知识产权人停止侵害请求权的限制

　　由此可见，从我国现有的立法条文中，并不能得出知识产权侵权“停止侵害当然论”的结论。相反，从条文中可以解读出立法者对于限制排他权的思想，不仅如此，有的立法条文还明确规定了在一定条件下以经济补偿替代停止侵害的做法。
　　（二）我国司法裁判对“停止侵害当然论”的突破
　　我国有法院早在2006年就在知识产权侵权诉讼中突破了“停止侵害当然论”，即在认定侵权行为成立的同时对停止侵害请求权进行限制。这就是“广州新白 云机场幕墙专利侵权纠纷”案。[27]该案中原告珠海市晶艺玻璃工程有限公司是名为“一种幕墙活动连接装置”的实用新型专利权人，原白云机场有限公司（后 被并入广东省机场管理集团公司）委托被告深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司承担广州新白云国际机场航站楼点支式玻璃幕墙工程设计，设计内容包括玻璃幕墙 的活动连接装置。原告认为被告深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司未经其同意在广州新白云机场航站楼主楼幕墙制作与安装工程中制造、销售、使用的幕墙活动 连接装置，以及被告广州白云国际机场股份有限公司、广东省机场管理集团公司未经同意使用其专利产品的行为，侵犯其实用新型专利权，遂向法院提起诉讼。一审 法院考虑到机场的特殊性，认为判令停止使用被控侵权产品不符合社会公共利益，于是判令广州白云国际机场股份有限公司可继续使用被控侵权产品，但应适当支付 使用费15万元，其他两被告支付侵权赔偿费30万元。二审期间，经二审法院主持，当事人达成调解协议，由被告深圳市三鑫特种玻璃技术股份有限公司支付原告 一定的补偿，原告允许广州白云国际机场股份有限公司和广东省机场管理集团公司继续使用涉案专利产品。[28]
　　此后又出现了更明确的以公共利益作为限制停止侵害请求权理由的判例，即福建省高级人民法院关于烟气脱硫专利权侵权诉讼的判决。[29]其案情如下：武 汉晶源环境工程有限公司是名为“曝气法海水烟气脱硫方法及一种脱硫装置”的发明专利权人。为了建设漳州后石电厂的环境处理系统，华阳公司与富士化水工业株 式会社签订“烟气脱硫系统”的合同，约定由富士化水提供设备及转让技术。华阳公司又先后委托了深圳晶源环保科技有限公司（后双方协议终止合同）、原告武汉 晶源环境工程有限公司负责漳州后石电厂烟气脱硫工程可行性研究报告的编制。原告武汉晶源环境工程有限公司最终提交的报告的结论及建议里推荐该电厂采用的以 及建议有关部门批准的工程技术方案中，使用了富士化水为华阳公司脱硫工程所设计的图纸。此后，案外人中国化学工程第三建设公司根据华阳公司提供的富士化水 转让的技术制造和安装了华阳公司的排烟脱硫设备。原告晶源公司认为，富士化水未经其许可，仿造了与专利方法相配套的烟气脱硫专利装置，并在华阳公司的漳州 后市电厂分别安装于两台发电机组并投人商业运行，其烟气脱硫工艺方法是原告的专利方法，脱硫装置是原告的专利技术产品，以两被告侵害其专利权为由，请求法 院判令两被告停止侵害、赔偿损失及承担相应费用。该案中一审福建省高级法院考虑到涉案专利产品有利于环境保护，具有很好的社会效应，且电厂供电情况直接影 响地方经济和民生，判令停止侵权将产生较大的负面效果，于是判决为平衡权利人利益和社会利益，不支持原告的停止侵害的诉讼请求。对于一审中基于社会公众利 益的考虑不支持原告停止侵害的诉讼请求的做法，最高法院在二审判决中予以了肯定。[30]
