知识产权人停止侵害请求权的限制

[29]一审：福建省高级人民法院（2001）闽知初字第4号。
[30]二审：最高人民法院（2008）民三终字第8号。
[31]参见法发[2009] 23号最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》。
[32]美国的禁令制度分为临时禁令（包括诉前禁令和诉中禁令）和永久禁令，由于我国法上的停止侵害责任相当于英美法中的永久禁令，故在此仅讨论永久禁令制度。为便于行文，如无特别说明，下文中的禁令均指永久禁令。
[33]参见[日]田中英夫：《英美法总论（上）》，东京大学出版社1980年版，第12页。
[34]参见35 U.S.C＆283．该条规定，对于诉讼有管辖权的各法院在认为合理的情况下，为防止专利权益受到侵害，可依衡平原则发布禁令。
[35]参见和育东：《美国专利侵权的禁令救济》，载《环球法律评论》2009年第5期。
[36]参见注[14]，和育东文。
[37]See Foster v. American Mach.＆Foundry Co.，492 F. 2d 1317, 1324 （1974）．
[38]参见[日]玉井克哉：《专利权权利范围的射程有多远》，载《专利》第59卷第9期。
[39]参见[日]尾岛明、二瓶纪子：《专利侵权中认可差止请求的要件》，载《知识产权研究论坛》第69期。但也有学者总结了联邦最高法院就 eBay案判决后的3年里有关法院是否颁发禁令的68个判决，指出其中只有16个没有颁发禁令，而剩下的52个都是颁发了禁令的，并由此认为eBay案之 后的下级法院对于是否颁发禁令的态度实际上是摇摆不定的。参见[日]平屿竜太：《差止请求权的限制：关于理论上可能性的考察》，载《日本工业所有权法学会 年报》第33期。
[40]关于美国联邦最高法院对eBay案判决的具体情况，相关介绍文献颇多，在此不予重复。可参见张玉瑞：《浅析专利侵权禁令的限制》，载中国 法学网http: //www.iolaw. org. cn/show Article. asp?id = 2822, 2011年12月27日访问。
[41]参见注[38]，玉井克哉文。
[42]这里所说的政策论，是指在考虑结论对于社会的影响及其适当性的基础上进行决定。我国学界在讨论eBay案最高法院判决时，多是从该案对于 禁令当然论限制的意义的角度去说，而对于该案背后所隐含的政策影响分析的较少，或者说根本未予重视。仅仅从判例本身去研究判例，其意义将大打折扣。
[43]参见注[38]，玉井克哉文。
[44]相关条文可参见日本专利法100条、日本实用新型专利法27条、日本外观专利保护法37条、日本商标法36条、日本著作权法112条、日本种苗法33条、日本集成电路布图设计保护法22条等。
[45]参见杜颖：《日本知识产权保护中的差止请求权》，载《外国法译评》1999年第4期。
[46]参见注[7]，田村善之书，第311页。
[47]详细内容可参见[日]奈须野太、伊达智子：《开放创新时代下的知识产权制度的提案》，载《Law ＆ technology》第45期。
[48]权利说认为，停止侵害是基于绝对权或者排他的支配权产生的请求权；侵权行为说认为，停止侵害是侵权行为固有的责任承担方式之一。对两种学 说提出的质疑，参见[日]加藤雅信：《差止裁判例的新动向》，载[日]加藤雅信、加藤新太郎编：《现代民法学与实务（下）》，判例速报出版社2008年 版。
[49]详细内容可参见注[47]，奈须野太、伊达智子文。
[50]参见[日]大塚直：《差止裁判例的新动向》，载[日]加藤雅信、加藤新太郎编：《现代民法学与实务（下）》，判例速报出版社2008年版。
[51]参见东京地方法院1986年民事普通诉讼案件第2964号判决。
[52]参见那霸地方法院2007年民事普通诉讼案件第347号判决。
[53]以往对于类似的案例，有法院是认可了原告差止请求的。比如在东京高等法院1999年民事控诉案件第4783号判决中，144页的被告书籍 的其中1页有3个间隙插图，东京高等法院认定了其中的1个插图不符合原图从而侵害了原告的著作人格权（保持作品完整权），同时仅以这一处侵权为由，判令对 于被告整部书籍的差止。
