知识产权人停止侵害请求权的限制
来源： 《法学家》2012年第6期 作者： 李扬，许清 时间：2015-02-01 阅读数:
引言
面对侵害知识产权的行为，权利人通常都会主张停止侵害请求权。[1]但知识财产本身具有非物质性，无法像有体物那样将权利的行使限制在以实体物为中心 的有限范围，由于没有这样一个实际存在的规制焦点，知识产权的权利设定在理论上并无限制，权利范围有可能被无限扩大。[2]在这种情况下，若对侵害知识产 权的行为不加限制地允许停止侵害请求权的行使，将会过度妨碍公众对知识财产的利用。特别是随着技术的发展带来的知识产权权利领域的细化以及市场自发酝酿产 生的科研技术分工等新情况的出现，有时要求侵权人停止侵害行为反而违背知识产权法的宗旨。于是，有关对知识产权人行使停止侵害请求权进行限制的话题，时常 被提及。
而在理论研究中，我国不少学者是将知识产权视为准物权，进而类比物权，将知识产权侵权中的停止侵害请求权作为知识产权的权能来看待，这进一步鼓励了停 止侵害请求权的过度行使。在司法实践中，虽然有个案不支持停止侵害请求权的行使，但标准并不明确。于是，在知识产权侵权诉讼中，受上述观点的影响以及理论 上的限制，法院在判定侵权行为成立后，往往就不加区别地直接判决侵权人停止侵害，这种做法在一些情形下容易导致非效率性的判决结果。目前理论和实践中存在 的这种观点和处理方式，在面对日新月异的技术发展所来带的法律诉求时，缺乏灵活性和适应性。
本文旨在通过对知识产权以及知识产权停止侵害请求权（以下简称为停止侵害请求权）的特殊性进行分析，探讨限制权利人行使停止侵害请求权的合理性、必要 性及可能性，进而对中国、美国、日本的有关停止侵害请求权的学说和判例以及制度背景进行比较研究，指出我国对于限制停止侵害请求权应采取的态度，并尝试提 出效率性地运用限制停止侵害请求权的方法。
一、现状与问题
（一）我国知识产权侵权中停止侵害请求权的现状
我国有关请求权的理论源自于德国，德国学者温德沙伊德在提出请求权的概念之后，经由德国民法典制度化，在严格区分物权和债权的基础上，形成了以物权请 求权和债权请求权为基础的二元构造，而停止侵害属于物权请求权的重要权能之一。根据物权请求权和债权请求权区分理论，当绝对权受到侵害或有侵害之虞时，自 动发生物权请求权，即可立刻主张停止侵害。对于知识产权来说，目前通说都是将其视为准物权，认为其是一种绝对权。因此根据请求权理论，当知识产权受到侵害 或有侵害之虞时，权利人可以当然地要求侵权人停止侵害，无需考虑侵权人的主观要件。[3]也正是因为停止侵害请求权的存在，才使得作为知识产权保护客体的 知识财产具有了排他性。
在我国司法实践中，法院在认定侵权行为成立时，往往会判令被告停止侵害，这样的判决不胜枚举。最典型的如90年代末在我国引起广泛关注的“武松打虎” 案。[4]该案中的被告景阳岗酒厂未经原告刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中的第十一幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢在其生产的景阳岗陈酿系 列白酒上使用，并未为刘继卣署名。1989年被告又将其已修改使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第十一幅申请注册商标，并取得注册。1990年被告携景 阳岗酒参加了首届中国酒文化博览会，1995年6月9日被告又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。1996年7月，刘继卣的继承人以侵害著作权 为由向法院起诉，要求被告立即停止侵权，赔偿经济损失50万元。一审、二审法院都支持了原告要求被告停止侵害的请求。在该判决生效之后，原告凭侵权判决书 向国家商标局请求撤销景阳岗酒厂的注册商标，商标局应其请求撤销了景阳岗酒厂的注册商标。对于该案判决所产生的负面影响，不少学者表示了担忧。[5]
（二）问题之所在