　　此外，最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》 中就如何充分发挥停止侵害的救济作用、妥善适用停止侵害责任、有效遏制侵权行为给出了指导意见。意见指出，如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失 衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施解决纠 纷。权利人长期放任侵权、怠于维权，在其请求停止侵害时，倘若责令停止有关行为会在当事人之间造成较大的利益不平衡，可以审慎地考虑不再责令停止行为，但 不影响依法给予合理的赔偿。[31]从该意见可以看出，最高人民法院对于此前地方法院限制停止侵害请求权的大胆尝试是予以认可的。这更加明确了知识产权司 法实践中限制停止侵害请求权的可能性。
　　四、比较法上的考察—美国、日本的学说及判例
　　（一）美国法上的禁令[32]制度
　　1．美国司法界对于禁令的态度转变。美国的禁令制度源于衡平法，要理解禁令制度，必须将其与损害赔偿制度联系在一起，从美国权利救济体系的传统来考 察。与侵害绝对权时停止侵害请求权当然发生的大陆法系不同，在普通法系中，作为权利侵害的必然救济方式只有损害赔偿，停止侵害只不过是视情况而定的补充性 救济。[33]当损害赔偿的救济不足以弥补侵权行为给权利人带来的损失，且符合特定的条件时，法院才针对被告颁布禁令。现行美国专利法就规定，法官在认定 了侵权行为后可以依据衡平的原则决定是否发出禁令，[34]这也体现了上述传统。按照衡平原则，是否发布禁令的检验标准有“四要件”，即原告有合法的权利 请求、未来侵害是逼近的且损害赔偿是不充分的、禁令给被告造成的困难并非不成比例地大于给原告带来的收益、符合公共利益。[35]此外，禁令的范围是确定 的，对专利侵权人发出的禁令，其范围一般限于侵权人过去的侵权行为，但是，为了实现专利法规定的“避免专利上的任何权利受到侵害”这一目的，法院可以适当 地将禁令范围扩大到那些虽然不会构成侵权，但有合理理由相信该行为会导致未来侵权的行为。[36]
　　可见，与旨在对已发生的损害进行救济的损害赔偿制度不同，禁令制度是针对未来可能发生的侵权行为而事先作出的一种预防性的事前救济。于是，什么时候需 要发布禁令对于法院来说是一个需要判断的实际问题。从历史上看，美国法院对于是否发布禁令的态度有一个变迁和回归过程。联邦巡回上诉法院成立以前，在衡平 传统的指导下，一般认为是否给予禁令救济属于进行事实审法院的裁量范围，有区域巡回上诉法院基于这种理由维持了一审法院未对侵权行为下发禁令的判决。 [37]1982年联邦巡回上诉法院成立之后，专利二审案件全部纳入其管辖范围，它在1984年的判决中以具有普遍指导性的判词肯定了此前的衡平传统。但 是，此后联邦巡回上诉法院的一系列裁判却改变了该传统，认为对于侵害有效专利权的行为应当然给予禁令，只有在例外情况下才不发布禁令。联邦巡回上诉法院的 这一系列判决中所坚持的禁令当然论，直到eBay案联邦最高法院的判决才使得法院对于禁令的态度重回传统的衡平原则，联邦最高法院认为对于侵害专利权的行 为是否下发禁令，不应采取统一的准则，而应该针对不同案件根据不同要素审慎地考察决定。[38]eBay案最高法院判决之后，美国法院对于专利侵权就不再 必然发布禁令了。[39]
