知识产权人停止侵害请求权的限制

　　（二）实施限制的判断主体
　　采取分别应对模式的话，应该由谁来根据不同领域的特点把握限制停止侵害请求权的严格程度呢？
　　如果政策上判断认为这种分别应对模式更能实现整体效率性的话，那么通常首先考虑的就是通过立法的方式，按照产业领域的不同设置不同的限制停止侵害请求 权的标准。但立法的方式并非那么如人所愿，即使暂且不论这种方式能否实现效率性，通过立法途径设置差别待遇的方式与TRIPS协议是否冲突的问题就已经摆 在眼前了。TRIPS协议第27条第1款规定，关于专利权的取得和专利权的享受，不应根据不同技术领域区别立法。该条规定就是为了防止仅针对特定领域，如 专门针对医药品领域采取弱化保护的立法。虽然TRIPS协议的公平性受到质疑，但既然其作为我国已加入的生效国际条约，在其被废除之前，对于我国就有约束 力。若在国内法中明文按照不同领域设置不同的授权要件或保护范围的话，则明显违反了TRIPS协议。而且，立法本身存在滞后性，很难要求其事先针对将来可 能发生的情况一一设置规则，特别是对于知识产权领域来说，更是难以预料将来可能出现的权利形态。因此，由立法机关通过立法实现分别应对模式的道路不可取。
　　那么司法途径怎么样呢？如果将立法到司法视为一个体系化的过程，则不难分析出立法与司法的衔接过程。知识产权领域的立法往往是在设置了一些抽象的概念 或标准后，实现政策的舞台就由立法转向司法，司法根据具体案件的情况对立法的规定予以解释，从而实现政策目的。这种解释方法实际上是借用了法经济学中关于 “规则”与“标准”的讨论。立法规定的设置有两种形式，一种是仅仅设置较为抽象的标准，对于其具体适用还需进一步解释；另一种是直接设置具体的、对于其适 用无需进一步解释的规则。对于纠纷多发的情形，基于立法成本的考虑需要较为重视事前规制，因此应采用“规则”的设置形式；而对于纠纷较少的情形，针对具体 纠纷形态一一进行立法的话并非有效率，因此应采取事后规制，具体方法就是立法只进行抽象规定，之后的事交给司法裁判解决。[63]由于侵害知识产权的行为 是多发性的，因此立法上规定停止侵害的排他性救济方式是符合效率性的，但由于不同产业领域对于排他性救济的诉求不同，若立法上进一步分别针对每个领域一一 确立限制标准的严格程度则不符合效率性。按照上述讨论，本文认为，对于限制的严格程度的把握，应该交给司法机关。司法途径所具有的另一些优势也为这一结论 增添了砝码，如司法机关能够根据个案进行利益考量，在诉讼的对抗中，双方当事人为了获得胜诉通常都会竭尽全力举证，这些信息有助于法院对是否有必要限制停 止侵害请求权进行判断。
　　（三）限制停止侵害请求权时的考量方法
　　1．法院进行利益衡量的原则。既然应当由作为司法机关的法院对停止侵害请求权的限制标准的严格程度进行把握，那么法院对于是否应该限制停止侵害请求权 进行判断时，应该如何进行具体衡量呢？考虑到对于知识产权进行停止侵害的救济可能涉及各种利益关系，法院在判断时既需要对个人之间的利益进行比较衡量，也 需要对个人利益与公共利益进行比较衡量。
　　（1）个人利益与个人利益的衡量。在立法赋予知识产权之初，本已就权利人和利用人之间的个人利益关系作出了政策判断，并有相应的制度进行平衡。但现实 情况是复杂多样的，在遇到行使停止侵害请求权背离了公平正义的情况下，仍有理由对其进行限制。法院在确认知识产权侵权行为成立的情况下，考虑是否对停止侵 害请求权进行限制时，首先应该衡量权利人和侵权人之间的利益。之所以立法政策上通过价值判断赋予权利人救济权，是因为在侵权行为成立时的初始状态，利益天 平是倾向侵权人的，因此才不得不通过救济予以回复。但需要注意的是，停止侵害的救济与损害赔偿的救济不同，前者对当事人产生的影响较大，甚至会在利益回复 之后还给侵权人造成不必要的损失，特别是在侵权人主观上无过错的情况下，这种结果对公平正义会造成冲击。所以，当停止侵害请求权的行使过度损害侵权人的正 当利益而违背公平正义时，就有必要对其行使进行限制。
