机会主义行为规制与知识产权制度完善
来源：《知识产权》2013年第5期 作者： 刘强 时间：2015-02-05 阅读数:
一、引言
机会主义行为是新制度经济学的概念。经济学家奥利弗?威廉姆森认为，机会主义行为是为追求自身利益最大化而实施的偷懒、欺骗、误导等行为{1}。本文 认为，在知识产权领域，机会主义行为主要是指权利人或者其竞争对手在知识产权权利取得、运用和保护过程中通过欺诈性手段谋取自身最大利益，而不顾及并损害 其他利益相关方合理期望和利益的行为。
知识产权机会主义行为在权利取得、交易和保护三个阶段均以不同形式存在。在权利取得阶段，机会主义行为主要包括：将明知不具备新颖性或创造性的技术方 案申请专利；职务发明人隐瞒属于职务发明的技术成果或者作品，转而利用个人名义或者关联企业的名义申请取得知识产权，而单位则通过隐瞒产品利润、实施关联 交易或者放弃知识产权来逃避支付奖酬的法律义务{2}；合作研发中各主体投入资源不足或者不正当的取得、泄露和使用合作伙伴提供的专有技术信息{3}。在 权利交易阶段，机会主义行为主要表现为：无合理商业理由拒绝许可知识产权；在知识产权许可协议中加入固定价格、搭售其他产品或者技术、强制性回授新开发技 术成果的知识产权或者禁止质疑知识产权有效性等可能构成违反反垄断法的条款；将法律状态不稳定的权利作为对公司的出资进行投资入股，或者将其进行转让、许 可或者质押；在商业宣传或者公开发行股票时对相关的知识产权信息故意虚假宣传或者虚假陈述。在权利保护阶段，机会主义行为主要体现为：明知侵犯他人知识产 权而实施；滥用技术手段进行权利保护，如微软的黑屏事件；滥发侵权警告律师信，扰乱竞争对手的经营策略；基于明知缺乏稳定性的知识产权提起侵权诉讼，扰乱 竞争对手的商业预期与商业决策。
机会主义行为与通过合理正当的途径、在法律框架和合同约束下追求自身利益最大化的自利行为有明显区别。两者区别主要在于，自利行为服从和遵守法律的规 定并受信用的约束，而机会主义不受制度规范和合同约束。机会主义者对于信息蓄意进行不完整或歪曲披露，造成道德风险{4}和逆向选择行为{5}。机会主义 行为有时掩盖在合法外衣之下，但是其对商业道德、法律秩序和经济效率的损害可能比无过错侵权（例如将自主开发的科技成果实施却构成对他人专利的侵犯 {6}）更为严重，需要进行有效规制。
机会主义行为对于知识产权制度价值与目标形成冲击，特别是产生了损害诚实信用原则、增加交易成本和经济价值不合理的逆向流动等负面影响，妨碍了知识产 权制度目标的有效实现。因此，有必要对机会主义行为进行有效规制，从而重塑知识产权制度的价值取向，并推动相关制度的完善。
二、知识产权机会主义行为产生的原因
产生机会主义行为的基础在于经济学上普遍承认的经济人（理性人）假设，以及信息的不对称性和理性的有限性。根据经济人假设，人的行为总是以最低的花费 和成本追求最高的收益与回报{7}，包括知识产权权利人及其竞争对手作为市场主体也服从该假设。古典经济学和新古典经济学认为人是完全理性的{8}。根据 其理论，由于人具有完全理性能洞察现在和未来，以说谎、欺骗和毁约来谋取私利的行为都无从得逞。而以威廉姆森为代表的新制度经济学则认为人是有限理性的， 这种观点更符合现实。正因为人是有限理性的，他不可能对复杂和不确定的环境完全洞悉，不可能获得关于环境现在和将来变化的所有信息。在这种情况下，行为人 可能利用某种对自己有利的信息优势，向对方隐瞒或者虚构事实，或者利用某种有利的谈判地位背信弃义，要挟对方以谋取私利。
信息不对称和有限理性在知识产权取得、交易和保护领域均有典型的例证。在权利取得阶段，作为公众利益代表的专利审查员对于专利申请是否属于重复申报的 信息不及申请人了解，仅通过专利实质审查（实用新型和外观设计专利甚至不进行实审）和专利无效程序无法全部予以识别和纠正，导致实际上不具备授权条件的技 术被授权，而权利人可以围绕这些专利展开商业交易或者权利保护活动并取得利益（根据专利法规定这些利益在通常情况下甚至不必在专利无效以后被收回），权利 人可能采取机会主义做法而申请这些专利权。在交易阶段，以商标特许许可合同实施为例，如果同一商标被许可给不同的被许可人，部分许可人可能怠于投入资源保 证和提高特许产品的质量，却可以享受特许人或其他被许可人投入资源形成的商业信誉和商业资源，赚取高于实际价值的超额利益{9}。而其降低产品或者服务质 量的行为却有时难以被发现或者情节轻微而不会遭到追诉。在专利保护领域，以专利侵权诉讼为例，由于被告与原告存在地理上或者时间上的差距，其侵权行为未必 能被权利人发现，或者即便发现未必能由法院判决认定构成侵权，或者即便能够定性但侵权数额可能因证据不足而得不到法院支持，为被告实施机会主义侵权行为提 供了制度空间，造成被告可能明知实施了侵权行为但存在逃脱法律制裁的侥幸心理，从而诱发机会主义行为。