　　2．美国联邦最高法院的eBay案判决。eBay案的判决引起了学界的广泛讨论，对之后的司法裁判以及学界都产生了重要影响。该案案情是：拥有在线拍 卖专利技术的原告Merc Exchang，向经营网上拍卖交易的eBay及其下属公司Half. com提起专利侵权诉讼，认为两被告侵害了其拥有的有关在线拍卖的三项专利，要求向两被告发布永久禁令。一审地区法院经过陪审团审理，认定了eBay等的 行为构成专利权侵害，但依据传统四要素的考虑，否定了发布永久禁令。二审联邦巡回上诉法院认为，既然专利权属于排他权，那么一旦肯定了专利权的有效性及侵 权事实的存在，只要没有极度损害公共利益的例外情况，则应发布永久禁令。但美国联邦最高法院通过对规定了禁令救济的专利法第283条进行解释，重新回到衡 平传统所确立的原则，并提示了颁发禁令的四个考量因素，即：（1）原告是否遭受不可挽回的损害；（2）金钱赔偿是否无法实现充分救济；（3）发布禁令与否 对于原被告造成负担的利益衡量；（4）公共利益的考虑。同时还援引著作权领域对于侵权行为并非自动颁发禁令的做法，来说明对于是否发布禁令还是应该依据衡 平这种“永远的传统”进行判断。[40]
　　分析eBay案的最高法院判决可知，该判决的立论依据如下：第一，对于颁发禁令所必需的特别依据由法院进行判示。第二，作为立法者意志的法律条文中体 现不出禁令当然论。第三，同为知识产权的著作权领域的判例中也并非当然发布禁令，而是根据衡平传统处理。[41]由此可见，上述判决的立论依据属于纯粹的 法律论，而未涉及政策论。[42]法院采取法律论进行判决，是判决智慧与司法技术的体现，但法院在作出判决时，不可能不考虑对社会的影响。实际上，在 eBay案的最高法院作出判决前，产业界提交了大量的意见书。关于法院是否应该发布禁令的问题，不同产业在基本立场上存在相当大的冲突。比如制药产业、生 物技术企业以及技术风险投资型企业认为，强力的专利制度是保障其产业激励所必须的，主张在没有特殊情形的情况下应以发布禁令为一般准则。同样支持发布禁令 的还有作为技术转化机构的大学和研究所等，其认为禁令制度有助于实现其与企业交涉时的地位平等。相反，专利权错综复杂的产业领域比如半导体产业、软件产业 等则认为，在这些领域事前获得他人实施许可的这种传统专利制度模式很多时候难以发挥有效作用，经济学上所说的要挟（hold up）问题难以避免，甚至会出现并不实施专利技术而以获取高额许可费为目的的职业诉讼集团，因此主张应该更多地允许不对侵权行为发布禁令的情况的存在。还 有十分依赖“产业标准化模式”的网络产业、计算机产业等也指出，一旦政府确立的共通的标准化技术被发布禁令，其带来的产业打击将是相当巨大的。[43]
　　（二）日本法上的差止请求权
　　1．日本学界的差止请求权观念。日本继承了传统大陆法系有关请求权的理论，并在立法上规定了“差止请求权”。[44]关于差止请求权的含义，虽然学者 的解释角度不同，但基本上都认为除了停止当前侵害之义外，还包含禁止将来发生侵害之义。差止请求权的内容除了停止侵害请求权之外，还包括排除妨碍请求权、 预防侵害请求权及侵权物废弃请求权。[45]一般认为，差止请求权是针对现实发生的侵害以及将来可能发生的侵害的救济手段，属于物权性请求权，只要客观上 存在侵权事实，权利人即可行使差止请求权而无需考虑侵权人的主观要件。虽然判令差止会使得行为人遭受一定程度的非利益，但法律另外预先设置了淡化这种非利 益的特别制度，如先使用抗辩等，而对于不符合这些特别制度的侵权行为，法律上的判断则认为应优先保护权利人的利益。[46]但是，最近日本民法学说上也出 现了一些新观点，认为差止请求权并不能作为权能直接从权利的性质中导出，[47]也有学者对于作为差止请求权理论基础的权利说与侵权行为说提出了质疑。 [48]如果以新观点为前提的话，即使认定了侵害知识产权成立，当然地直接肯定原告的差止请求权恐怕就失去了理论依据。实际上，已有学者主张应该根据权利 种类、标的物、侵害状况、被害者的损失以及差止将给加害者带来的损失等因素，综合比较考量来决定是否判令差止。[49]这样一来，关于差止的要件就只是利 益考量的问题了。另外还有学者主张，在此基础上还需加上经济效率以及公共利益的考虑。[50]总之，依照这样的观点，就不能不考虑各个案件的具体情况，而 非仅仅依据侵害知识产权行为的存在就当然地肯定原告的差止请求权。