目前我国对于知识产权侵权中停止侵害请求权运用的理论基础和裁判方式，事实上仍是以停止侵害请求权自动产生为基础，即认定侵权的同时当然地判令停止侵 害（以下将该观点表述为“停止侵害当然论”）。这种传统的类物权化处理模式，在最初应对来自市场自身激励不足的情形时，作为支援创新激励的制度设计，确实 发挥了相当重要的作用。但越来越多的观点认为，在知识产权领域停止侵害请求权不加限制的行使，对于市场自由竞争以及技术创新等经济活动产生了过度的负面影 响，无论是从知识产权法制度的宗旨来看，还是从竞争政策的角度看，都不禁令人产生担忧。[6]如上述“武松打虎”的案例中，被告为打造其商标已经付出了相 当大的投资和心血，而且著作权在我国无需登记即可获得，这对于被告来说事前自行判断是否侵权本身就存在着不小的搜索成本，如果允许此前一直怠于行使其权利 的原告突然行使停止侵害请求权，就对传统的公平观念造成冲击，甚至为知识产权投机者运用停止侵害请求权进行寻租提供激励，长期以往将损害公共利益。特别是 随着技术发展带来的知识产权权利领域的细化以及复杂技术带来的科研技术分工等新变化，一些领域出现了新的应对模式，如标准化运动和产业分流等，而这些应对 模式正是市场运用其自身智慧酝酿出来的，应该予以尊重。[7]在这种新情况下，若仍恪守传统的将知识产权类物权化的处理模式，那么在“停止侵害当然论”的 支持下，知识产权制度投机者引发的专利要挟（Patent hold up）以及专利流氓（Patent troll）等问题所带来的负面效应在这些新的运作模式下将被放大，其带来的危害也将加剧，甚至背离知识产权法的宗旨。于是，为了让知识产权制度能够有效 率地运行，就需要对传统类物权化的处理模式进行修正，在知识产权侵权中，突破“停止侵害当然论”，而对停止侵害请求权进行适当限制。
二、限制停止侵害请求权的合理性和必要性
（一）限制停止侵害请求权的合理性
限制停止侵害请求权的合理性何在？要回答这个问题，首先要说明知识产权到底是一种怎样的权利。通常说到知识产权，人们都会认为是对于某种“无体物”的 权利，而这种被称作“无体物”的东西，实际上只不过是从人们各种行为中抽象出来的类似的模式（similitude in pattern）并将其贴上“无体物”的标签而已。[8]进一步而言，将任何行为人共通的抽象性要素—如将著作权法中的复制和公众传播等要素—提取出来作 为“行为”进行规制，另外，将各种行为的不同点排除后所剩的固有要素作为一个一个的“知识创作物”—如在著作权法中就是作为作品—进行把握，通过这种手 法，将应该规制的行为以“创作性表现这种‘物’在法定利用‘行为’的情况下再次产生”的形式进行定义，从这个意义上来看这只不过是一种使得应受规制的行为 明确易懂的被特定化的立法技术。[9]从本质上讲，实际上类似于所有权那样的财产权意义上的知识财产（无体物）并不是人与物之间的关系，而是被忽略了的人 与人之间的关系。所谓知识产权，“只不过是通过法律对自由人的行为模式从物理上进行人为制约的一种特权”。[10]因此某人获得相应的知识产权，就意味着 会广泛制约自己以外的其他人的自由。
那么为什么还要赋予知识产权呢？这涉及知识产权正当化的根据。关于知识产权正当化的根据，有自然权论和激励理论两种相互对立的观点。前者认为，人们对 于自己的创作物当然地享有权利；后者认为，如果过度地容许免费使用，则对于后来的模仿者一方将会过于有利，从而可能导致意欲对知识财产创作进行投资的先行 者数量减少。为了防止这种现象，应该考虑在一定程度上禁止免费使用。[11]由于知识产权实际上是一种规制人们行为的权利，按照自然权论，则某人仅仅凭借 创作出某种东西就当然地可以广泛制约他人的自由了，这恐怕缺乏说服力。[12]就知识产权的正当化依据而言，并不仅仅只考虑权利人的利益，还应考虑有益于 更广泛的多数人的利益。也就是说，如果对某种程度上的搭便车行为不加以制止的话，致力于创造知识的人将大大减少，普通公众也将蒙受利益损失，只有这种福利 性或效率性的观点（激励理论）才能成为知识产权正当化的积极依据。而某人进行了某种创作就应该获得保护这种自然权论的理由，只不过是知识产权正当化的消极 依据而已。[13]
由此可见，知识产权并不能像有体财产权那样完全从自然权利理论中获得正当化的依据，其正当化依据只能从激励理论中寻求。世界上多数国家知识产权法的宗 旨实际上都体现了激励观点。知识产权法的宗旨，不仅仅是为了促进知识的创作和公开，更重要的是为了促进知识的利用，以实现产业发展和文化繁荣。[14]立 法上之所以对知识产权赋予排他性，正是基于这种做法能够促进社会进步的政策判断。正是因为如此，知识产权领域中对于权利人的保护应该弱于有体财产权领域， 因为知识产权必须更多地考虑权利人利益之外的公共利益。[15]由此可以得出一个结论，即当遇到公共利益的需要时，对停止侵害请求权进行适当限制是符合知 识产权制度理念的。[16]
（二）限制停止侵害请求权的必要性
