知识产权确认不侵权之诉程序问题探讨
来源：《科技与法律》2010年第2期 作者： 刘宁 时间：2015-02-05 阅读数:
知识产权确认不侵权之诉是近年来出现的知识产权诉讼新类型。通常认为，知识产权确认不侵权之诉是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人 为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。2008年4月1日施行的《民事案由规定》第152个案由即为确认不侵权纠纷，虽然知识产权确 认不侵权纠纷作为三级案由正式为最高人民法院所认可，然而由于我国现行民事诉讼法、各知识产权单行法及司法解释均未对该类案件做出规定，仅由最高人民法院 民三庭以“批复”和“通知”的形式对下级法院的案件审理做出几点答复，但并未明确确认不侵权之诉制度设计目的、立案条件、管辖及审理程序等。实践中出现了 立案条件不统一、管辖确定不明确、案件法律性质把握不准确、案件审理思路不清晰等问题，影响了司法的统一和权威。本文将视角聚焦于知识产权确认不侵权之诉 的程序问题，通过对现有学者观点的梳理和现实个案的剖析，对该类诉讼的法律依据、法律性质、受理条件、司法管辖及与知识产权侵权之诉的关系等进行研究。
一、引题案例
自2002年我国第一例确认不侵犯专利权纠纷案件起，笔者就开始关注此类案件。2008年笔者作为兼职律师，更亲历了一场确认不侵犯药品专利权的纠纷案件，与该类案件有了一次“亲密接触”。
该案情如下：西安高科陕西金方药业公司（以下简称金方药业）是“双唑泰泡腾片剂及其制备方法”的专利权人，2004年11月11日和2006年5月 15日，金方药业授权律师在《中国医药报》和《医药经济报》发表声明，认为生产和销售双唑泰阴道泡腾片的行为构成侵权，要求相关企业停止侵权行为。 2006年12月1日，金方药业在陕西省西安市中级人民法院提起诉讼，起诉山东方明药业股份有限公司（以下简称方明药业）生产销售双唑泰阴道泡腾片侵犯其 专利权，要求方明药业立即停止生产、销售侵权产品，并赔偿经济损失50万元。2007年1月4日，方明药业与金方药业达成和解协议，方明药业承认构成侵权 并保证停止生产销售双唑泰阴道泡腾片，金方药业放弃赔偿请求并撤回起诉。西安市中级人民法院于2007年1月11日作出（2007）西民四初字第13号民 事裁定书。2008年4月20日，方明药业向济南市中级人民法院提起诉讼，请求确认方明药业生产、销售双唑泰阴道泡腾片的行为合法，不侵犯金方药业的专利 权。与此同时，金方药业提出反诉，反诉请求确认方明药业生产、销售双唑泰阴道泡腾片的行为侵犯其“双唑泰泡腾片剂及其制备方法”的专利权，要求立即停止生 产、销售行为，并赔偿金方药业经济损失50万元。期间，金方药业向济南市中级人民法院提出，方明药业的起诉不符合立案条件，应予驳回。理由是金方药业虽然 向方明药业发出了侵权警告，但随即提起了诉讼，后因双方达成和解协议，金方药业撤回了起诉，双方已通过合法途径解决了纠纷。故此，方明药业提起确认不侵权 诉讼不当。
二、知识产权确认不侵权之诉的法律依据
我国现行的民事诉讼法、各知识产权单行法以及最高人民法院的司法解释均无关于知识产权确认不侵权之诉的任何规定，仅有最高人民法院民三庭的2002年的批复和2004年的通知，被认为是我国知识产权确认不侵权之诉的法律依据。
一是2002年7月12日最高人民法院民三庭（2001）民三他字第4号《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，认为“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条 的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原 告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉 讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。本案中，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确 认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以‘请求确认不侵犯专利权纠纷’作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与 法院裁判事项的核心内容。”