在法律制度因素中，当事人参加知识产权诉讼所需要承担的时间成本、费用成本和机会成本可能成为机会主义行为的制度诱因。在时间成本方面，为了确保结果 的合法性和公平性，知识产权诉讼和权利确认等行政程序均需要耗费一定时间。例如，在专利侵权诉讼中，原告可能基于机会主义动机提起诉讼，被告如果要通过诉 讼明确自己不构成侵权的法律地位，则可能错过市场开拓的最佳时间，当事人可能因此选择放弃诉讼而与对方和解。在费用成本方面，参与诉讼的双方当事人均需要 支付诉讼费和律师费用，在诉讼结果不确定或者通过诉讼所获利益及避免的损失不足以弥补诉讼费用的情况下，可能损害当事人起诉或者应诉的经济动力，从而对机 会主义行为采取妥协态度。在机会成本方面，在当事人资源有限的情况下，如果其采取法律途径保护权益，需要承担可以选择其他行为而形成的机会成本{10}。 当机会成本过高时，特别是甚至高于维权所获得的收益时，当事人可能选择不采取法律措施。以职务发明奖酬为例，企业可能通过隐瞒利润或者通过关联交易拒不支 付发明人应得的报酬，发明人若通过法律途径主张权利将很有可能失去工作机会并带来薪酬方面的损失，因此可能放弃维权，客观上形成对企业所实施的机会主义行 为的纵容。
三、知识产权机会主义行为的危害及其对知识产权制度发展的作用
（一）机会主义行为对知识产权制度带来挑战
首先，损害诚信原则并推升交易成本。机会主义行为对以诚实信用为基础的商业道德造成损害。威廉姆森认为，经济人在不完全契约和人的自利动机下必然产生 机会主义倾向，而机会主义行为会通过种种手段谋取利益或交易优势并因此提高交易成本{11}。交易成本是市场主体之间达成交易、履行交易和监督交易活动所 需要支付的成本。如果交易成本为零，则市场机制能够自行达到资源配置效率的最大化{12}。科斯曾经说过，“当交易成本为零的时候，资源配置的结果是相同 的，因为合同交易使得交易当事人的权利和义务得到调整，并导致他们根据自身利用所实施的行为会产生资源效用的最大化。”{13}张勤教授指出，“知识产权 之财产权并无人类共同的道德基础，其设立依据仅仅是立法主体所代表的本国整体利益最大化”{14}。本文也认为，对于侵犯知识产权确实不宜挥舞公共道德的 大棒加以谴责，只要将其非法所得加以剥夺，并通过制度安排鼓励其与权利人达成许可交易即可。但是在商业领域，维护以诚实信用为基础的商业道德和交易秩序是 非常有必要的。原因在于，如果当事人意识到交易对方会实施机会主义行为，为了避免成为受害者将不得不投入更多的商业资源来加以防范，而机会主义者也将花费 成本来进行反防范。从市场整体来说，这些资源的投入不会导致消费者获得更好的商品或者服务。以专利阻遏行为为例，如果潜在的被许可人已经为准备实施该技术 上投入了沉淀成本，将导致其采用替代性技术的成本增加，从而削弱了与专利权人谈判使用费的筹码{15}。此时专利权人利用强制执行专利权的法律手段迫使专 利技术实施者支付超过该项专利技术价值的许可费{16}，将导致专利许可交易谈判过程扭曲。这种情况在技术标准专利许可中体现得更为明显{17}，权利人 为了更多的获得机会主义利益，可能更为积极的隐瞒与申请相关专利的事实；而竞争对手则不得不花费更多资源来检索、搜集相关专利信息，以避免受到机会主义行 为的危害。上述成本并未用于为消费者提供更好的产品或者服务，属于经济资源的浪费和损害，是商业道德与信用遭到破坏形成的不利后果，应当通过制度安排加以 抑制。
其次，造成知识财富的逆向流动。由于机会主义行为的存在，知识产权制度所设计的财富流动和利益平衡机制将遭到破坏。从权利人角度来说，机会主义行为可 能带来超过其智力成果经济贡献的市场回报。权利人以不具备新颖性或创造性的技术申请专利，并以此收取转让费或者许可费，将使得其获得不合理的经济利益。此 外，在信息产业等高技术领域，由于同一产品同时存在多项专利权，专利许可费堆积问题使得最终产品的价格过高{18}。如果权利人的竞争对手实施机会主义行 为，将减少其应当支付的合理知识产权许可费用和成本，获得不正当的竞争优势和经济利益，社会财富没有向智力成果开发者合理汇集和流动，使得技术开发的经济 回报无法得到制度保障。在职务发明人隐瞒职务发明成果的行为中，由于所在单位可能无法及时掌握职务发明成果获取情况，而发明人可能会私自实施或者泄露给竞 争对手实施，从而获得不正当的经济利益。财富的逆向流动将严重损害市场主体进行科技研发投入的积极性，并导致智力成果持续涌现的经济动力不足。
