中国知识产权司法保护的理念与政策

　　三、中国知识产权司法保护的政策制定
　　“司法理念是司法的灵魂，司法政策是法律适用的宏观指引。”{20}关于司法政策的具体内涵，一般为司法政策是“国家政策在司法领域的具体体现，是公 共权威为解决司法问题而制定的指导、协调和管理司法活动的方针策略，是司法机关结合司法工作实际制定的工作方针、工作策略、工作重点、工作原则及一个时期 司法工作的方向”。{21}因此，司法政策应是一种司法方法或司法策略，它与国家公共政策紧密相连，其代表和体现着司法的权威性，与司法权有着内在的同一 性。这种同一性具体表现为政策对法律适用以及审判实践的“指导”作用、政策对法律的“漏洞弥补”作用等方面。
　　司法政策的具体制定要“以法律为据，从实际出发，在法的空间内兼顾法律效果与社会效果”。{22}知识产权司法保护理念贯穿于司法保护程序的全过程， 指导知识产权司法政策制定与纠纷案件裁决。知识产权司法保护优先性、全面性、终局性理念的确立，为制定符合中国国情的知识产权司法保护政策指明了方向。因 此，当前我国知识产权司法保护政策的定位，主要取决于三个基本因素：一是知识产权专门法律及其他相关法律的基本精神、基本原则和基本政策；二是我国的基本 国情和发展阶段；三是知识产权自身的特点和属性。{23}基于知识产权司法保护理念的基本认同与司法政策的设定要求，笔者认为中国知识产权司法保护政策应 为以下四个要点：
　　第一，外抗强权、内打侵权。在全球知识产权法律制度一体化的趋势之下，中国知识产权司法保护政策既要具有国际视野，又要坚持中国立场。前者要求“外抗 强权”，即面对国际知识产权保护的高压态势，要不畏强权，积极利用国际规则维护自身知识产权的合法利益不受侵犯；后者呼求“内打侵权”，即面对国内知识产 权侵权状况严重的实际情况，不能心慈手软，充分运用司法手段制裁各种侵权行为。其一，以国际视野来看，当代知识产权国际保护制度，已经形成一种有效防止保 护领域倒退和保护程度下降的“棘齿机制”。{24}进入后Trips时代，新国际条约的订立与双边协定、单边主义的复活呈现出超Trips知识产权保护标 准的新趋势，多元立法机制并存的格局则带来人权、文化多样性、知识共享、公共健康领域国际立法的新动向。这一时期，美国、欧盟、日本等发达国家或地区无一 不在国内运作知识产权制度以提升综合国力，在国际上利用知识产权工具来维系竞争优势。对此，我国应在知识产权多元国际立法机制中谋求话语权，从国家利益出 发，在双边协议机制中防止知识产权过高保护，知识产权侵权认定标准、损害赔偿标准等规则的制定要符合我国知识产权事业的发展现状，从而在知识产权司法政策 层面做到“外抗强权”。此外，近年来，我国知识产权保护面临的国际环境日益恶化，涉外知识产权案件、纠纷逐渐增多，在争端解决过程中，要敢于利用和恰当运 用国际规则，保障合法利益。近年来，
　　“三一”重工诉奔驰商标纠纷案、唯冠诉苹果商标纠纷案、思科诉华为专利纠纷案、武汉晶源诉日本富士化工专利侵权案等一些具有国际影响力的知识产权纠纷 案件频频出现，表明我国的一大批企业开始走出国门，利用知识产权国际规则维护利益，为“外抗强权”的司法政策做了最好注脚。其二，以中国立场而言，知识产 权日益成为国家发展的战略资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。知识产权司法保护的作用不仅体现在惩治知识 产权犯罪、维护有序的市场经济秩序方面，还体现在维护当事人合法权益，彰显知识产权价值，促进生产力发展方面。{25}“内打侵权”是当今中国科技进步、 文化繁荣、经济转型的内在需求。这就要求中国知识产权司法保护政策的制定要与中国经济社会发展的需求相一致，不能让“知识产权保护不当”成为构建创新型国 家道路上的障碍。因此，中国知识产权司法保护政策不仅要在国际层面“外抗强权”，而且要在国内层面“内打侵权”。