二是2004年6月24日最高人民法院民三庭（2004）民三他字第4号《最高人民法院关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》，指出“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条 的规定确定地域管辖。涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起 的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复 审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”
此外，自2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》 第五部分知识产权纠纷第十五项知识产权权属、侵权纠纷中第152个案由即确认不侵权纠纷包括(1)确认不侵犯专利权纠纷；(2)确认不侵犯注册商标专用权 纠纷；(3)确认不侵犯著作权纠纷。似乎从民事案件案由的角度，使得确认不侵权纠纷作为三级案由正式为最高人民法院所认可。
笔者认为，知识产权确认不侵权之诉本质上属于对被指控侵权者的救济。通过知识产权确认不侵权之诉，一方面可以使知识产权人与被控侵权者之间是否存在侵 权的法律关系尽快地确定下来，减少侵权指控行为对被控侵权者的生产经营活动所带来的影响，另一方面可以作为一种机制，促使权利人正当行使权利，防止权利滥 用。{1}P95因此，知识产权确认不侵权之诉有其重要的现实意义。
三、知识产权确认不侵权之诉的法律性质
对于知识产权确认不侵权之诉的法律性质，无论是学界还是实务界均存在争议，主要有两种观点。一种观点认为属于侵权之诉，另一种观点认为属于确认之诉。 主张属于侵权之诉的最直接根据就是最高人民法院民三庭（2004）民三他字第4号通知中指出的“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法 第二十九条的规定确定地域管辖。”{2}而主张属于确认之诉的根据是知识产权确认不侵权之诉是通过对原告所使用的技术与被告的专利技术进行比对，以判断和 审查是否存在侵权，并确认某种民事法律关系是否不存在，这完全符合否定确认之诉的法律特征。况且，即使原告侵权，法院也不能直接判决原告侵权，而只能驳回 原告的诉讼请求，所以定性其为确认之诉更为准确。
对以上两种观点，笔者并不认同。因为确认之诉和侵权之诉二者缺乏逻辑划分标准，所以不具可比性。{3}依民事诉讼理论通说，可根据诉讼请求内容的不同 将诉分为三类，即确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉又分为肯定确认之诉和否定确认之诉。而侵权之诉对应的是违约之诉，且侵权之诉包括确认之诉和给付 之诉的内容。据此，知识产权确认不侵权之诉的法律性质应当属于侵权之诉中的否定确认之诉。至于最高人民法院的上述通知是针对知识产权确认不侵权之诉的管辖 争议做出的。依据该通知，确认不侵权之诉适用侵权之诉案件的地域管辖规定执行。但这并不能改变知识产权确认不侵权之诉属于确认之诉的法律属性。
四、知识产权确认不侵权之诉的受理条件
2002年7月12日最高人民法院民三庭（2001）民三他字第4号批复明确了知识产权确认不侵权之诉的受理条件为《民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条 的规定，即原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉时，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管 辖。该类案件受理条件的核心是如何界定原告与本案有直接的利害关系。2004年11月，最高人民法院原副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上表 示：“对当事人提出的确认不侵权诉讼请求，要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本的立案受理条件。”在2005 年11月召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上，曹建明再次指出：“提起确认不侵权诉讼一般以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动 程序请求有权机关做出处理为基本条件。所谓合理期限要根据具体案情而定，但一般可掌握在不少于三个月。基于同一法律事实发生的纠纷，已经由有管辖权的法院 依法处理完毕或者正在处理中的，当事人就此提出的确认不侵权诉讼，就不要再重复受理。”结合我国司法实践，笔者认为知识产权确认不侵权之诉的受理条件应当 包括以下要件：