再次，导致司法工具化倾向。司法是权利保障和救济的强制性制度安排，是实现社会公平正义的最后手段。但是，机会主义行为不可避免地包含对司法程序的工 具化利用，将司法程序作为实现个人利益最大化的工具，损害了司法活动的权威性和公信力。不论是知识产权诉讼的原告或者被告，均有基于自身利益而在司法程序 中实施机会主义行为的可能。从权利人角度来说，可能对于司法机关自由裁量权进行策略性利用。例如在专利侵权诉讼中，权利人基于明知保护范围不足以覆盖被告 技术的专利提起诉讼，但是期望利用法官专业知识不足而使其错误地适用裁量权判定被告构成侵权；在程序方面可能利用司法诉讼的成本对被告应对诉讼的积极性进 行打压和限制，比如在索取的赔偿额少于对方应对诉讼所需成本时可能诱使对方承认侵权并支付赔偿。对于被告而言，则有可能利用权利人进行司法诉讼存在维权成 本过高的问题，甘愿冒着法律风险而实施侵权行为，甚至可能通过请求宣告专利权无效等行政程序来延缓司法审判，维护已取得的非法市场利益。司法审判的被动 性、滞后性，再加上知识产权审判本身的技术性、复杂性和不确定性，使得司法工具化倾向较为严重，需要在制度完善时加以改善。
（二）机会主义行为促进知识产权制度的完善
应当看到，正是因为机会主义行为对知识产权制度的价值理念和有效实施造成危害，这种状况客观上也为规则完善提供了现实动因。学界普遍认为，良好的法律 制度是规制机会主义行为的重要保障{19}。比如，知识产权制度从总体价值和目标上而言，主要是针对“搭便车”等机会主义行为而制定的，同时鼓励对进入公 有领域的专利技术方案进行自由使用{20}，使得市场利益和资源配置向从事智力成果开发或者实施的主体流动。知识产权法律制度在克服市场主体信息不对称， 以及通过明确法律行为预期后果而减少有限理性方面均发挥了重要作用。以专利信息公开制度为例，通过技术公开换取专利保护是平衡利益的重要机制。专利权人为 人类知识宝库做出贡献，作为获得独占性权利的对价，同时也克服了技术交易中普遍存在并且较为严重的信息不对称问题。另外，通过交易手段的定型化，使得交易 活动的法律后果能够得到明确。知识产权质押就是典型的例证。通过权利质押，当事人的权利义务以法律形式明确下来，减少了不确定性和另行谈判协商的资源消 耗，使得当事人的交易成本得到了有效的降低{21}。
此外，为了防止知识产权制度框架下可能诱发的新的机会主义行为，法律制度也做了相应的具体安排。例如，为了防止在后申请人通过重复申请干扰在先权利人 的权利行使，专利法规定了新颖性和创造性的授权条件；为了防止专利权人既不自己实施又向潜在的实施者索取高额许可费，专利法规定了专利强制许可制度，可由 国家知识产权局对颁发强制许可的申请和给予权利人的合理补偿进行行政裁决；为了防止侵权行为人隐瞒侵权数额而逃避赔偿责任，2008年修改的专利法提高了 法定赔偿额上限，扩大了法院的自由裁量权{22}。上述具体制度对抑制机会主义行为发挥了重要作用。
四、机会主义行为影响下的知识产权制度
（一）将规制机会主义行为作为重要的价值取向和目标
鉴于机会主义行为对知识产权制度价值目标和运行机制的破坏作用，应当在现有知识产权基本法律制度框架的基础上，将应对机会主义行为作为一项重要的价值 取向和立法、司法原则来进行规定和适用。考虑到知识产权领域的诸多制度安排均是为应对该领域形形色色的机会主义行为而规定的，在对其进行解释和适用时应当 以此作为重要的目标加以充分体现。法经济学家乔治?柯恒提出，应当赋予制止机会主义行为优先于制裁过失侵权行为的法律地位，原因在于其对市场交易秩序的破 坏性更强，否则将会纵容欺诈性行为{23}。由于机会主义行为均属于故意行为，即便其形式上能披着合法外衣，但是违背了知识产权制度的立法宗旨和目的，更 应当受到法律的规制和限制。
（二）强化诚实信用原则的法律功能
诚实信用原则被誉为民事法律的帝王原则，强调当事人从事民事活动应当本着善意、诚实的主观态度，是市场经济道德准则法律化的产物{24}。对于当事人 基于民事行为而产生的公平合理的期望应当予以保护{25}，因此有必要强调诚实信用原则在知识产权立法与司法中的地位，以期有效应对机会主义行为对制度的 破坏。为此，在知识产权立法上有必要确立防止权利滥用条款，体现立法者的价值取向。就知识产权而言，超过范围即为滥用。“如逾越诚信之一般界限，不复为权 利的行驶，而为权利所划定界限的破坏”{26}。当事人在知识产权权利获得、交易和保护过程中也应本着诚实信用原则从事相关活动，否则应当支付由此产生的 制度成本和耗费的社会资源。在具体的法律适用上，对于知识产权许可协议履行中的机会主义行为应该特别予以重视，例如认定允许权利人任意解除许可合同条款的 法律效力，以及根据被许可人所生产产品的数量提成许可费的合同执行问题，均需要在诚信原则的要求下根据当事人是否具有“合理商业目的”来给予适用 {27}，防止当事人滥用合同解除权或者隐瞒应当支付的许可费。