　　2．日本法院判例的动向。由于差止请求权的传统观念根深蒂固，日本法院在以往的知识产权侵权案件中认定了侵权的话通常都是支持原告的差止请求的，否定 差止请求的情形仅仅是因为被告在判决作出前已停止侵害行为且没有再次侵权的可能，基于原告已无诉讼利益从而否定原告的差止请求。[51]但是最近在著作权 领域出现了在认定成立侵害著作权的前提下，否定差止请求而仅仅部分支持了损害赔偿请求的判例。[52]
　　该案的案情大致如下：被告推出的一本B5纸大小总共95页的风景图片集，其中刊登了177张风景图片。该图片集的最后一页有9张图片，其中的一张是原 告拍摄建筑物首里城的作品，图片集所引用的原告拍摄的图片长约4厘米、宽约5厘米，与该页的大小相比仅占了很小的一点版面。原告以被告侵害其著作权为由， 向法院提起诉讼，主张差止请求和损害赔偿。[53]但那霸地方法院认为，被告行为对原告造成的损害轻微，[54]被告对该书籍已经投入了较大的投资，如果 已发行的图片集无法销售的话，与认可损害赔偿的金额相比被告遭受的非利益过大，以此为理由驳回了原告的差止请求。
　　如果上述裁判例的做法被推广的话，也意味着日本司法界突破了传统的差止请求权观念，但是上述裁判例之后，类似判旨的裁判例尚未再出现。相反，而是出现 了重回传统差止观念的裁判例。[55]该案中，原告书籍和被告书籍的内容中有一部分都是围绕位于箱根的富士屋旅馆的历史事实展开的，确实有多处十分相似， 但由于共通的部分属于思想而非表达，因此并不受著作权法保护。东京地方法院对于原告主张的侵权部分大多数也都予以了否定，仅仅有一处肯定了被告侵害著作权 成立。这一处的内容对比如下，被告书籍中的表达是“他就像是和富士屋旅馆结婚了一样”；而原告书籍中的表达是“正造结婚的对象，从一开始起与其说是孝子， 不如说更像是富士屋旅馆。”该判决判示，只要不去除这一句话，就认可对于被告书籍的印刷、发行、传播的差止请求。[56]可见，从该案一审所判示的内容来 看，其并没有支持此前那霸地方法院在“首里城图片案”中所判示的观点，而是重回到差止请求权的传统处理模式。
　　（三）比较法考察的启示
　　美国和日本由于对排他性救济方式的观念不同，司法实践中对于限制排他性救济的处理模式也有着较大差异。美国通过eBay案的联邦最高法院判决纠正了长 期以来禁令当然论的处理模式，这种回归与禁令属于衡平法上救济方式的观念密不可分。而日本由于受到传统大陆法系请求权理论的影响，特别是在法律中明文规定 了差止请求权的情形下，法院对差止请求权进行限制的阻力相当大。那么从我国对排他权救济方式的观念出发，应该寻求怎样的救济模式呢？
　　无论是从知识产权法的立法背景还是从实际的立法规定来看，我国都是采纳了功利主义的激励理论，[57]受到传统的自然权观念的束缚较小。但是，我国知 识产权理论和实务界又较多地受到民法理论的影响。从法律继承的角度来看，我国民法继受了大陆法系的民法学说和民法制度，有着较深厚的自然法传统。[58] 这种大陆法系的民法观念自然会反射到知识产权领域中。因此，可以说我国对于限制知识产权排他性救济的观念，既不同于英美法系，也不同于大陆法系，而是试图 在融合英美法系的制度理念的同时，以大陆法系的权利理论作为解释基础。