（一）知识产权权利人向被控侵权人发出侵权警告
所谓侵权警告应当是权利人声明自己是知识产权主体，指责行为人实施了侵犯其知识产权的行为，并声称将采取法律措施的行为。侵权警告的方式可以多样，既 可以直接向原告发出警告函，也可以向原告的经销商发出侵权警告函，还可以通过媒体向公众散播原告的侵权事实；既可以声称将向人民法院起诉，也可以声称将向 相关部门投诉、举报等。这些都可以认为是一方向另一方发出的侵权警告。笔者认为正是由于权利人向被控侵权人发出了侵权警告，使得被控侵权人处于不安全、不 稳定的危险状况，对其实体权益造成或然性影响，从而使当事人之间产生了实质性争议，是启动确认不侵权之诉的前提条件。
（二）知识产权人无正当理由延迟采取解决侵权纠纷的合法途径
所谓合法途径包括：向有管辖权的人民法院提起侵权诉讼，向知识产权行政主管部门进行投诉，与被警告人进行协商等。当然在实践中还可能出现，知识产权人 向法院起诉后又撤诉的，而撤诉的原因既可能是知识产权人主动撤诉，也可能如本文引题案例情形。在被警告人主动承认侵权，双方达成和解协议后撤诉的，对这种 情况被警告人是否还有权提起不侵权之诉，有不同观点。当然，对于如何认定权利人无正当理由构成延迟即权利人怠于行使诉讼权利，也是认定的难点，因为如果授 权涉嫌侵权人一旦收到知识产权人的侵权警告即可向人民法院提起知识产权确认不侵权之诉，不仅会导致此类案件的大幅增加，也会限制知识产权人主动维护自身权 利的行使。对此，笔者赞成多数学者的观点，即如果警告函中明确规定了一段时间后权利人将采取法律措施解决争议的话，当这一期限届满而权利人未向法院起诉， 则被警告人及其利害关系人可以提起确认不侵权之诉。如果警告函中没有明确规定时限，则法官可以根据案件的具体情况做出判断。最新公布的《最高人民法院关于 审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十三条规定：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权 利人行使诉权，权利人自收到该书面催告之日起一个月内，既不撤回警告，也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权诉 讼的，人民法院应当受理。该条款的内容可以视为最高人民法院尝试从被警告人或者利害关系人的角度对合理期限的规定，显然这样的规定对于准确界定合理期限， 增强知识产权确认不侵权之诉的可操作性大有裨益。
此外，最高人民法院在《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第六十二条第一款规定：正在或者准备制造某种产品或者使用某种方法的 人，请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息，但专利权人在合理期限内未作答复或者拒绝确认 不侵犯其专利权的，可以向人民法院起诉，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯。这实际上规定了另一情形的知识产权确认不侵权之诉案件的提 起，对该条款的规定笔者并不赞同，因为专利权为民事主体享有的一种绝对权，所以任何人均负有不侵犯他人专利权的法定义务，而该项规定却将判断他人行为是否 构成对自己专利侵权的义务强加给专利权人，这不仅有失公允，而且也勉为其难。可以设想一个极端的例子，对于一个极具市场前景的专利，如果众多想要实施该专 利的企业或者个人纷纷要求专利权人鉴定自己的行为是否构成侵权，稍有懈怠，将法庭相见，则专利权人势必投入大量的精力、金钱来维护自己的专利权。 {1}P98由此可见，这样的制度设计存在明显缺陷。
五、知识产权确认不侵权之诉的司法管辖
（一）知识产权确认不侵权之诉的级别管辖
根据《民事诉讼法》第29条规定以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》 等司法解释规定，知识产权纠纷案件除专利纠纷必须由中级以上人民法院管辖外，著作权纠纷案件可以由高级人民法院指定的基层人民法院管辖，商标权纠纷案件经 该辖区高级人民法院报请最高人民法院批准后可以由部分基层人民法院管辖。因此，相应的知识产权确认不侵权之诉案件亦应遵循上述级别管辖规定。