（三）司法机关有限介入与恢复市场机制
考虑到当事人可能利用知识产权司法程序作为打击竞争对手，提高交易谈判地位或者不正当地搜集证据、情报的手段，司法机关在知识产权案件中采取强制性措 施时应当采取谨慎的态度，避免司法活动成为损害他人利益的工具，以恢复市场机制的资源配置作用。例如，在商业秘密刑事案件中的拘留、逮捕等刑事强措施应当 限制在例外情况下使用，避免对竞争关系造成不恰当的损害；对于当事人在诉讼过程中，特别是为达成调解或者和解而提交的证据，不应成为对方另行起诉的依据； 对于权利人要求颁发禁止令的请求，也应当根据衡平原则而非自动颁发原则来决定是否准许。该原则在2006年美国联邦最高法院eBay案中已经得到体现 {28}。此外，为防止权利人作为原告以被告需支付律师费为筹码向其索取过高许可费{29}，特别是权利人明知其知识产权缺乏有效性仍提起虚假诉讼，可以 要求原告承担被告所支付的律师费，从而平衡原被告双方的诉讼地位和谈判地位{30}。美国专利法和商标法均允许由败诉方（而非限于败诉的被告）来承担对方 的律师费，这种制度设计值得借鉴{31}。司法机关保持介入的有限性有助于灵活地应对机会主义者对司法程序的不恰当和恶意的利用，以维护制度的严肃性和稳 定性。
（四）尊重当事人应对措施的法律效力
当事人会在进行知识产权交易过程中通过合同条款等方式防范机会主义行为，法律适用时要充分考察其对机会主义行为规制的影响，肯定其法律效力并发挥其抑 制机会主义行为的功能。根据关系交换理论，知识产权权利人要求被许可人投入的交易专项投资可以表明后者的合作诚意和决心，加强合作行为，同时减少被许可人 的机会主义行为{32}。另一方面，如果该项投资被滥用则有可能引发权利人的机会主义行为，造成当事人许可谈判地位的不平等。法院在审判时要审查该专项投 资是否有商业上的合理性，否则应当要求权利人承担许可义务，或者允许被许可人请求变更或者撤销合同。
（五）强化知识产权信息披露义务
通过信息披露也可以克服导致机会主义行为的有限理性问题。在知识产权取得过程中强化当事人在申请文件中的信息披露义务，包括将披露其掌握的现有技术信 息和技术方案有害后果信息规定为强制性义务{33}，使得行政部门在进行知识产权审查授权过程中能够对申请是否具备授权条件和损害公共利益的后果进行全面 的评估。在知识产权运用过程中，要规范商业销售过程中的知识产权虚假宣传行为和公开发行股票上市公司的知识产权信息虚假陈述行为，避免知识产权产品的消费 者和企业投资者因信息不对称而遭受人身财产损害和投资损失。在知识产权保护过程中，要将当事人恶意侵权、反复侵权和拒不履行法院判决的信息通过征信机构所 记录的企业和个人信用信息予以公开，以降低其商业信用和参与商业活动的能力。
结语
知识产权（特别是其中的财产权）的正当性不如有形财产权那样绝对不可动摇，特别是其稀缺性属于法律拟制而非本身固有{34}。这既造成了机会主义行为 更为严重的状况，也为从制度上对机会主义行为进行抑制提供了更强的合理性。机会主义行为对于知识产权制度价值与目标的冲击需要得到立法者与司法者的重视， 以免知识产权制度所构建的智力成果市场交易和利益回报机制难以实现。能否有效应对机会主义行为成为考察知识产权制度是否成熟与有效的重要指标。国际知识产 权协会（AIPPI）主席伯顿曾说，“发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。”而我们必须不断积累知识产权 制度运行方面的经验，其中就包括能否有效通过知识产权制度的构建与完善应对机会主义行为所造成的负面影响。对机会主义行为的有效规制，可以提升知识产权制 度的合理性和正当性，实现其价值目标。 【注释】 作者简介：刘强，中南大学法学院副教授，中南大学知识产权研究院研究员
本文为作者主持的2011年度湖南省哲学社会科学基金项目“知识产权默示许可研究”和中南大学中央高校基本科研业务费“自由探索计划”青年教师助推项目（编号为2011QNZT227）阶段性成果。
{1}Oliver E. Williamson, Markets and hierarchies, analysis and antitrust implications: A study in the economics of internal organization, Free Press,1975:51.