1．经济学的视点。关于知识产权制度中作为法律救济手段的停止侵害请求权存在的必要性问题，法经济学上的一些讨论也许能够提供一些思路。法经济学的讨 论中有学者以交易费用和科斯定理为理论基础，对于权利在怎样的法律制度下最具有效率性的问题提出了一套判断标准。该判断标准提出了财产规则 （Property rules）和责任规则（Liability rules）的权利保护方式，[17]认为当市场交易费用较高时，适用责任规则将更有效率，而当市场交易费用较低时，则适用财产规则将更有效率。[18] 该判断标准的提出在理论界产生了相当大的影响，通常认为，当考虑到市场交易费用较低时，对权利人的保护就应赋予排他权，从而适用财产规则予以保护，现行的 知识产权法制度也正是这样处理的。但实际上，上述标准包含有一个重要前提，即财产权的范围是可以清晰界定的。[19]在随后的相关研究中，也有学者指出该 标准遗漏了一些需要考虑的其他因素，其中最重要的是没有对“权利的性质”进行区分。[20]知识产权不同于物权，它没有像物权那样的限制权利扩散的实体焦 点，其权利范围只是通过一些较为抽象的技术用语，如文字、图形或符号等进行划定，有着相当的不确定性。因此，对于知识产权来说，完全地适用财产规则，并非 总是有效率的。由此可见，从经济学的视点来看，基于知识财产自身的特性，为了实现经济效率性，有必要对停止侵害请求权进行适当的限制。
2．竞争政策的视点。关于知识产权法在整个竞争规制体系中的定位，学界此前争论较多。但纵观各学者的论点，对于知识产权法与其它竞争体系中的法在目的 上的共通性，即作为竞争政策而促进产业发展这一共同目的，基本上能得到大多数学者的认同，只是对于具体的调整手法是否相同有着较大争论。传统观点认为，知 识产权法与其它竞争法的重大区别之一在于权利授予法与行为规制法的区分。在知识产权法领域中，虽然一般采用的是对于知识创作物的权利这种说法，但实际上发 明或作品等无体物根本就不实际存在，只是人们人为构想出来的。正如前文所说，这种被称作“无体物”的东西只不过是从人们各种行为中抽象出来的类似的模式， 是一种为了使得应受规制的行为能够明确易懂地被特定化而采取的立法技术，知识产权实际上是规制他人行为的一种权利。由此可见，知识产权法与其它竞争法一 样，实质上都是行为规制法。对知识产权法的认识从传统的权利授予法的观念束缚中解脱出来，是从竞争政策的角度理解停止侵害请求权限制的必要性的前提。
既然知识产权法属于行为规制法，就应当属于竞争规制体系中的一环。其作为促进产业发展的一种竞争政策来规制他人的行为，目的在于使得竞争变得公平有 序，即任何人希望利用已有的知识增强竞争时都必须依照一定的规则进行，且不得损害竞争。如此进行制度设计的知识产权法决不能成为阻碍产业发展的帮凶。此前 不少否定限制停止侵害请求权的学者之所以那么认为，很重要的原因就在于将知识产权法视为权利赋予法的传统观念根深蒂固，基于对权利有效性的担忧，不愿承认 对知识产权排他性的限制。但知识产权法并非如有体财产权法那般赋予权利人以权利，所以当知识产权投机者利用知识产权的排他性，滥用或策略性地运用停止侵害 请求权，从而导致创新的激励不足，给有序竞争秩序带来较大的负面影响、阻碍产业发展时，就有必要对这些行为进行规制，具体做法就是夺去其武器—对停止侵害 请求权进行限制，以恢复和保障有序竞争，实现产业发展的目的。
3．现行相关制度的不足。现有的限制知识产权排他性的方法是否足以应对呢？是否有必要事后对停止侵害请求权进行限制？法律是个体系化的制度，牵一发而 动全身，理应谨慎行之。既存的法律制度若有应对之策，则无需另外耗费心思寻求新的解决方式。从我国现有的制度来看，能够实现限制知识产权排他性的制度主要 包括：合理使用制度、强制实施许可制度、法定实施许可制度。这些制度虽然在一定程度上能够平衡知识产权的保护与利用，但都有其各自的限制，不宜扩大适用范 围。[21]比如合理使用制度采取的是完全消解知识产权排他性的方式，并不能成为一种普遍适用的制度，否则将无法保证对知识生产者创造知识的激励，而且我 国目前著作权法中的合理使用规定采取的是限定列举式，这进一步限制了合理使用的适用范围。再比如强制实施许可制度的适用条件严格、适用程序复杂，这非常不 利于实施人应对瞬息万变的市场，而且就笔者目前所了解的情况来看，迄今为止我国尚未有一例强制许可的案例。而法定实施许可制度中法律直接规定的使用费并不 一定能反映出市场价格，而且使用者一般分布广，权利人主张使用费的成本较大。更重要的是，这些方法都属于事前消解知识产权排他性的方法，当面对需要事后限 制知识产权排他性的时候，则难以有用武之地。[22]也许有人会认为，以采取违反上述法定方法所规定的条件或程序的方式利用知识产权权利人所控制知识的行 为不值得保护，根本没有采取事后限制停止侵害请求权的必要。实际上这种事后限制的做法保护的并不是侵权行为或侵权行为人，而是公共利益。至少有以下两点可 以说明在知识产权领域事后限制停止侵害请求权的合理性：