（二）知识产权确认不侵权之诉的地域管辖
知识产权确认不侵权之诉的地域管辖问题的核心是该类案件的法律性质，根据前述分析可知，知识产权确认不侵权之诉属于侵权类诉讼，因此，该类案件应当遵 循侵权行为地或被告住所地人民法院管辖的原则。实践中应当明确的是被告住所地即指知识产权人所在地，而侵权行为地并非知识产权人发出侵权警告行为之地，而 是指原告制造、使用、许诺销售、销售和进口涉案知识产品的行为实施地。由于此类型案件都是被警告一方提出，故大多都选择对自己有利的管辖，即原告多数选择 侵权行为地法院管辖。因为这实际上是由原告住所地法院进行管辖，避免了因到被告住所地法院诉讼而支出的诉讼成本及诉讼风险。
对于这样的地域管辖结果，形式上似有与一般侵权由被告所在地法院管辖相悖，但笔者认为，如果将该类特殊诉讼置于平衡知识产权人、合法使用人和社会公众 利益的大背景下进行考察，我们可能更能理解这一管辖结果的合理性。因为被告的侵权警告威胁主要是针对原告实施，原告的不利影响和损失也大多在原告住所地发 生，因此，原告在自己住所地法院提起确认不侵权诉讼，以消除不利影响，达到权利稳固的目的并无不当。
六、知识产权确认不侵权之诉与知识产权侵权之诉的审理
最高人民法院在《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第六十二条第三款规定：在前两款规定情形下，专利权人及其利害关系人可以提 出反诉，请求确认本诉原告已经构成专利侵权并承担民事责任。在现实案例中，对于原告提出的确认不侵权之诉，作为被告的知识产权人大都会针对本诉提出要求认 定原告侵犯其知识产权，并承担停止侵权，赔偿损失的反诉。本文引题案例也不例外。
根据我国民事诉讼法规定，所谓反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。本诉被告提起反诉除了必须具 备诉的要素外，还必须同时满足一些条件。{4}P143-144知识产权确认不侵权之诉之被告提出原告侵权之反诉，完全符合这些条件，法院应当予以受理。 尤其应当强调的是，由于反诉和本诉都是以实体法和程序法为根据所提起的完整之诉。因此，反诉具有自身的独立性，不因本诉的原告撤回本诉而终结，也不因本诉 的原告放弃诉讼请求而结束。{4}P142对于知识产权确认不侵权之诉提起的反诉，虽然表面上看与本诉的诉讼请求相对，但其仍具有独立性，即使被警告人撤 回本诉或者放弃诉讼请求，知识产权人若要主张被警告人侵犯了其知识产权，仍应当将反诉“进行到底”！
笔者认为，对于合并审理知识产权确认不侵权之诉和知识产权侵权之反诉的人民法院而言，应当结合案件事实分别对本诉与反诉原被告提交的诉讼证据做出精确 判断，厘清二者举证责任关系，对各自的诉讼请求做出公正裁决。例如，就确认专利不侵权之本诉案件而言，原告应当对其实施的技术与专利技术不相同也不等同， 承担举证责任；或者原告应当证明其实施的技术与现有技术相同或者等同，如果举证不能，法院应当驳回原告的诉讼请求，而不能径行判决原告侵权。而对于专利侵 权之反诉而言，专利权人应当对被警告人实施的技术与其专利技术相同或者等同承担举证责任，如果被警告人以其实施的技术与现有技术相同或者等同抗辩，则专利 权人还应当反驳其抗辩，即举证证明被警告人所实施的技术与现有技术既不相同也不等同。只有这样，法院才能支持其要求被警告人停止侵权和赔偿损失的诉讼请 求。因此，从举证责任分担角度分析，知识产权确认不侵权之本诉原告的败诉，并不能自然得出本诉原告构成知识产权侵权的结论。同样，知识产权侵权之反诉原告 的败诉，也不能当然得出反诉被告不构成知识产权侵权的结论。
七、结语
虽然从2002年起我国地方法院就开始有关知识产权确认不侵权之诉案件的审判实践活动，而且从笔者掌握的资料看，此类案件数量（尤其是专利权确认不侵 权之诉案件）有逐年增加的趋势。但由于我国现行立法的缺失，加之对此类案件诉讼理论研究的忽视，导致各地法院在审理知识产权确认不侵权之诉案件中理解各 异，标准不一。如何对包括专利权、商标权、著作权以及商业秘密权在内的知识产权确认不侵权之诉的程序性问题进行类型化研究，制定出台统一且具操作性的法律 指导，以防止该类诉讼成为限制知识产权人行使权利的羁绊，或者是侵权人要挟权利人的利器，{1}P105是摆在我们面前的紧迫任务。 【参考文献】
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{4}常怡．民事诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.