　　（2）个人利益与公共利益的衡量。由于知识本身具有公共属性，对知识产权的利用行为判令停止侵害，可能会影响公共利益。因此，当权利人的个人利益与公 共利益冲突时，就必须对二者进行衡量。实际上，从功利主义激励论的观点来看，立法之所以赋予权利人排他性救济，是基于从长远来看有利于社会发展的考虑而作 出的政策判断。也就是说，之所以容忍现阶段权利人限制他人利用其所创造的知识的行为，是为了长远的公共利益考虑。因此，权利人个人利益与公共利益的衡量， 实质上是长远公共利益与现阶段的公共利益之间的衡量。法院在对公共利益进行衡量时，通常是长远的公共利益占优，但由于未来具有不确定性，如果现阶段的公共 利益损失极大的话，则应当倾向于对停止侵害请求权进行限制。
　　（3）如果“个人利益与个人利益的衡量”和“个人利益与公共利益的衡量”两者的衡量结果冲突时该如何处理呢？从本质上来看，个人利益与个人利益的衡量 结果只有在违背了公平正义的前提下，才有可能对停止侵害请求权进行限制，其衡量的目的在于判断是否有违公平正义；而个人利益与公共利益的衡量，旨在判断是 否有违效率原则。对于公平和效率这两大法律价值，究竟该如何取舍，需要结合政策背景具体问题具体分析。
　　2．限制停止侵害请求权时的考虑要素。在确立了上述衡量原则的前提下，具体而言，法院在进行是否判令停止侵害的裁量时，应该考虑以下方面的因素：[64]
　　（1）当事人之间的关系。若原被告之间存在着竞争关系，则应倾向于肯定停止侵害请求权。被告在进行侵权行为时一般推定其是经过了成本考虑的，如果不判 令停止侵害，则意味着给侵权人赋予了强制实施许可，这种违背权利人选择意愿的处理方式，有可能削损权利人通过投资获得知识产权从而赢得的竞争优势。此外， 还应考虑当事人此前是否存在着许可关系。如果在侵权时存在着许可关系，那么被告在遵守合同的情况下基本上不会被判令停止侵害；如果侵权发生时许可关系已终 止，则没有了合同关系的抗辩，就应该判令停止侵害。但从另一个角度来讲，即使许可关系终止了，如事先的许可在一定程度上可以表明权利人的损失是可以通过金 钱加以补偿的，则否定停止侵害请求权并非没有可能。
　　（2）市场因素。对竞争对手而言，越复杂化的市场应更倾向于否定停止侵害请求权。当市场上只有两个参与者时，侵权人的市场份额将直接损害权利人，此时 应倾向于肯定停止侵害请求权；而当市场上有多个经营者时，对于第三方进行生产销售的侵权行为，停止侵害请求权对于保障市场占有率的作用可能就有限。另外， 如果某一产品所具有的市场竞争力并非来自于其产品上的知识产权所发挥的功能，则应考虑否定停止侵害请求权。同样地，如果该产品上的知识产权所发挥的功能只 是商业产品的一小部分时，也应考虑否定停止侵害请求权。当然，有时市场因素也有利于肯定停止侵害请求权，比如侵权行为造成权利人一方的固定客户大量流失， 则应考虑判令停止侵害。
　　（3）原被告的具体情况。这正是个人利益与个人利益衡量的具体表现，如原告是否有实际的知识产权产品、是否会对被告造成过大的困难或者损害被告的声誉、原告是否积极行使了自己的权利、其损失是否是不可挽回的、被告的主观状态等。
　　（4）公共利益。对于公共利益的考量不应是片面的。一方面，保持一个强大的知识产权制度有利于肯定停止侵害请求权，以满足公众利益的要求；另一方面， 将具有多用途的产品用于侵害知识产权之外的用途，可以实现资源节约化，符合公共利益的需要，因此对于这种多用途产品的侵权行为也可能否定停止侵害请求权。 但应当注意的是，对于公共利益的含义不能无限扩大，比如某一企业的利益没有特殊情况的话就不应解释为公共利益，即便是该企业为涉及国计民生的企业或者该企 业的经营内容涉及公共产品和公共服务等。
　　（四）替代性补偿金
　　当法院在知识产权侵权诉讼中否定停止侵害请求权时，另一个问题将不得不面对，即权利人能否就未来仍将持续的“侵害行为”获得补偿？如果法院判断认为权 利人应该获得补偿，那么法院在作出不停止侵害的判决的同时，还需要确定一个适当的持续性的替代性补偿金。在知识产权侵权中，确立补偿金的方式通常是以“差 额说”为理论基础的。[65]如果要通过权利人受到的实际损失来确立金额，则应该先确定“差额”。但问题是，侵权行为发生前当事人往往通过协商确定了许可 费金额，与侵权判决作出后应该确定的经济补偿金在性质等方面有着不同，数额有时也相差甚远，而且侵权判决作出后市场上权利许可费的金额仍是不断变化的，这 种情况下很难确定所谓的“差额”。[66]