（1）效率性的追求。知识产权法之所以在非物质性的抽象客体上创设权利，首要目的就是要保证有足够多的知识被创造出来，并使之得到利用，从而推动整个 社会物质文明和精神文明的进步。自有知识产权法的历史以来，知识产权制度对于经济的推动作用大概可以说明这一点。但是，知识产权效率存在的差异性恐怕也是 自有知识产权法以来不容否认的一个事实。[23]于是，正如效率违约理论所说的“违约将带来更大效率”的情形那样，当未按照法定条件和程序利用知识产权权 利人控制的知识这种“侵权行为”被普遍认为是更有效率的情况下，“侵权人”的可归责性就被弱化了。
（2）弥补事前设定排他权的不足。立法者赋予知识财产排他权时，是从整体性效率出发做出的政策性抉择，但是整体上有效率并不意味着单个个体也同样有效 率，相反，在这种统一的制度安排下个体上的非效率时常出现，需要事后纠正。另一方面，对于像专利、商标这种需要行政许可授权的知识产权来说，虽然行政机关 可以根据一些要件对于授权与否进行判断，但实际上行政机关在进行是否授权的衡量时，并不考虑也没能力去考虑授权后对将来市场是否会产生负面影响。因此，授 权阶段只能以整体效率作为其合理性依据，至于因这一过程中的考量因素的缺失而出现的利益偏差，应该通过司法去纠正，这也正体现了程序志向的知识产权法政策 学的理念。[24]
三、限制停止侵害请求权的可行性分析
（一）我国相关立法条文的理解
我国对于知识产权侵权采取的是要求承担民事责任的立法模式，但无论是规定民事责任还是规定请求权都是作为对被侵权人进行救济的一种手段，只不过是从不同角度进行规定而已。[25]
《民法通则》中有三个条文对此作了规定，其中，第106条是关于承担民事责任的一般规定，第118条是关于侵害知识产权的民事责任的规定，第134条是关于承担民事责任方式的规定。第134条所列举的十种民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。[26]从这些规定中可以看出，作为上位法的《民法通则》，并没有将停止侵害作为侵害知识产权的必然结果。
具体到知识产权特别法中又是怎样规定的呢？《专利法》第60条 规定，对于侵害专利权引起的纠纷由当事人协商解决，不愿协商或协商不成的，可以向法院起诉或请求管理专利工作的部门处理，管理专利工作的部门处理时，认定 侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。该条是对侵害专利权责任承担的处理方式的规定，虽然允许当事人向法院起诉或请求管理专利工作的部门处 理，但法院应当怎么处理并无规定，只是规定管理专利工作的部门认定侵权行为成立时，“可以”责令侵权人立即停止侵权行为。从用语来看，该规定意味着即使侵 权行为成立，在特殊情形下，也可以不责令侵权人立即停止侵权行为。与此类似，《商标法》第三次修改所公布的修订草案征求意见稿的第64条对原商标法第53 条作了些许修改，其中值得关注的一处修改是将原有规定的“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为”，修改为“工商行政管理部 门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令立即停止侵权行为”。虽然仅仅增加了“可以”二字，但这次有意进行的补缺性修改也许正意味着立法者也认为停止侵害 请求权应该受到限制，进而通过修改使得该条文蕴含着停止侵害请求权并非当然发生的观念。
关于著作权，这一观念在立法中体现得更加明显。比如《著作权法》第47条、48条 具体列举了侵害著作权的行为，两条文中都使用了相同的用语，即“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责 任”。也就是说，发生侵权行为后，并不当然发生停止侵害的民事责任，而“应当根据情况”确定如何承担责任以及承担责任的方式。不仅如此，《计算机软件保护条例》第30条 明文规定了在特定条件下以支付合理费用替代停止侵害的责任。该条规定，“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔 偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付 合理费用后继续使用。”按照该条的规定，当软件的复制品持有人主观上无过错，且停止使用并销毁侵权复制品将给其造成重大损失的情况下，可以以支付合理费用 的形式替代停止侵害行为。该条直接从立法上回答了限制停止侵害请求权的可能性。只不过由于受到立法位阶的影响，该条只能适用于软件著作权的情形，对其他著 作权则无法适用。