一、引题案例
自2002年我国第一例确认不侵犯专利权纠纷案件起，笔者就开始关注此类案件。2008年笔者作为兼职律师，更亲历了一场确认不侵犯药品专利权的纠纷案件，与该类案件有了一次“亲密接触”。
该案情如下：西安高科陕西金方药业公司（以下简称金方药业）是“双唑泰泡腾片剂及其制备方法”的专利权人，2004年11月11日和2006年5月 15日，金方药业授权律师在《中国医药报》和《医药经济报》发表声明，认为生产和销售双唑泰阴道泡腾片的行为构成侵权，要求相关企业停止侵权行为。 2006年12月1日，金方药业在陕西省西安市中级人民法院提起诉讼，起诉山东方明药业股份有限公司（以下简称方明药业）生产销售双唑泰阴道泡腾片侵犯其 专利权，要求方明药业立即停止生产、销售侵权产品，并赔偿经济损失50万元。2007年1月4日，方明药业与金方药业达成和解协议，方明药业承认构成侵权 并保证停止生产销售双唑泰阴道泡腾片，金方药业放弃赔偿请求并撤回起诉。西安市中级人民法院于2007年1月11日作出（2007）西民四初字第13号民 事裁定书。2008年4月20日，方明药业向济南市中级人民法院提起诉讼，请求确认方明药业生产、销售双唑泰阴道泡腾片的行为合法，不侵犯金方药业的专利 权。与此同时，金方药业提出反诉，反诉请求确认方明药业生产、销售双唑泰阴道泡腾片的行为侵犯其“双唑泰泡腾片剂及其制备方法”的专利权，要求立即停止生 产、销售行为，并赔偿金方药业经济损失50万元。期间，金方药业向济南市中级人民法院提出，方明药业的起诉不符合立案条件，应予驳回。理由是金方药业虽然 向方明药业发出了侵权警告，但随即提起了诉讼，后因双方达成和解协议，金方药业撤回了起诉，双方已通过合法途径解决了纠纷。故此，方明药业提起确认不侵权 诉讼不当。
二、知识产权确认不侵权之诉的法律依据
我国现行的民事诉讼法、各知识产权单行法以及最高人民法院的司法解释均无关于知识产权确认不侵权之诉的任何规定，仅有最高人民法院民三庭的2002年的批复和2004年的通知，被认为是我国知识产权确认不侵权之诉的法律依据。
一是2002年7月12日最高人民法院民三庭（2001）民三他字第4号《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，认为“依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条 的规定，对于符合条件的起诉人民法院应当受理。本案中，由于被告朗力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原 告的产品，使得原告的利益受到了损害，原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉中，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉 讼的范围和受诉人民法院管辖，因此，人民法院对本案应当予以受理。本案中，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确 认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。以‘请求确认不侵犯专利权纠纷’作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与 法院裁判事项的核心内容。”
二是2004年6月24日最高人民法院民三庭（2004）民三他字第4号《最高人民法院关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》，指出“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条 的规定确定地域管辖。涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起 的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复 审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”