机会主义行为是新制度经济学的概念。经济学家奥利弗?威廉姆森认为，机会主义行为是为追求自身利益最大化而实施的偷懒、欺骗、误导等行为{1}。本文 认为，在知识产权领域，机会主义行为主要是指权利人或者其竞争对手在知识产权权利取得、运用和保护过程中通过欺诈性手段谋取自身最大利益，而不顾及并损害 其他利益相关方合理期望和利益的行为。
知识产权机会主义行为在权利取得、交易和保护三个阶段均以不同形式存在。在权利取得阶段，机会主义行为主要包括：将明知不具备新颖性或创造性的技术方 案申请专利；职务发明人隐瞒属于职务发明的技术成果或者作品，转而利用个人名义或者关联企业的名义申请取得知识产权，而单位则通过隐瞒产品利润、实施关联 交易或者放弃知识产权来逃避支付奖酬的法律义务{2}；合作研发中各主体投入资源不足或者不正当的取得、泄露和使用合作伙伴提供的专有技术信息{3}。在 权利交易阶段，机会主义行为主要表现为：无合理商业理由拒绝许可知识产权；在知识产权许可协议中加入固定价格、搭售其他产品或者技术、强制性回授新开发技 术成果的知识产权或者禁止质疑知识产权有效性等可能构成违反反垄断法的条款；将法律状态不稳定的权利作为对公司的出资进行投资入股，或者将其进行转让、许 可或者质押；在商业宣传或者公开发行股票时对相关的知识产权信息故意虚假宣传或者虚假陈述。在权利保护阶段，机会主义行为主要体现为：明知侵犯他人知识产 权而实施；滥用技术手段进行权利保护，如微软的黑屏事件；滥发侵权警告律师信，扰乱竞争对手的经营策略；基于明知缺乏稳定性的知识产权提起侵权诉讼，扰乱 竞争对手的商业预期与商业决策。
机会主义行为与通过合理正当的途径、在法律框架和合同约束下追求自身利益最大化的自利行为有明显区别。两者区别主要在于，自利行为服从和遵守法律的规 定并受信用的约束，而机会主义不受制度规范和合同约束。机会主义者对于信息蓄意进行不完整或歪曲披露，造成道德风险{4}和逆向选择行为{5}。机会主义 行为有时掩盖在合法外衣之下，但是其对商业道德、法律秩序和经济效率的损害可能比无过错侵权（例如将自主开发的科技成果实施却构成对他人专利的侵犯 {6}）更为严重，需要进行有效规制。
机会主义行为对于知识产权制度价值与目标形成冲击，特别是产生了损害诚实信用原则、增加交易成本和经济价值不合理的逆向流动等负面影响，妨碍了知识产 权制度目标的有效实现。因此，有必要对机会主义行为进行有效规制，从而重塑知识产权制度的价值取向，并推动相关制度的完善。
二、知识产权机会主义行为产生的原因
产生机会主义行为的基础在于经济学上普遍承认的经济人（理性人）假设，以及信息的不对称性和理性的有限性。根据经济人假设，人的行为总是以最低的花费 和成本追求最高的收益与回报{7}，包括知识产权权利人及其竞争对手作为市场主体也服从该假设。古典经济学和新古典经济学认为人是完全理性的{8}。根据 其理论，由于人具有完全理性能洞察现在和未来，以说谎、欺骗和毁约来谋取私利的行为都无从得逞。而以威廉姆森为代表的新制度经济学则认为人是有限理性的， 这种观点更符合现实。正因为人是有限理性的，他不可能对复杂和不确定的环境完全洞悉，不可能获得关于环境现在和将来变化的所有信息。在这种情况下，行为人 可能利用某种对自己有利的信息优势，向对方隐瞒或者虚构事实，或者利用某种有利的谈判地位背信弃义，要挟对方以谋取私利。
信息不对称和有限理性在知识产权取得、交易和保护领域均有典型的例证。在权利取得阶段，作为公众利益代表的专利审查员对于专利申请是否属于重复申报的 信息不及申请人了解，仅通过专利实质审查（实用新型和外观设计专利甚至不进行实审）和专利无效程序无法全部予以识别和纠正，导致实际上不具备授权条件的技 术被授权，而权利人可以围绕这些专利展开商业交易或者权利保护活动并取得利益（根据专利法规定这些利益在通常情况下甚至不必在专利无效以后被收回），权利 人可能采取机会主义做法而申请这些专利权。在交易阶段，以商标特许许可合同实施为例，如果同一商标被许可给不同的被许可人，部分许可人可能怠于投入资源保 证和提高特许产品的质量，却可以享受特许人或其他被许可人投入资源形成的商业信誉和商业资源，赚取高于实际价值的超额利益{9}。而其降低产品或者服务质 量的行为却有时难以被发现或者情节轻微而不会遭到追诉。在专利保护领域，以专利侵权诉讼为例，由于被告与原告存在地理上或者时间上的差距，其侵权行为未必 能被权利人发现，或者即便发现未必能由法院判决认定构成侵权，或者即便能够定性但侵权数额可能因证据不足而得不到法院支持，为被告实施机会主义侵权行为提 供了制度空间，造成被告可能明知实施了侵权行为但存在逃脱法律制裁的侥幸心理，从而诱发机会主义行为。