面对侵害知识产权的行为，权利人通常都会主张停止侵害请求权。[1]但知识财产本身具有非物质性，无法像有体物那样将权利的行使限制在以实体物为中心 的有限范围，由于没有这样一个实际存在的规制焦点，知识产权的权利设定在理论上并无限制，权利范围有可能被无限扩大。[2]在这种情况下，若对侵害知识产 权的行为不加限制地允许停止侵害请求权的行使，将会过度妨碍公众对知识财产的利用。特别是随着技术的发展带来的知识产权权利领域的细化以及市场自发酝酿产 生的科研技术分工等新情况的出现，有时要求侵权人停止侵害行为反而违背知识产权法的宗旨。于是，有关对知识产权人行使停止侵害请求权进行限制的话题，时常 被提及。
而在理论研究中，我国不少学者是将知识产权视为准物权，进而类比物权，将知识产权侵权中的停止侵害请求权作为知识产权的权能来看待，这进一步鼓励了停 止侵害请求权的过度行使。在司法实践中，虽然有个案不支持停止侵害请求权的行使，但标准并不明确。于是，在知识产权侵权诉讼中，受上述观点的影响以及理论 上的限制，法院在判定侵权行为成立后，往往就不加区别地直接判决侵权人停止侵害，这种做法在一些情形下容易导致非效率性的判决结果。目前理论和实践中存在 的这种观点和处理方式，在面对日新月异的技术发展所来带的法律诉求时，缺乏灵活性和适应性。
本文旨在通过对知识产权以及知识产权停止侵害请求权（以下简称为停止侵害请求权）的特殊性进行分析，探讨限制权利人行使停止侵害请求权的合理性、必要 性及可能性，进而对中国、美国、日本的有关停止侵害请求权的学说和判例以及制度背景进行比较研究，指出我国对于限制停止侵害请求权应采取的态度，并尝试提 出效率性地运用限制停止侵害请求权的方法。
一、现状与问题
（一）我国知识产权侵权中停止侵害请求权的现状
我国有关请求权的理论源自于德国，德国学者温德沙伊德在提出请求权的概念之后，经由德国民法典制度化，在严格区分物权和债权的基础上，形成了以物权请 求权和债权请求权为基础的二元构造，而停止侵害属于物权请求权的重要权能之一。根据物权请求权和债权请求权区分理论，当绝对权受到侵害或有侵害之虞时，自 动发生物权请求权，即可立刻主张停止侵害。对于知识产权来说，目前通说都是将其视为准物权，认为其是一种绝对权。因此根据请求权理论，当知识产权受到侵害 或有侵害之虞时，权利人可以当然地要求侵权人停止侵害，无需考虑侵权人的主观要件。[3]也正是因为停止侵害请求权的存在，才使得作为知识产权保护客体的 知识财产具有了排他性。
在我国司法实践中，法院在认定侵权行为成立时，往往会判令被告停止侵害，这样的判决不胜枚举。最典型的如90年代末在我国引起广泛关注的“武松打虎” 案。[4]该案中的被告景阳岗酒厂未经原告刘继卣许可，将刘继卣创作的《武松打虎》组画中的第十一幅修改后，作为瓶贴和外包装装潢在其生产的景阳岗陈酿系 列白酒上使用，并未为刘继卣署名。1989年被告又将其已修改使用的刘继卣的《武松打虎》组画中的第十一幅申请注册商标，并取得注册。1990年被告携景 阳岗酒参加了首届中国酒文化博览会，1995年6月9日被告又在北京人民大会堂举行了“景阳岗陈酿品评会”。1996年7月，刘继卣的继承人以侵害著作权 为由向法院起诉，要求被告立即停止侵权，赔偿经济损失50万元。一审、二审法院都支持了原告要求被告停止侵害的请求。在该判决生效之后，原告凭侵权判决书 向国家商标局请求撤销景阳岗酒厂的注册商标，商标局应其请求撤销了景阳岗酒厂的注册商标。对于该案判决所产生的负面影响，不少学者表示了担忧。[5]
（二）问题之所在
目前我国对于知识产权侵权中停止侵害请求权运用的理论基础和裁判方式，事实上仍是以停止侵害请求权自动产生为基础，即认定侵权的同时当然地判令停止侵 害（以下将该观点表述为“停止侵害当然论”）。这种传统的类物权化处理模式，在最初应对来自市场自身激励不足的情形时，作为支援创新激励的制度设计，确实 发挥了相当重要的作用。但越来越多的观点认为，在知识产权领域停止侵害请求权不加限制的行使，对于市场自由竞争以及技术创新等经济活动产生了过度的负面影 响，无论是从知识产权法制度的宗旨来看，还是从竞争政策的角度看，都不禁令人产生担忧。[6]如上述“武松打虎”的案例中，被告为打造其商标已经付出了相 当大的投资和心血，而且著作权在我国无需登记即可获得，这对于被告来说事前自行判断是否侵权本身就存在着不小的搜索成本，如果允许此前一直怠于行使其权利 的原告突然行使停止侵害请求权，就对传统的公平观念造成冲击，甚至为知识产权投机者运用停止侵害请求权进行寻租提供激励，长期以往将损害公共利益。