此外，自2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》 第五部分知识产权纠纷第十五项知识产权权属、侵权纠纷中第152个案由即确认不侵权纠纷包括(1)确认不侵犯专利权纠纷；(2)确认不侵犯注册商标专用权 纠纷；(3)确认不侵犯著作权纠纷。似乎从民事案件案由的角度，使得确认不侵权纠纷作为三级案由正式为最高人民法院所认可。
笔者认为，知识产权确认不侵权之诉本质上属于对被指控侵权者的救济。通过知识产权确认不侵权之诉，一方面可以使知识产权人与被控侵权者之间是否存在侵 权的法律关系尽快地确定下来，减少侵权指控行为对被控侵权者的生产经营活动所带来的影响，另一方面可以作为一种机制，促使权利人正当行使权利，防止权利滥 用。{1}P95因此，知识产权确认不侵权之诉有其重要的现实意义。
三、知识产权确认不侵权之诉的法律性质
对于知识产权确认不侵权之诉的法律性质，无论是学界还是实务界均存在争议，主要有两种观点。一种观点认为属于侵权之诉，另一种观点认为属于确认之诉。 主张属于侵权之诉的最直接根据就是最高人民法院民三庭（2004）民三他字第4号通知中指出的“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法 第二十九条的规定确定地域管辖。”{2}而主张属于确认之诉的根据是知识产权确认不侵权之诉是通过对原告所使用的技术与被告的专利技术进行比对，以判断和 审查是否存在侵权，并确认某种民事法律关系是否不存在，这完全符合否定确认之诉的法律特征。况且，即使原告侵权，法院也不能直接判决原告侵权，而只能驳回 原告的诉讼请求，所以定性其为确认之诉更为准确。
对以上两种观点，笔者并不认同。因为确认之诉和侵权之诉二者缺乏逻辑划分标准，所以不具可比性。{3}依民事诉讼理论通说，可根据诉讼请求内容的不同 将诉分为三类，即确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉又分为肯定确认之诉和否定确认之诉。而侵权之诉对应的是违约之诉，且侵权之诉包括确认之诉和给付 之诉的内容。据此，知识产权确认不侵权之诉的法律性质应当属于侵权之诉中的否定确认之诉。至于最高人民法院的上述通知是针对知识产权确认不侵权之诉的管辖 争议做出的。依据该通知，确认不侵权之诉适用侵权之诉案件的地域管辖规定执行。但这并不能改变知识产权确认不侵权之诉属于确认之诉的法律属性。
四、知识产权确认不侵权之诉的受理条件
2002年7月12日最高人民法院民三庭（2001）民三他字第4号批复明确了知识产权确认不侵权之诉的受理条件为《民事诉讼法》第一百零八条和第一百一十一条 的规定，即原告与本案有直接的利害关系；原告在起诉时，有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管 辖。该类案件受理条件的核心是如何界定原告与本案有直接的利害关系。2004年11月，最高人民法院原副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上表 示：“对当事人提出的确认不侵权诉讼请求，要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本的立案受理条件。”在2005 年11月召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上，曹建明再次指出：“提起确认不侵权诉讼一般以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动 程序请求有权机关做出处理为基本条件。所谓合理期限要根据具体案情而定，但一般可掌握在不少于三个月。基于同一法律事实发生的纠纷，已经由有管辖权的法院 依法处理完毕或者正在处理中的，当事人就此提出的确认不侵权诉讼，就不要再重复受理。”结合我国司法实践，笔者认为知识产权确认不侵权之诉的受理条件应当 包括以下要件：
（一）知识产权权利人向被控侵权人发出侵权警告
所谓侵权警告应当是权利人声明自己是知识产权主体，指责行为人实施了侵犯其知识产权的行为，并声称将采取法律措施的行为。侵权警告的方式可以多样，既 可以直接向原告发出警告函，也可以向原告的经销商发出侵权警告函，还可以通过媒体向公众散播原告的侵权事实；既可以声称将向人民法院起诉，也可以声称将向 相关部门投诉、举报等。这些都可以认为是一方向另一方发出的侵权警告。笔者认为正是由于权利人向被控侵权人发出了侵权警告，使得被控侵权人处于不安全、不 稳定的危险状况，对其实体权益造成或然性影响，从而使当事人之间产生了实质性争议，是启动确认不侵权之诉的前提条件。
