主张专利无效的，须由专利复审委员会对被告提出的专利无效宣告请求作出相应的决定后，诉讼才能继续进行。当事人不服裁决 可以向法院提起诉讼。这样就造成一个专利纠纷可能经过一道复审程序和两道审判程序。{9}其二，在知识产权刑事犯罪司法移送方面，缺乏衔接。由于行政机关 未与司法机关建立起良好的沟通机制，而且一些行政机关对于移送知识产权刑事案件的标准存在不同认识，“导致该移送的没移送，未达到犯罪标准的却移送，同时 一些行政执法人员对刑事证据方面的法律规定不熟悉，未能及时采取合法有效方式固定收集证据”{10}，进而影响知识产权刑事犯罪案件的打击力度。
二、中国知识产权司法保护的理念认同
如何克服“双轨制”保护模式的上述弊端，发挥中国特色知识产权保护机制的积极作用，是当前知识产权保护工作的重点所在。笔者认为，解决这一问题的关键 在于树立以司法保护为主导作用的保护理念。这就需要对“双轨制”保护模式有一个清晰全面的认识：我国的知识产权保护体制虽然被称为“双轨制”，但这里的 “双轨”是“并行的双轨”，而非“平行的双轨”，二者具有主次之分，司法保护在我国知识产权保护体制中应处于主导地位。
（一）司法保护主导作用的原因分析
在知识产权的保护体制中，司法保护的主导作用体现为这种保护方式应该是主要的、基本的和最终的，即司法保护模式应该为知识产权“双轨制”保护模式中的优先模式、普遍模式和最终模式。这是由知识产权的私权属性和司法保护的制度优势决定的。
第一，知识产权的私权属性，决定了司法保护在“双轨制”保护模式中应该发挥主导作用。这主要表现为两方面：其一，从私权救济方式的角度来看，司法保护 模式的主导地位明显。知识产权是一种界定知识财产权利形态的制度安排，它以私权的名义强调了知识财产私人所有的法律性质。{11}因此，“知识产权为私 权”的权利属性决定了知识产权既是“私人”的权利，也是“私有”的权利；决定了知识产权的权利保护和救济手段适用民法的基本原则和基本制度。“私权神圣” 和“私法自治”作为民法的基本理念，要求国家不应对于知识产权的保护问题随意插手。对于侵犯知识产权的行为，权利人享有请求救济的权利，而国家机关对知识 产权侵权行为只能依照权利人的请求介入，不能主动出击。但行政保护模式着眼于维护一种正常的知识产权利用秩序，一旦发现侵权或其他违法之人即以国家的名义 令其改正，并给予相应的处罚，它是一种基于职权的主动出击的保护；司法保护模式则是一种应请求的被动保护，它遵循“不告不理”的原则，司法机关在知识产权 权利人主动向其寻求救济时才会采取相应的措施，符合私权救济的基本要求。其二，从私权损害赔偿的角度来看，司法保护模式的主导地位明显。“私权神圣”和 “私法自治”的理念要求对权利人的补救达到“损害填补”的基本状态，即权利人应对其所受损害得到及时、有效、全面的赔偿。但在知识产权行政保护模式中，行 政机关对侵权人的罚款其实是权利人因侵权所受损失的一部分，而这部分罚款所得却不能补偿给权利人，只是作为公款上缴国库，权利人的损失最终还需要通过民事 诉讼这一司法途径获得赔偿。因此，司法保护模式才是寻求私权损害赔偿的最佳模式。
第二，司法保护的制度优势，决定了司法保护在“双轨制”保护模式中应该发挥主导作用。行政保护模式讲究效率，采取的措施比较直接、迅速、有力，具有及 时性、灵活性等特点，但缺乏程序保障和有效监督，容易造成行政权力的滥用，这是由我国行政保护体制的内在结构决定的：我国行政保护体制涵盖行政管理活动、 行政执法活动和行政服务活动，容易导致行政管理与行政执法一体化，即主管知识产权的行政机关不仅仅享有专利授权、商标注册、版权登记等知识产权确权的职 权，同时还拥有知识产权案件的调解、裁决及查处知识产权违法行为的权力。质言之，知识产权的管理授权主体同时也是知识产权的执法主体，集管理和处罚职能于 一身，使其在行政执法时缺乏监督。目前行政执法中存在着政出多门、程序冲突、执法缺乏透明度、“以罚代刑”、执法标准不统一等突出问题，{12}日益阻碍 行政保护的有效施行。而知识产权司法保护具有程序公正、裁判权威、透明度高等制度优势，可以有效克服行政保护体制的上述弊端，更加有利于从实体和程序上维 护权利人的正当利益，进而充分实现知识产权侵权纠纷解决中的公平正义。因此，应该在我国知识产权保护体制中发挥司法保护的主导作用。
（二）司法保护主导作用的理念阐释
司法理念是“人们对司法本质及其规律的理性认识与整体把握而形成的一系列理性的基本观念，是对法律精神的理解和对法律价值的解读而形成的一种认知模 式”{13}。这种观念和认识“作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观”{14}，对一国的司法保护体制和司法运行效果影响深远。 因此，从司法理念的基本内涵出发，《纲要》提出“发挥司法保护知识产权的主导作用”的要求，应该“是一种定性的而不是定量的要求，是一种全方位而不是单方 面的要求”{15}。结合我国“双轨制”保护模式的实际状况，笔者认为当前中国“司法保护发挥主导作用”这一司法理念应该包括以下三个方面的具体内涵：