特别是 随着技术发展带来的知识产权权利领域的细化以及复杂技术带来的科研技术分工等新变化，一些领域出现了新的应对模式，如标准化运动和产业分流等，而这些应对 模式正是市场运用其自身智慧酝酿出来的，应该予以尊重。[7]在这种新情况下，若仍恪守传统的将知识产权类物权化的处理模式，那么在“停止侵害当然论”的 支持下，知识产权制度投机者引发的专利要挟（Patent hold up）以及专利流氓（Patent troll）等问题所带来的负面效应在这些新的运作模式下将被放大，其带来的危害也将加剧，甚至背离知识产权法的宗旨。于是，为了让知识产权制度能够有效 率地运行，就需要对传统类物权化的处理模式进行修正，在知识产权侵权中，突破“停止侵害当然论”，而对停止侵害请求权进行适当限制。
二、限制停止侵害请求权的合理性和必要性
（一）限制停止侵害请求权的合理性
限制停止侵害请求权的合理性何在？要回答这个问题，首先要说明知识产权到底是一种怎样的权利。通常说到知识产权，人们都会认为是对于某种“无体物”的 权利，而这种被称作“无体物”的东西，实际上只不过是从人们各种行为中抽象出来的类似的模式（similitude in pattern）并将其贴上“无体物”的标签而已。[8]进一步而言，将任何行为人共通的抽象性要素—如将著作权法中的复制和公众传播等要素—提取出来作 为“行为”进行规制，另外，将各种行为的不同点排除后所剩的固有要素作为一个一个的“知识创作物”—如在著作权法中就是作为作品—进行把握，通过这种手 法，将应该规制的行为以“创作性表现这种‘物’在法定利用‘行为’的情况下再次产生”的形式进行定义，从这个意义上来看这只不过是一种使得应受规制的行为 明确易懂的被特定化的立法技术。[9]从本质上讲，实际上类似于所有权那样的财产权意义上的知识财产（无体物）并不是人与物之间的关系，而是被忽略了的人 与人之间的关系。所谓知识产权，“只不过是通过法律对自由人的行为模式从物理上进行人为制约的一种特权”。[10]因此某人获得相应的知识产权，就意味着 会广泛制约自己以外的其他人的自由。
那么为什么还要赋予知识产权呢？这涉及知识产权正当化的根据。关于知识产权正当化的根据，有自然权论和激励理论两种相互对立的观点。前者认为，人们对 于自己的创作物当然地享有权利；后者认为，如果过度地容许免费使用，则对于后来的模仿者一方将会过于有利，从而可能导致意欲对知识财产创作进行投资的先行 者数量减少。为了防止这种现象，应该考虑在一定程度上禁止免费使用。[11]由于知识产权实际上是一种规制人们行为的权利，按照自然权论，则某人仅仅凭借 创作出某种东西就当然地可以广泛制约他人的自由了，这恐怕缺乏说服力。[12]就知识产权的正当化依据而言，并不仅仅只考虑权利人的利益，还应考虑有益于 更广泛的多数人的利益。也就是说，如果对某种程度上的搭便车行为不加以制止的话，致力于创造知识的人将大大减少，普通公众也将蒙受利益损失，只有这种福利 性或效率性的观点（激励理论）才能成为知识产权正当化的积极依据。而某人进行了某种创作就应该获得保护这种自然权论的理由，只不过是知识产权正当化的消极 依据而已。[13]
由此可见，知识产权并不能像有体财产权那样完全从自然权利理论中获得正当化的依据，其正当化依据只能从激励理论中寻求。世界上多数国家知识产权法的宗 旨实际上都体现了激励观点。知识产权法的宗旨，不仅仅是为了促进知识的创作和公开，更重要的是为了促进知识的利用，以实现产业发展和文化繁荣。[14]立 法上之所以对知识产权赋予排他性，正是基于这种做法能够促进社会进步的政策判断。正是因为如此，知识产权领域中对于权利人的保护应该弱于有体财产权领域， 因为知识产权必须更多地考虑权利人利益之外的公共利益。[15]由此可以得出一个结论，即当遇到公共利益的需要时，对停止侵害请求权进行适当限制是符合知 识产权制度理念的。[16]
（二）限制停止侵害请求权的必要性