（二）知识产权人无正当理由延迟采取解决侵权纠纷的合法途径
所谓合法途径包括：向有管辖权的人民法院提起侵权诉讼，向知识产权行政主管部门进行投诉，与被警告人进行协商等。当然在实践中还可能出现，知识产权人 向法院起诉后又撤诉的，而撤诉的原因既可能是知识产权人主动撤诉，也可能如本文引题案例情形。在被警告人主动承认侵权，双方达成和解协议后撤诉的，对这种 情况被警告人是否还有权提起不侵权之诉，有不同观点。当然，对于如何认定权利人无正当理由构成延迟即权利人怠于行使诉讼权利，也是认定的难点，因为如果授 权涉嫌侵权人一旦收到知识产权人的侵权警告即可向人民法院提起知识产权确认不侵权之诉，不仅会导致此类案件的大幅增加，也会限制知识产权人主动维护自身权 利的行使。对此，笔者赞成多数学者的观点，即如果警告函中明确规定了一段时间后权利人将采取法律措施解决争议的话，当这一期限届满而权利人未向法院起诉， 则被警告人及其利害关系人可以提起确认不侵权之诉。如果警告函中没有明确规定时限，则法官可以根据案件的具体情况做出判断。最新公布的《最高人民法院关于 审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十三条规定：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权 利人行使诉权，权利人自收到该书面催告之日起一个月内，既不撤回警告，也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权诉 讼的，人民法院应当受理。该条款的内容可以视为最高人民法院尝试从被警告人或者利害关系人的角度对合理期限的规定，显然这样的规定对于准确界定合理期限， 增强知识产权确认不侵权之诉的可操作性大有裨益。
此外，最高人民法院在《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第六十二条第一款规定：正在或者准备制造某种产品或者使用某种方法的 人，请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息，但专利权人在合理期限内未作答复或者拒绝确认 不侵犯其专利权的，可以向人民法院起诉，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯。这实际上规定了另一情形的知识产权确认不侵权之诉案件的提 起，对该条款的规定笔者并不赞同，因为专利权为民事主体享有的一种绝对权，所以任何人均负有不侵犯他人专利权的法定义务，而该项规定却将判断他人行为是否 构成对自己专利侵权的义务强加给专利权人，这不仅有失公允，而且也勉为其难。可以设想一个极端的例子，对于一个极具市场前景的专利，如果众多想要实施该专 利的企业或者个人纷纷要求专利权人鉴定自己的行为是否构成侵权，稍有懈怠，将法庭相见，则专利权人势必投入大量的精力、金钱来维护自己的专利权。 {1}P98由此可见，这样的制度设计存在明显缺陷。
五、知识产权确认不侵权之诉的司法管辖
（一）知识产权确认不侵权之诉的级别管辖
根据《民事诉讼法》第29条规定以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》 等司法解释规定，知识产权纠纷案件除专利纠纷必须由中级以上人民法院管辖外，著作权纠纷案件可以由高级人民法院指定的基层人民法院管辖，商标权纠纷案件经 该辖区高级人民法院报请最高人民法院批准后可以由部分基层人民法院管辖。因此，相应的知识产权确认不侵权之诉案件亦应遵循上述级别管辖规定。
（二）知识产权确认不侵权之诉的地域管辖
知识产权确认不侵权之诉的地域管辖问题的核心是该类案件的法律性质，根据前述分析可知，知识产权确认不侵权之诉属于侵权类诉讼，因此，该类案件应当遵 循侵权行为地或被告住所地人民法院管辖的原则。实践中应当明确的是被告住所地即指知识产权人所在地，而侵权行为地并非知识产权人发出侵权警告行为之地，而 是指原告制造、使用、许诺销售、销售和进口涉案知识产品的行为实施地。由于此类型案件都是被警告一方提出，故大多都选择对自己有利的管辖，即原告多数选择 侵权行为地法院管辖。因为这实际上是由原告住所地法院进行管辖，避免了因到被告住所地法院诉讼而支出的诉讼成本及诉讼风险。