　　第二，打击侵权、重在源头。虽然近年来中国知识产权保护工作取得了显著成绩，但目前这项工作貌似进入一个怪圈：一方面知识产权司法保护和行政保护的力 度在不断增强，但另一方面侵犯知识产权的案件也在日益增多，甚至带来“中国侵权盗版问题非常严重的外界印象”{26}。这反映出当前知识产权保护工作中存 在的一个重要问题：突出保护的“量”，忽视保护的“质”。不论是次数越来越频繁、规模越来越大的知识产权行政执法专项行动，还是新收案件数量、审结案件数 量年年激增的知识产权司法审判活动，都未能很好地解决上述问题。笔者认为，除了“双轨制”保护模式的固有弊端之外，忽视源头打击是其中一个重要原因。与有 形财产权的侵权行为不同，基于知识产权客体非物质性特征，其侵权行为具有侵害形式特殊性、侵害行为高度技术性、侵害范围广泛性和侵害类型多样性等特征，导 致知识产权侵权行为一旦发生，往往造成非常严重的损害后果。因此，必须从源头上打击知识产权侵权行为的发生，这既是解决当前知识产权保护工作困境的有效途 径，也是中国知识产权司法政策内容的应有之意。具体而言，其一，“打击侵权，重在源头”的司法政策应着眼于“认清源头”。从打击侵权的司法实践来看，这里 的“源头”是指社会危害性大、影响范围广、侵权数量多的主体，主要是指侵犯知识产权的生产者、经营者。例如，在网络版权侵权案件中，虽然有很多自然人侵权 主体，但危害性大、影响范围广的还是专门从事盗版的网站经营者，因此，解决网络盗版问题的关键在于打击侵犯网络版权的生产者、经营者。正如有些学者所言， “有效打击网络盗版问题，关键要把源头堵死，对那些从事侵权盗版活动的网站不能手软”{27}；在商标侵权案件中，危害性最大、数量最多的侵权主体是从事 生产、销售假冒商品的生产者和经营者，因此商标司法保护的打击重点也在于此。其次，“打击侵权，重在源头”的司法政策应着眼于“打击源头”。在找准侵权 “源头”之后，知识产权司法保护工作需要针对这些侵权源头制定有效的司法规则：一是要注重诉前临时措施的充分运用，即保障知识产权权利人或利害关系人在提 起民事诉讼之前，对有证据证明的正在实施或者即将实施的侵权行为享有请求法院采取诉前证据保全、诉前财产保全和诉前禁令等救济措施。由于侵犯知识产权的生 产者、经营者侵权数额高、影响范围广，诉前临时措施的合理适用，可以及时制止侵权行为发生，从源头上打击侵权行为，提升知识产权司法保护水平。其二，要加 大对侵犯知识产权的生产者、经营者的打击力度，即在知识产权刑事司法方面，提高对侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪的惩罚力度，加强行政执法和刑事司法 的有效衔接，防止有案不送、以罚代刑，坚决追究侵犯知识产权犯罪分子的刑事责任；在知识产权民事司法方面，提高侵犯知识产权的生产者、经营者的赔偿额度， 充分救济权利人的损失。因此，从源头打击知识产权侵权行为，可以有效解决司法实践中“越打越多”的困境，从而维护司法权威，保障合法权利。
　　第三，分门别类、妥善应对。分门别类，是指在加强保护时应根据不同知识产权的自身属性和特点，在法律原则和规则范围内有区别地采取相应的行之有效的措 施。{28}由于知识产权涵盖版权、专利、商标、植物新品种、集成电路布图设计等诸多权利类型，具有不同的权利特性和保护要求，因此需要针对各种权利的属 性特点来妥善制定相应的司法政策。一般说来，根据知识产权权利本身特点差异性，其司法保护政策可以从以下三个领域展开：