在法律制度因素中，当事人参加知识产权诉讼所需要承担的时间成本、费用成本和机会成本可能成为机会主义行为的制度诱因。在时间成本方面，为了确保结果 的合法性和公平性，知识产权诉讼和权利确认等行政程序均需要耗费一定时间。例如，在专利侵权诉讼中，原告可能基于机会主义动机提起诉讼，被告如果要通过诉 讼明确自己不构成侵权的法律地位，则可能错过市场开拓的最佳时间，当事人可能因此选择放弃诉讼而与对方和解。在费用成本方面，参与诉讼的双方当事人均需要 支付诉讼费和律师费用，在诉讼结果不确定或者通过诉讼所获利益及避免的损失不足以弥补诉讼费用的情况下，可能损害当事人起诉或者应诉的经济动力，从而对机 会主义行为采取妥协态度。在机会成本方面，在当事人资源有限的情况下，如果其采取法律途径保护权益，需要承担可以选择其他行为而形成的机会成本{10}。 当机会成本过高时，特别是甚至高于维权所获得的收益时，当事人可能选择不采取法律措施。以职务发明奖酬为例，企业可能通过隐瞒利润或者通过关联交易拒不支 付发明人应得的报酬，发明人若通过法律途径主张权利将很有可能失去工作机会并带来薪酬方面的损失，因此可能放弃维权，客观上形成对企业所实施的机会主义行 为的纵容。
三、知识产权机会主义行为的危害及其对知识产权制度发展的作用
（一）机会主义行为对知识产权制度带来挑战
首先，损害诚信原则并推升交易成本。机会主义行为对以诚实信用为基础的商业道德造成损害。威廉姆森认为，经济人在不完全契约和人的自利动机下必然产生 机会主义倾向，而机会主义行为会通过种种手段谋取利益或交易优势并因此提高交易成本{11}。交易成本是市场主体之间达成交易、履行交易和监督交易活动所 需要支付的成本。如果交易成本为零，则市场机制能够自行达到资源配置效率的最大化{12}。科斯曾经说过，“当交易成本为零的时候，资源配置的结果是相同 的，因为合同交易使得交易当事人的权利和义务得到调整，并导致他们根据自身利用所实施的行为会产生资源效用的最大化。”{13}张勤教授指出，“知识产权 之财产权并无人类共同的道德基础，其设立依据仅仅是立法主体所代表的本国整体利益最大化”{14}。本文也认为，对于侵犯知识产权确实不宜挥舞公共道德的 大棒加以谴责，只要将其非法所得加以剥夺，并通过制度安排鼓励其与权利人达成许可交易即可。但是在商业领域，维护以诚实信用为基础的商业道德和交易秩序是 非常有必要的。原因在于，如果当事人意识到交易对方会实施机会主义行为，为了避免成为受害者将不得不投入更多的商业资源来加以防范，而机会主义者也将花费 成本来进行反防范。从市场整体来说，这些资源的投入不会导致消费者获得更好的商品或者服务。以专利阻遏行为为例，如果潜在的被许可人已经为准备实施该技术 上投入了沉淀成本，将导致其采用替代性技术的成本增加，从而削弱了与专利权人谈判使用费的筹码{15}。此时专利权人利用强制执行专利权的法律手段迫使专 利技术实施者支付超过该项专利技术价值的许可费{16}，将导致专利许可交易谈判过程扭曲。这种情况在技术标准专利许可中体现得更为明显{17}，权利人 为了更多的获得机会主义利益，可能更为积极的隐瞒与申请相关专利的事实；而竞争对手则不得不花费更多资源来检索、搜集相关专利信息，以避免受到机会主义行 为的危害。上述成本并未用于为消费者提供更好的产品或者服务，属于经济资源的浪费和损害，是商业道德与信用遭到破坏形成的不利后果，应当通过制度安排加以 抑制。
其次，造成知识财富的逆向流动。由于机会主义行为的存在，知识产权制度所设计的财富流动和利益平衡机制将遭到破坏。从权利人角度来说，机会主义行为可 能带来超过其智力成果经济贡献的市场回报。权利人以不具备新颖性或创造性的技术申请专利，并以此收取转让费或者许可费，将使得其获得不合理的经济利益。此 外，在信息产业等高技术领域，由于同一产品同时存在多项专利权，专利许可费堆积问题使得最终产品的价格过高{18}。如果权利人的竞争对手实施机会主义行 为，将减少其应当支付的合理知识产权许可费用和成本，获得不正当的竞争优势和经济利益，社会财富没有向智力成果开发者合理汇集和流动，使得技术开发的经济 回报无法得到制度保障。在职务发明人隐瞒职务发明成果的行为中，由于所在单位可能无法及时掌握职务发明成果获取情况，而发明人可能会私自实施或者泄露给竞 争对手实施，从而获得不正当的经济利益。财富的逆向流动将严重损害市场主体进行科技研发投入的积极性，并导致智力成果持续涌现的经济动力不足。