对于这样的地域管辖结果，形式上似有与一般侵权由被告所在地法院管辖相悖，但笔者认为，如果将该类特殊诉讼置于平衡知识产权人、合法使用人和社会公众 利益的大背景下进行考察，我们可能更能理解这一管辖结果的合理性。因为被告的侵权警告威胁主要是针对原告实施，原告的不利影响和损失也大多在原告住所地发 生，因此，原告在自己住所地法院提起确认不侵权诉讼，以消除不利影响，达到权利稳固的目的并无不当。
六、知识产权确认不侵权之诉与知识产权侵权之诉的审理
最高人民法院在《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第六十二条第三款规定：在前两款规定情形下，专利权人及其利害关系人可以提 出反诉，请求确认本诉原告已经构成专利侵权并承担民事责任。在现实案例中，对于原告提出的确认不侵权之诉，作为被告的知识产权人大都会针对本诉提出要求认 定原告侵犯其知识产权，并承担停止侵权，赔偿损失的反诉。本文引题案例也不例外。
根据我国民事诉讼法规定，所谓反诉是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。本诉被告提起反诉除了必须具 备诉的要素外，还必须同时满足一些条件。{4}P143-144知识产权确认不侵权之诉之被告提出原告侵权之反诉，完全符合这些条件，法院应当予以受理。 尤其应当强调的是，由于反诉和本诉都是以实体法和程序法为根据所提起的完整之诉。因此，反诉具有自身的独立性，不因本诉的原告撤回本诉而终结，也不因本诉 的原告放弃诉讼请求而结束。{4}P142对于知识产权确认不侵权之诉提起的反诉，虽然表面上看与本诉的诉讼请求相对，但其仍具有独立性，即使被警告人撤 回本诉或者放弃诉讼请求，知识产权人若要主张被警告人侵犯了其知识产权，仍应当将反诉“进行到底”！
笔者认为，对于合并审理知识产权确认不侵权之诉和知识产权侵权之反诉的人民法院而言，应当结合案件事实分别对本诉与反诉原被告提交的诉讼证据做出精确 判断，厘清二者举证责任关系，对各自的诉讼请求做出公正裁决。例如，就确认专利不侵权之本诉案件而言，原告应当对其实施的技术与专利技术不相同也不等同， 承担举证责任；或者原告应当证明其实施的技术与现有技术相同或者等同，如果举证不能，法院应当驳回原告的诉讼请求，而不能径行判决原告侵权。而对于专利侵 权之反诉而言，专利权人应当对被警告人实施的技术与其专利技术相同或者等同承担举证责任，如果被警告人以其实施的技术与现有技术相同或者等同抗辩，则专利 权人还应当反驳其抗辩，即举证证明被警告人所实施的技术与现有技术既不相同也不等同。只有这样，法院才能支持其要求被警告人停止侵权和赔偿损失的诉讼请 求。因此，从举证责任分担角度分析，知识产权确认不侵权之本诉原告的败诉，并不能自然得出本诉原告构成知识产权侵权的结论。同样，知识产权侵权之反诉原告 的败诉，也不能当然得出反诉被告不构成知识产权侵权的结论。
七、结语
虽然从2002年起我国地方法院就开始有关知识产权确认不侵权之诉案件的审判实践活动，而且从笔者掌握的资料看，此类案件数量（尤其是专利权确认不侵 权之诉案件）有逐年增加的趋势。但由于我国现行立法的缺失，加之对此类案件诉讼理论研究的忽视，导致各地法院在审理知识产权确认不侵权之诉案件中理解各 异，标准不一。如何对包括专利权、商标权、著作权以及商业秘密权在内的知识产权确认不侵权之诉的程序性问题进行类型化研究，制定出台统一且具操作性的法律 指导，以防止该类诉讼成为限制知识产权人行使权利的羁绊，或者是侵权人要挟权利人的利器，{1}P105是摆在我们面前的紧迫任务。 【参考文献】
{1}张广良．知识产权运用与保护研究[M]．北京：知识产权出版社，2009.
{2}孙海龙，姚建军对确认不侵犯专利权法律问题的探讨[J].电子知识产权，2008，(2):52.
{3}方双复．请求确认不侵权之诉案件若干问题探析[J]．电子知识产权，2006，(3):52-53.
{4}常怡．民事诉讼法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1999.
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