[54]本案共认可的损害赔偿金额为15万日元（相当于约1.2万人民币），其中包括著作权侵害的2.5万日元、姓名权侵害的10万日元以及律师费等2.5万日元。
[55]参见东京地方法院2008年民事普通诉讼案件第1586号判决。
[56]对于该判决的合理性有学者也提出了疑义，认为如果认可这种简短语句的创造性从而肯定著作权侵害的话，恐怕会对文章表现上的创作带来过度阻 碍效果。参见[日]田村善之：《探索以强化创新为目标的专利制度（3）》，载《知识产权法政策学研究》第39期。实际上，二审知识产权高等法院也撤销了该 案一审判决，否定了著作权侵害，参见日本知识产权高等法院2010年民事控诉案件第10017号判决等。
[57]参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。该文通过对我国知识产权立法背景以及法律规定的分析，指出中国 知识产权法并不是孕育在一个像传统欧洲那样富有自然法传统的社会环境中，中国立法保护智力成果，并非出于对所谓自然权学说的默认规则的尊重，而是出于一系 列功利主义的考虑。同时该文也指出，立法者从整体上选择了功利主义的立法思想，但并不妨碍在某些微观制度环节上引人了一些极富自然权学说或者人格学说色彩 的制度规则，如著作人格权制度。
[58]参见曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，载《法学研究》1998年第1期。
[59]参见[日]岛並良：《专利制度的现状与展望：从法学的视点出发》，载[日]岛並良等编：《站在岔路口的专利制度（知识产权研究所20周年 纪念论文集）》，知识产权研究所2009年版。对于应采取统一应对模式还是分别应对模式的问题，目前为止国内学者并未予以重视，这很大程度上是因为学者们 通常都当然地认为应当统一应对。但实际上这个问题在法官面对实际案件时是无法回避的。
[60]对这5个理论分类的总结，See Dan L. Burk ＆ Mark A. Lemley, “Policy Levers in Patent Law”, 89 Va. L. Rev （2003）, p.1575．关于这些理论的介绍，也可参见[日]田村善之：《探索以强化创新为目标的专利制度（2）》，载《知识产权法政策学研究》第36期。
[61]参见注[60]，Dan L. Burk＆Mark A. Lendey文。
[62]参见注[60]，Dan L. Burk＆Mark A. Lemley文。
[63]参见注[11]，田村善之文。该文同时还指出，经济学中的“集体行动理论”从纠正立法过程中的利益偏离的角度也能对司法的作用予以肯定。 关于“集体行动理论”的详细论述可参见[美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版，第40-57页。
[64]关于以下几个考虑要素的提出，参见Mark J. Feldstein, “Permanent Injunctions and Running Royalties in a Post eBay World”, Intel-lectual Property Today, September 1, 2009．在此特别感谢华中科技大学法学院郑友德教授提供该文章。
[65]所谓“差额说”是关于损害概念的观点，指应该将侵害造成的财产上的不利益，即假定的未受侵害时的财产状态与侵害发生后现实的财产状态之间 的差额，作为赔偿的损害额。比如我国专利法第65条规定了损害赔偿算定的几种方式，其中赔偿数额“依被侵权所受到的实际损失确定”，就是以“差额说”为理 论支撑的。其它知识产权法中的规定，如商标法第56条、著作权法第49条亦同。
[66]为了在“差额说”的前提下，使“以侵权人因侵权所获得的利益”以及“一定数额的补偿”作为侵权损害的赔偿金额得以合理化，理论界又试图通 过无因管理和不当得利的法理予以解释，但这两者都是损害赔偿之外的法理，而且在进行合理化解释的时候仍然捉襟见肘。参见[日]田村善之：《知识产权与损害 赔偿》，弘文堂2004年新版，第98-117页。
[67]参见注[7]，田村善之书，第118-130页。