再次，导致司法工具化倾向。司法是权利保障和救济的强制性制度安排，是实现社会公平正义的最后手段。但是，机会主义行为不可避免地包含对司法程序的工 具化利用，将司法程序作为实现个人利益最大化的工具，损害了司法活动的权威性和公信力。不论是知识产权诉讼的原告或者被告，均有基于自身利益而在司法程序 中实施机会主义行为的可能。从权利人角度来说，可能对于司法机关自由裁量权进行策略性利用。例如在专利侵权诉讼中，权利人基于明知保护范围不足以覆盖被告 技术的专利提起诉讼，但是期望利用法官专业知识不足而使其错误地适用裁量权判定被告构成侵权；在程序方面可能利用司法诉讼的成本对被告应对诉讼的积极性进 行打压和限制，比如在索取的赔偿额少于对方应对诉讼所需成本时可能诱使对方承认侵权并支付赔偿。对于被告而言，则有可能利用权利人进行司法诉讼存在维权成 本过高的问题，甘愿冒着法律风险而实施侵权行为，甚至可能通过请求宣告专利权无效等行政程序来延缓司法审判，维护已取得的非法市场利益。司法审判的被动 性、滞后性，再加上知识产权审判本身的技术性、复杂性和不确定性，使得司法工具化倾向较为严重，需要在制度完善时加以改善。
（二）机会主义行为促进知识产权制度的完善
应当看到，正是因为机会主义行为对知识产权制度的价值理念和有效实施造成危害，这种状况客观上也为规则完善提供了现实动因。学界普遍认为，良好的法律 制度是规制机会主义行为的重要保障{19}。比如，知识产权制度从总体价值和目标上而言，主要是针对“搭便车”等机会主义行为而制定的，同时鼓励对进入公 有领域的专利技术方案进行自由使用{20}，使得市场利益和资源配置向从事智力成果开发或者实施的主体流动。知识产权法律制度在克服市场主体信息不对称， 以及通过明确法律行为预期后果而减少有限理性方面均发挥了重要作用。以专利信息公开制度为例，通过技术公开换取专利保护是平衡利益的重要机制。专利权人为 人类知识宝库做出贡献，作为获得独占性权利的对价，同时也克服了技术交易中普遍存在并且较为严重的信息不对称问题。另外，通过交易手段的定型化，使得交易 活动的法律后果能够得到明确。知识产权质押就是典型的例证。通过权利质押，当事人的权利义务以法律形式明确下来，减少了不确定性和另行谈判协商的资源消 耗，使得当事人的交易成本得到了有效的降低{21}。
此外，为了防止知识产权制度框架下可能诱发的新的机会主义行为，法律制度也做了相应的具体安排。例如，为了防止在后申请人通过重复申请干扰在先权利人 的权利行使，专利法规定了新颖性和创造性的授权条件；为了防止专利权人既不自己实施又向潜在的实施者索取高额许可费，专利法规定了专利强制许可制度，可由 国家知识产权局对颁发强制许可的申请和给予权利人的合理补偿进行行政裁决；为了防止侵权行为人隐瞒侵权数额而逃避赔偿责任，2008年修改的专利法提高了 法定赔偿额上限，扩大了法院的自由裁量权{22}。上述具体制度对抑制机会主义行为发挥了重要作用。
四、机会主义行为影响下的知识产权制度
（一）将规制机会主义行为作为重要的价值取向和目标
鉴于机会主义行为对知识产权制度价值目标和运行机制的破坏作用，应当在现有知识产权基本法律制度框架的基础上，将应对机会主义行为作为一项重要的价值 取向和立法、司法原则来进行规定和适用。考虑到知识产权领域的诸多制度安排均是为应对该领域形形色色的机会主义行为而规定的，在对其进行解释和适用时应当 以此作为重要的目标加以充分体现。法经济学家乔治?柯恒提出，应当赋予制止机会主义行为优先于制裁过失侵权行为的法律地位，原因在于其对市场交易秩序的破 坏性更强，否则将会纵容欺诈性行为{23}。由于机会主义行为均属于故意行为，即便其形式上能披着合法外衣，但是违背了知识产权制度的立法宗旨和目的，更 应当受到法律的规制和限制。
（二）强化诚实信用原则的法律功能
诚实信用原则被誉为民事法律的帝王原则，强调当事人从事民事活动应当本着善意、诚实的主观态度，是市场经济道德准则法律化的产物{24}。对于当事人 基于民事行为而产生的公平合理的期望应当予以保护{25}，因此有必要强调诚实信用原则在知识产权立法与司法中的地位，以期有效应对机会主义行为对制度的 破坏。为此，在知识产权立法上有必要确立防止权利滥用条款，体现立法者的价值取向。就知识产权而言，超过范围即为滥用。“如逾越诚信之一般界限，不复为权 利的行驶，而为权利所划定界限的破坏”{26}。当事人在知识产权权利获得、交易和保护过程中也应本着诚实信用原则从事相关活动，否则应当支付由此产生的 制度成本和耗费的社会资源。在具体的法律适用上，对于知识产权许可协议履行中的机会主义行为应该特别予以重视，例如认定允许权利人任意解除许可合同条款的 法律效力，以及根据被许可人所生产产品的数量提成许可费的合同执行问题，均需要在诚信原则的要求下根据当事人是否具有“合理商业目的”来给予适用 {27}，防止当事人滥用合同解除权或者隐瞒应当支付的许可费。