　　具体而言，我国采用了民事责任的立法模式，如前文对于立法条文的分析，我国的停止侵害责任对于正在进行的侵权行为可以根据情况决定是否适用。但民事责 任的根基仍在于请求权，请求权理论具有自我完备性，在请求权观念下，停止侵害请求权很难脱离请求权体系而独立存在。相反，停止侵害请求权作为一种救济性权 利，往往伴随着原权利受到侵害而产生。同时，美国的禁令制度作用的发挥也是需要其它相应的配套制度的，如惩罚性赔偿制度、严格的督促禁令履行制度等，但这 些制度在我国尚未规定或执行困难。尽管在理论和配套制度上有一定的限制，但正如上文分析限制停止侵害请求权的可行性时所述，我国在立法与司法实践中并没有 像日本那样对限制排他性救济有着强烈抵触。立法上没有像日本那样直接规定停止侵害请求权，而是以较为灵活的民事责任来替代。不仅如此，在2009年下发的 体现政策性倾向的最高人民法院的指导意见中直接明确了在知识产权侵权诉讼中可以限制停止侵害请求权。司法实践中如前述“广州新白云机场幕墙专利侵权纠纷” 案以及“武汉晶源烟气脱硫专利纠纷”案的判决所示，我国司法裁判中已有突破“停止侵害当然论”的先例，特别是最高人民法院在“武汉晶源”案的二审中肯定了 限制停止侵害请求权的做法，想必将对我国未来类似案件的审理产生指导性影响。
　　基于此，在认定知识产权侵权成立的前提下，当传统排他性救济当然论遭遇困境而需要限制停止侵害请求权时，我国采取的应对模式应该是以认可停止侵害请求权为原则，综合考量其他因素限制停止侵害请求权。
　　五、限制停止侵害请求权的基本构想
　　（一）“统一应对模式”与“分别应对模式”
　　接下来需要探讨的是应该如何限制停止侵害请求权。关于限制停止侵害请求权的具体方式，有学者主张为了保证法律的统一性以及可预测性，应当统一应对模 式，即对于所有领域统一适用一定的限制停止侵害请求权的标准。[59]但是，正如在美国最高法院eBay案判决前产业界提出的意见书中所反映的，不同领域 对于排他性救济的诉求有所差别。对于某些领域来说强化权利的排他性救济会更有效率，而有些领域则更需要限制知识产权的排他性救济。当前知识产权领域中热议 的有关如何效率性地运用知识产权的理论争论，也反映了这一点。
　　这些理论是，认为在抑制相同发明的寻租行为的同时，更应该对相关发明的投资给予激励，从而主张尽早给予专利保护的前景理论（Prospect Theory） ;认为与其使其安稳地处于独占地位，不如将其置于竞争中推进竞争创新的竞争创新理论（Competitive Innovation Theory） ;认为有必要给予基础发明和改进发明双方以激励，从而授予双方专利权，同时规定对于在利用默认规则下双方权利相互制约的情况，双方当事人一定要订立契约促 进交涉的累积创新理论（Cumulative Innovation Theory） ;认为存在太多像遗传因子片段那样异质的片段性专利，反而不利于推进竞争创新，指出这一弊端的反共有物理论（Anti-commons Theory）;对于因权利的保护范围过宽而导致混乱的弊端进行说明的专利丛林理论（Patent Thickets Problem）等。[60]这些理论分别从不同角度为如何效率性地运用知识产权提供了指引，但各种理论之间又存在相互排斥性，因此争论不断。
　　最近，新出现了一种颇受瞩目的理论，被称为政策杠杆理论（Policy Levers Theory）。[61]该理论将上述五个理论进行整合，并指出上述五个理论之间并非相互对立的关系，只不过是着眼点不同，之所以会出现理论争论，是因为 不同领域中促进创新的构造不同，这些理论分别有其最适合的领域指向而已。比如，前景理论较适合制药产业，竞争创新理论适用于商业经营模式，累积创新理论适 用于软件产业，反共有物理论适用于生物技术产业，专利丛林理论则适用于半导体产业。[62]
　　由此看来，既然各个产业领域的情况不同，就没有必要为了实现统一的排他性救济标准而耗费心思甚至通过牺牲一些社会利益来实现妥协。倒不如将限制停止侵 害请求权的标准作为一种政策杠杆，根据知识产权不同领域的诉求灵活调整限制停止侵害请求权的严格度，以实现制度效益的最大化。