1．经济学的视点。关于知识产权制度中作为法律救济手段的停止侵害请求权存在的必要性问题，法经济学上的一些讨论也许能够提供一些思路。法经济学的讨 论中有学者以交易费用和科斯定理为理论基础，对于权利在怎样的法律制度下最具有效率性的问题提出了一套判断标准。该判断标准提出了财产规则 （Property rules）和责任规则（Liability rules）的权利保护方式，[17]认为当市场交易费用较高时，适用责任规则将更有效率，而当市场交易费用较低时，则适用财产规则将更有效率。[18] 该判断标准的提出在理论界产生了相当大的影响，通常认为，当考虑到市场交易费用较低时，对权利人的保护就应赋予排他权，从而适用财产规则予以保护，现行的 知识产权法制度也正是这样处理的。但实际上，上述标准包含有一个重要前提，即财产权的范围是可以清晰界定的。[19]在随后的相关研究中，也有学者指出该 标准遗漏了一些需要考虑的其他因素，其中最重要的是没有对“权利的性质”进行区分。[20]知识产权不同于物权，它没有像物权那样的限制权利扩散的实体焦 点，其权利范围只是通过一些较为抽象的技术用语，如文字、图形或符号等进行划定，有着相当的不确定性。因此，对于知识产权来说，完全地适用财产规则，并非 总是有效率的。由此可见，从经济学的视点来看，基于知识财产自身的特性，为了实现经济效率性，有必要对停止侵害请求权进行适当的限制。
2．竞争政策的视点。关于知识产权法在整个竞争规制体系中的定位，学界此前争论较多。但纵观各学者的论点，对于知识产权法与其它竞争体系中的法在目的 上的共通性，即作为竞争政策而促进产业发展这一共同目的，基本上能得到大多数学者的认同，只是对于具体的调整手法是否相同有着较大争论。传统观点认为，知 识产权法与其它竞争法的重大区别之一在于权利授予法与行为规制法的区分。在知识产权法领域中，虽然一般采用的是对于知识创作物的权利这种说法，但实际上发 明或作品等无体物根本就不实际存在，只是人们人为构想出来的。正如前文所说，这种被称作“无体物”的东西只不过是从人们各种行为中抽象出来的类似的模式， 是一种为了使得应受规制的行为能够明确易懂地被特定化而采取的立法技术，知识产权实际上是规制他人行为的一种权利。由此可见，知识产权法与其它竞争法一 样，实质上都是行为规制法。对知识产权法的认识从传统的权利授予法的观念束缚中解脱出来，是从竞争政策的角度理解停止侵害请求权限制的必要性的前提。
既然知识产权法属于行为规制法，就应当属于竞争规制体系中的一环。其作为促进产业发展的一种竞争政策来规制他人的行为，目的在于使得竞争变得公平有 序，即任何人希望利用已有的知识增强竞争时都必须依照一定的规则进行，且不得损害竞争。如此进行制度设计的知识产权法决不能成为阻碍产业发展的帮凶。此前 不少否定限制停止侵害请求权的学者之所以那么认为，很重要的原因就在于将知识产权法视为权利赋予法的传统观念根深蒂固，基于对权利有效性的担忧，不愿承认 对知识产权排他性的限制。但知识产权法并非如有体财产权法那般赋予权利人以权利，所以当知识产权投机者利用知识产权的排他性，滥用或策略性地运用停止侵害 请求权，从而导致创新的激励不足，给有序竞争秩序带来较大的负面影响、阻碍产业发展时，就有必要对这些行为进行规制，具体做法就是夺去其武器—对停止侵害 请求权进行限制，以恢复和保障有序竞争，实现产业发展的目的。
3．现行相关制度的不足。现有的限制知识产权排他性的方法是否足以应对呢？是否有必要事后对停止侵害请求权进行限制？法律是个体系化的制度，牵一发而 动全身，理应谨慎行之。既存的法律制度若有应对之策，则无需另外耗费心思寻求新的解决方式。从我国现有的制度来看，能够实现限制知识产权排他性的制度主要 包括：合理使用制度、强制实施许可制度、法定实施许可制度。这些制度虽然在一定程度上能够平衡知识产权的保护与利用，但都有其各自的限制，不宜扩大适用范 围。[21]比如合理使用制度采取的是完全消解知识产权排他性的方式，并不能成为一种普遍适用的制度，否则将无法保证对知识生产者创造知识的激励，而且我 国目前著作权法中的合理使用规定采取的是限定列举式，这进一步限制了合理使用的适用范围。再比如强制实施许可制度的适用条件严格、适用程序复杂，这非常不 利于实施人应对瞬息万变的市场，而且就笔者目前所了解的情况来看，迄今为止我国尚未有一例强制许可的案例。而法定实施许可制度中法律直接规定的使用费并不 一定能反映出市场价格，而且使用者一般分布广，权利人主张使用费的成本较大。更重要的是，这些方法都属于事前消解知识产权排他性的方法，当面对需要事后限 制知识产权排他性的时候，则难以有用武之地。[22]也许有人会认为，以采取违反上述法定方法所规定的条件或程序的方式利用知识产权权利人所控制知识的行 为不值得保护，根本没有采取事后限制停止侵害请求权的必要。实际上这种事后限制的做法保护的并不是侵权行为或侵权行为人，而是公共利益。至少有以下两点可 以说明在知识产权领域事后限制停止侵害请求权的合理性：