（三）司法机关有限介入与恢复市场机制
考虑到当事人可能利用知识产权司法程序作为打击竞争对手，提高交易谈判地位或者不正当地搜集证据、情报的手段，司法机关在知识产权案件中采取强制性措 施时应当采取谨慎的态度，避免司法活动成为损害他人利益的工具，以恢复市场机制的资源配置作用。例如，在商业秘密刑事案件中的拘留、逮捕等刑事强措施应当 限制在例外情况下使用，避免对竞争关系造成不恰当的损害；对于当事人在诉讼过程中，特别是为达成调解或者和解而提交的证据，不应成为对方另行起诉的依据； 对于权利人要求颁发禁止令的请求，也应当根据衡平原则而非自动颁发原则来决定是否准许。该原则在2006年美国联邦最高法院eBay案中已经得到体现 {28}。此外，为防止权利人作为原告以被告需支付律师费为筹码向其索取过高许可费{29}，特别是权利人明知其知识产权缺乏有效性仍提起虚假诉讼，可以 要求原告承担被告所支付的律师费，从而平衡原被告双方的诉讼地位和谈判地位{30}。美国专利法和商标法均允许由败诉方（而非限于败诉的被告）来承担对方 的律师费，这种制度设计值得借鉴{31}。司法机关保持介入的有限性有助于灵活地应对机会主义者对司法程序的不恰当和恶意的利用，以维护制度的严肃性和稳 定性。
（四）尊重当事人应对措施的法律效力
当事人会在进行知识产权交易过程中通过合同条款等方式防范机会主义行为，法律适用时要充分考察其对机会主义行为规制的影响，肯定其法律效力并发挥其抑 制机会主义行为的功能。根据关系交换理论，知识产权权利人要求被许可人投入的交易专项投资可以表明后者的合作诚意和决心，加强合作行为，同时减少被许可人 的机会主义行为{32}。另一方面，如果该项投资被滥用则有可能引发权利人的机会主义行为，造成当事人许可谈判地位的不平等。法院在审判时要审查该专项投 资是否有商业上的合理性，否则应当要求权利人承担许可义务，或者允许被许可人请求变更或者撤销合同。
（五）强化知识产权信息披露义务
通过信息披露也可以克服导致机会主义行为的有限理性问题。在知识产权取得过程中强化当事人在申请文件中的信息披露义务，包括将披露其掌握的现有技术信 息和技术方案有害后果信息规定为强制性义务{33}，使得行政部门在进行知识产权审查授权过程中能够对申请是否具备授权条件和损害公共利益的后果进行全面 的评估。在知识产权运用过程中，要规范商业销售过程中的知识产权虚假宣传行为和公开发行股票上市公司的知识产权信息虚假陈述行为，避免知识产权产品的消费 者和企业投资者因信息不对称而遭受人身财产损害和投资损失。在知识产权保护过程中，要将当事人恶意侵权、反复侵权和拒不履行法院判决的信息通过征信机构所 记录的企业和个人信用信息予以公开，以降低其商业信用和参与商业活动的能力。
结语
知识产权（特别是其中的财产权）的正当性不如有形财产权那样绝对不可动摇，特别是其稀缺性属于法律拟制而非本身固有{34}。这既造成了机会主义行为 更为严重的状况，也为从制度上对机会主义行为进行抑制提供了更强的合理性。机会主义行为对于知识产权制度价值与目标的冲击需要得到立法者与司法者的重视， 以免知识产权制度所构建的智力成果市场交易和利益回报机制难以实现。能否有效应对机会主义行为成为考察知识产权制度是否成熟与有效的重要指标。国际知识产 权协会（AIPPI）主席伯顿曾说，“发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。”而我们必须不断积累知识产权 制度运行方面的经验，其中就包括能否有效通过知识产权制度的构建与完善应对机会主义行为所造成的负面影响。对机会主义行为的有效规制，可以提升知识产权制 度的合理性和正当性，实现其价值目标。 【注释】 作者简介：刘强，中南大学法学院副教授，中南大学知识产权研究院研究员
本文为作者主持的2011年度湖南省哲学社会科学基金项目“知识产权默示许可研究”和中南大学中央高校基本科研业务费“自由探索计划”青年教师助推项目（编号为2011QNZT227）阶段性成果。
{1}Oliver E. Williamson, Markets and hierarchies, analysis and antitrust implications: A study in the economics of internal organization, Free Press,1975:51.
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