　　一是文化领域的知识产权司法政策。文化领域所涵盖的知识产权主要包括著作权及邻接权，其核心在于作品的独创性。根据十七届六中全会通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》 的明确要求，需要“加大知识产权保护力度，依法惩处侵权行为，维护著作权人合法权益”。因此，文化领域知识产权司法政策需要把握以下两点：其一，打击盗版 侵权，重在数字版权。数字版权时代，由于网络传播技术即时性、互动性、全球性等特征，网络版权侵权具有技术性和隐蔽性等特点，造成网络盗版行为屡禁不止， 甚至形成盗版网站、搜索引擎、广告等联盟组成的完整盗版产业链。据媒体报道或有关部门统计，网络影视盗版率近九成，数字音乐每年因盗版损失上百亿元，每年 软件盗版造成的损失按市价折算的经济价值超过千亿元，盗版网站给网络文学造成的损失每年约40亿元至60亿元。{29}因此，在文化领域知识产权司法政策 的制定上，要加大网络盗版侵权的打击力度，促进数字版权产业的健康发展；其二，处理网络纠纷，注重利益平衡。知识产权保护是一柄双刃剑，它既要求保护权利 人的专有权，又要兼顾社会公共利益，常常需要利益平衡。{30}具体到文化领域知识产权司法政策的制定，既要兼顾版权保护与社会文化信息传播的关系，又要 注重鼓励作品创作与保护权利人合法利益之间的关系。二是科技领域的知识产权司法政策。科技领域所涉及的知识产权主要为专利权，其核心在于技术的先进性。科 技领域知识产权司法保护担负着调节创新关系、保护创新成果、激励自主创新、规制知识产权滥用的特殊职责。{31}科技领域知识产权司法政策的制定要坚持权 利范围内的严格保护，注重首创发明专利的较高保护。科技领域的知识产权与技术创新关联程度最高，需要合理界定专利权的保护范围，既要使专利权人的利益得到 有效保护，又不能妨碍社会公众对于专利技术的再创新、再利用。同时对于创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的首创发明，应给予相对较高 的保护强度和较宽的等同保护范围。{32}三是营销领域的知识产权司法政策。营销领域所涉及的知识产权主要是商标权，其核心在于标识的可区别性。营销领域 知识产权司法政策的重点在于规范驰名商标保护，打击假冒名牌行为。由于驰名商标本身所蕴含的巨大商业价值与品牌影响力，需要给予其更宽的保护范围和更高的 保护强度，即实行跨类保护，严厉打击各种“傍名牌”等搭便车行为。
　　第四，加强救济、强化威慑。Trips协议要求各成员所提供的民事、行政或刑事程序应“包括可迅速制止侵权的救济和构成阻止进一步侵权的威慑的救 济”。也就是说1保证司法救济程序的及时性、威慑性是各成员的义务。但目前我国知识产权司法实践中存在着刑事追究比例不高、民事赔偿数额较低、诉讼周期漫 长等突出问题，导致出现司法救济延迟、侵权制裁效果不明显等不良后果，从而影响司法的权威与公信力。主要表现在：其一，在知识产权民事侵权损害赔偿方面， 赔偿标准偏低，导致救济力度不够。知识产权侵权赔偿的标准过低，既不利于权利人积极主动维权，也不利于打击侵权行为。例如，在著作权侵权诉讼中，因法院难 以查明侵权损害的具体数额而适用法定赔偿的案件较多，而现行《著作权法》 规定法定赔偿的最高额度仅为50万元{33}，导致实践中出现了“维权成本高，侵权成本低”的不合理现象，造成中国目前的盗版行为猖獗，侵权形势严峻。其 二，在知识产权刑事司法保护方面，刑事立案门槛高，导致威慑力不足。我国目前很多的知识产权刑事制裁措施不到位，多数案件难以立案，或者停留在以罚代刑的 状况。刑事追究不力很难对严重侵犯知识产权的犯罪行为产生威慑。{34}因此，我国知识产权司法保护政策需要在民事侵权层面加强救济、刑事打击层面强化威 慑。具体而言，要发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，提高法定赔偿额度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的 赔偿责任，确保权利人的损害得到充分有效的救济；要突出刑事处罚在打击和防犯知识产权犯罪中的重要作用，创新知识产权犯罪追诉体制，降低侵犯知识产权行为 的入刑门槛，提高知识产权刑事司法保护的威慑力。
　　责任编辑：李国强 【注释】 *吴汉东，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，法学博士，博士生导师。锁福涛，中国人民大学法学院博士研究生。本文系国家社科基金重大项目“中国特色知识产权理论体系研究”（11&ZD076）成果。