一是司法保护的优先性。司法保护的优先性理念是指在知识产权侵权打击和纠纷解决的过程中，司法机关应处于优先地位，司法保护应发挥主要作用。在“双轨 制”保护模式中，对于同一知识产权侵权案件，行政机关和司法机关都有权处理，因而容易造成上文所述的保护标准多样化、保护机构重叠化等弊端。确立司法保护 的优先性理念则可以较好地解决上述问题。具体而言，司法保护的优先性体现在两个方面：其一，在知识产权侵权案件的启动阶段，司法机关享有案件主管的优先 权。若某个案件被行政机关处理之后，当事人仍然可以向人民法院提起诉讼，使之进入司法程序；而若当事人先向法院起诉，则就不能请求行政机关救济。这就从案 件的启动阶段确立了司法保护的主导地位，防止出现行政机关与司法机关对同一案件的处理结果不一致甚至截然相反的情形。其二，在知识产权侵权案件的处理阶 段，司法机关享有案件裁判的优先性效力。这一方面体现为案件事实认定效力的优先性，即在知识产权侵权案件由行政机关和司法机关同时处理，或者案件由行政机 关向司法机关移送的情形中，对于案件证据等案件事实的认定不一致时，司法机关的效力优先。另一方面体现为民事诉讼程序中的临时措施效力优先于行政强制措施 的效力。临时措施是知识产权保护过程中必不可少的一种程序，对预防侵权行为发生或防止损失的进一步扩大具有重要作用。{16}司法机关可以根据当事人的申 请为制止正在或即将实施的侵权行为、保存重要证据、防止损害后果进一步扩大和导致无法弥补的损失，而采取停止有关行为和财产保全的措施。同样，行政机关在 处理知识产权侵权纠纷案件时，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，也有权依法对涉案的知识产权物品实施暂时性控制。当行政 机关的行政强制措施与法院民事诉讼中的临时措施冲突时，后者应当具有优先地位。
二是司法保护的全面性。司法保护的全面性理念是指在知识产权侵权打击和纠纷解决的过程中，司法机关应为知识产权权利人提供全方位的、系统的、充分有效 的保护。司法保护的全面性理念体现出司法在知识产权保护体制中的权威性，对解决“双轨制”模式中保护标准不统一的弊端有重要作用。在“双轨制”保护模式 中，司法保护的全面性应体现为两个方面：第一，保护范围的全面性，即司法保护的范围涵盖知识产权民事侵权纠纷、知识产权行政诉讼与知识产权刑事犯罪。具体 而言，人民法院通过履行民事审判职责，采取判令停止侵权、赔偿损失等措施来保护知识产权权利人的非物质化财产权不受侵害；通过履行行政审判职责，采取确认 行政行为无效、判决行政行为违法等措施来监督知识产权行政权力的行使；通过履行刑事审判职责，采取判处有期徒刑、罚金等措施来打击严重侵犯知识产权的行 为。第二，司法审查的全面性，即司法机关可以应知识产权案件当事人的请求，对行政机关已经作出的知识产权授权决定、侵权或不侵权认定、侵权行政处罚等行政 行为进行全面审查。对行政行为进行司法全面审查是与Trips协议的基本要求相符合的。Trips协议对各成员国的司法审查制度提出了明确的要求，将建立 有效的司法审查制度作为成员国履行WTO协议的重要义务之一。诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并有机会要求至少对司法初审判决的 法律方面进行审查。{17}目前我国对滥用行政行为的司法审查制度还不够全面。根据《行政诉讼法》 的规定，人民法院不能离开具体行政行为而对抽象行政行为进行事先的、预防性的、抽象性的司法审查。{18}据此，我国行政行为司法审查理论普遍认为，人民 法院对具体行政行为进行审查时，以合法性为审查原则。至于行政机关在自由裁量范围内作出的行为是否适当、是否合理，人民法院一般不进行审查。这与 Trips协议第41条至49条要求相关缔约方的行政和司法机关应遵循公平、公正、全面的原则存在差异。因此，在今后的司法运行和司法政策制定的过程中， 要注重法院对行政机关的行政行为进行全面审查，深入贯彻落实司法保护的全面性理念。
三是司法保护的终局性。司法保护的终局性理念是指对于知识产权的侵权纠纷，人民法院的生效判决具有终局裁决的效力，即使行政机关拒不执行，当事人也可 通过提起行政诉讼来维护其正当权益。司法保护终局性的司法理念在Trips协议中也有所体现。根据Trips协议第41条的规定，当事人应有机会对行政性 终局裁定，根据一定的国内法规定的管辖权，提请司法审查。司法是社会公平正义的最后一道防线，司法保护也是知识产权保护的最终救济途径，具有权利救济的终 局性效力。{19}人民法院终审判决的终局性，能够充分发挥定纷止争、维护正义的权利救济作用，使司法保护较之于行政保护具有更加权威的法律效力。终局性 理念主要体现在两个方面：其一，人民法院经过全面审查，即使出现与行政机关就同一侵权事实是否侵权的认定不一致的情况，仍应当依照查明的事实进行裁判。法 院判决后，当事人持法院裁判要求行政机关纠正，行政机关拒不纠正的，如果没有超过起诉期限，当事人可以对其提起行政复议或行政诉讼；如果超过了起诉期限， 可以对其以行政不作为方式提起行政诉讼。其二，行政机关立案后，当事人向法院提起民事诉讼的，行政机关应当中止处理程序，并将案卷移交法院，待法院作出裁 判后，行政机关依据法院裁判结果继续处理。
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
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