（1）效率性的追求。知识产权法之所以在非物质性的抽象客体上创设权利，首要目的就是要保证有足够多的知识被创造出来，并使之得到利用，从而推动整个 社会物质文明和精神文明的进步。自有知识产权法的历史以来，知识产权制度对于经济的推动作用大概可以说明这一点。但是，知识产权效率存在的差异性恐怕也是 自有知识产权法以来不容否认的一个事实。[23]于是，正如效率违约理论所说的“违约将带来更大效率”的情形那样，当未按照法定条件和程序利用知识产权权 利人控制的知识这种“侵权行为”被普遍认为是更有效率的情况下，“侵权人”的可归责性就被弱化了。
（2）弥补事前设定排他权的不足。立法者赋予知识财产排他权时，是从整体性效率出发做出的政策性抉择，但是整体上有效率并不意味着单个个体也同样有效 率，相反，在这种统一的制度安排下个体上的非效率时常出现，需要事后纠正。另一方面，对于像专利、商标这种需要行政许可授权的知识产权来说，虽然行政机关 可以根据一些要件对于授权与否进行判断，但实际上行政机关在进行是否授权的衡量时，并不考虑也没能力去考虑授权后对将来市场是否会产生负面影响。因此，授 权阶段只能以整体效率作为其合理性依据，至于因这一过程中的考量因素的缺失而出现的利益偏差，应该通过司法去纠正，这也正体现了程序志向的知识产权法政策 学的理念。[24]
三、限制停止侵害请求权的可行性分析
（一）我国相关立法条文的理解
我国对于知识产权侵权采取的是要求承担民事责任的立法模式，但无论是规定民事责任还是规定请求权都是作为对被侵权人进行救济的一种手段，只不过是从不同角度进行规定而已。[25]
《民法通则》中有三个条文对此作了规定，其中，第106条是关于承担民事责任的一般规定，第118条是关于侵害知识产权的民事责任的规定，第134条是关于承担民事责任方式的规定。第134条所列举的十种民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。[26]从这些规定中可以看出，作为上位法的《民法通则》，并没有将停止侵害作为侵害知识产权的必然结果。
具体到知识产权特别法中又是怎样规定的呢？《专利法》第60条 规定，对于侵害专利权引起的纠纷由当事人协商解决，不愿协商或协商不成的，可以向法院起诉或请求管理专利工作的部门处理，管理专利工作的部门处理时，认定 侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。该条是对侵害专利权责任承担的处理方式的规定，虽然允许当事人向法院起诉或请求管理专利工作的部门处 理，但法院应当怎么处理并无规定，只是规定管理专利工作的部门认定侵权行为成立时，“可以”责令侵权人立即停止侵权行为。从用语来看，该规定意味着即使侵 权行为成立，在特殊情形下，也可以不责令侵权人立即停止侵权行为。与此类似，《商标法》第三次修改所公布的修订草案征求意见稿的第64条对原商标法第53 条作了些许修改，其中值得关注的一处修改是将原有规定的“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为”，修改为“工商行政管理部 门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令立即停止侵权行为”。虽然仅仅增加了“可以”二字，但这次有意进行的补缺性修改也许正意味着立法者也认为停止侵害 请求权应该受到限制，进而通过修改使得该条文蕴含着停止侵害请求权并非当然发生的观念。
关于著作权，这一观念在立法中体现得更加明显。比如《著作权法》第47条、48条 具体列举了侵害著作权的行为，两条文中都使用了相同的用语，即“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责 任”。也就是说，发生侵权行为后，并不当然发生停止侵害的民事责任，而“应当根据情况”确定如何承担责任以及承担责任的方式。不仅如此，《计算机软件保护条例》第30条 明文规定了在特定条件下以支付合理费用替代停止侵害的责任。该条规定，“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔 偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付 合理费用后继续使用。”按照该条的规定，当软件的复制品持有人主观上无过错，且停止使用并销毁侵权复制品将给其造成重大损失的情况下，可以以支付合理费用 的形式替代停止侵害行为。该条直接从立法上回答了限制停止侵害请求权的可能性。只不过由于受到立法位阶的影响，该条只能适用于软件著作权的情形，对其他著 作权则无法适用。
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