　　{1}奚晓明：《当前我国知识产权司法保护的政策与理念》，《知识产权》2012年第3期。
　　{2}吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，《中国法学》2009年第1期。
　　{3}参见钟莉等：《发挥司法保护主导作用，完善知识产权审判工作》，《人民法院报》2011年6月2日。
　　{4}数据来源：国家知识产权局《2012年中国知识产权保护状况》，http://www.sipo.gov.cn/zwgs/zscqbps/201305/t20130530_801068.html,2013年7月12日访问。
　　{5}李真：《知识产权司法保护与行政保护应相协调》，《中华商标》2012年第5期。
　　{6}肖尤丹：《中国知识产权行政执法制度定位研究》，《科研管理》2012年第9期。
　　{7}冯汉桥：《对外贸易中知识产权执法与司法保护协调问题研究》，孙琬钟主编：《WTO法与中国论丛》，知识产权出版社2008年版，第360页。
　　{8}罗东川：《国家知识产权战略背景下的知识产权司法保护》，《法律适用》2006年第4期。
　　{9}杨志祥等：《我国知识产权司法保护体制改革的探索与完善》，《东岳论丛》2012年11期。
　　{10}参见章宁旦：《未形成源头打击致制假售假犯罪多发——行政执法与司法机关存对接问题亟待解决》，《法制日报》2013年4月5日。
　　{11}参见吴汉东主编：《知识产权法》（第三版），北京大学出版社2012年版，第6页。
　　{12}前引〔6〕，肖友丹文。
　　{13}汪习根、孙国东：《中国现代司法理念的理性反思》，《浙江社会科学》2006年第1期。
　　{14}王申：《理念、法的理念——论司法理念的普遍性》，《法学评论》2005年第4期。
　　{15}孔祥俊：《发挥司法保护知识产权的主导作用》，《人民法院报》2008年12月17日。
　　{16}龙著华：《论知识产权保护的临时措施》，《知识产权》2003年第3期。
　　{17}详见Trips协议第41条第4款的规定。
　　{18}参见《行政诉讼法》第5条、第11条、第12条的规定。
　　{19}钟莉等：《知识产权司法保护与行政执法衔接策略研究》，《科技与法律》2009年第5期。
　　{20}孔祥俊：《以创新的理论推动创新的实践》，来源于作者在2011年11月27日中国审判理论研究会知识产权专业审判委员会年会上的演讲。
　　{21}刘武俊：《司法政策的基本理论初探》，《中国司法》2012年第3期。
　　{22}龙宗智：《转型期的法治与司法政策》，《法商研究》2007年第2期。
　　{23}参见前引〔1〕，奚晓明文。
　　{24}参见蒙启红：《论知识产权国际保护的棘齿机制》，《经济理论研究》2007年第1期。
　　{25}罗东川：《知识产权司法保护的发展与思考》，《中华商标》2005年第4期。
　　{26}参见田享华：《商务部称打击侵权假冒收效空前》，《第一财经日报》2011年7月13日。
　　{27}参见卢凯：《打击网络盗版，堵死源头最要紧》，《科技日报》2007年5月25日。
　　{28}前引〔1〕，奚晓明文。
　　{29}数据来源：人民网《损失过千亿，网络盗版惊煞人》，http://ip.people.com.cn/GB/11100861.html,2013年7月12日访问。
　　{30}潘福仁：《知识产权审判中的大局观与方法论》，《人民司法》2009年第3期。
　　{31}张华：《科技创新知识产权的司法保护》，《科技进步与对策》2011年6月。
　　{32}前引〔1〕，奚晓明文。
　　{33}参见《著作权法》第49条的规定。
　　{34}徐家力：《我国知识产权司法保护目前存在的何题及对策》，《法律适用》2006年第3期。