　　有学者对相关理论和裁判例进行了考察，并以此为基础提出了知识产权侵权中的“规范性损害概念”，认为需要进行赔偿不是因为造成了损害而是因为侵害了某 种权益，即侵害的是权益的客观价值。[67]这种不同于传统损害观念的客观性损害概念，才是通过损害赔偿规制侵权行为的理由所在。以这个概念为基础，相当 于正常许可费几倍的补偿金就有了理论支持。侵权人实施了侵害行为却因为特殊原因法院并不判令其停止侵害，这种侵权人在没有得到权利人许可情况下的实施行为 将持续，这实际上是剥夺了权利人对于权利的独占使用，相当于强行减损了权利人的市场机会。这种侵夺本身就构成损害，应该予以回复。因此，对于这种情况，应 该允许法院根据正常许可费，确立几倍于正常许可费的替代性补偿金。至于具体金额，则属于法院裁量的范围。
　　结论
　　对于当前我国理论和实务界在知识产权侵权诉讼中当然适用停止侵害请求权的现状，本文进行了反思。由于知识产权是通过法律对他人行为进行人为制约的一种 特权，知识产权的正当化依据并不仅仅只考虑权利人的利益，还应考虑有益于更广泛多数人的利益，仅以传统的自然权理论来说明其存在的合理性显得有些薄弱，只 有功利主义激励理论才能作为其合理存在的积极依据。因此，知识产权的行使应当更多地受到来自公共利益的限制。由于知识产权权利范围的模糊性导致完全适用财 产规则并非有效率，加上知识产权法又是竞争法体系中的一环，因而当因知识产权排他权的过度行使导致有损竞争的非效率性情形发生时，需要对知识产权的排他性 进行限制。但现有限制知识产权排他性的方法无法应对侵权行为发生后需要对排他性权利进行限制的情形，因此事后限制停止侵害请求权就成为必要。从我国现有相 关法律条文以及司法裁判可知，事后对于停止侵害请求权进行限制是有可能的。通过比较我国与美国、日本对排他性救济的处理模式，可见我国在知识产权侵权成立 时应当以认定停止侵害请求权为原则、以限制为例外。我国限制停止侵害请求权可采取以下思路，即由司法机关分别对个人之间利益的平衡以及个人利益与公共利益 之间的平衡进行综合考量，并根据不同的产业领域对排他性救济方式的不同诉求，灵活把握对停止侵害请求权限制标准的严格程度。具体而言，在对是否限制停止侵 害请求权进行考量时，应考虑当事人之间的关系、市场因素、原被告的具体情况、公共利益等。最后，在知识产权侵权诉讼中当法院否定停止侵害请求权的情况下， 必要时需要以替代性补偿金对权利人进行补偿，法院可自由裁量判令几倍于正常许可费的补偿金。 【注释】
[1]关于“停止侵害请求权”的用语，我国立法上并没有规定。我国立法上采取的是民事责任的立法模式，只规定了停止侵害的民事责任，并未直接规定 停止侵害请求权。但从请求权与民事责任的关系来看，民事责任的承担是以请求权为基础的。而且“停止侵害请求权”也经常作为学术概念被学者们使用。因此，本 文也采纳了“停止侵害请求权”的用语。“停止侵害请求权”指的是作为基础性权利的知识产权受到侵害时所产生的一种救济权，在此予以说明。
[2]因此，对于知识产权的权利类型、权利内容、授权要件等重要问题应该通过成文法予以规定，而不得随意创设，这种主张又被称为“知识产权法定主 义”。参见李扬：《知识产权法定主义及其适用—兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期；郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中 国发展》2006年第3期。
[3]目前对于行使停止侵害请求权的主观要件问题基本已达成一致，即认为行使停止侵害请求权无需行为人主观过错。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第252页。
[4]一审：北京市海淀区人民法院（1996）海知初字第29号；二审：北京市第一中级人民法院（1997）一中知终字第14号。
[5]参见李扬：《知识产权请求权的限制》，载《法商研究》2010年第4期；刘春田：《“在先权利”与工业产权—〈武松打虎〉案引起的思考》，载《中华商标》1997年第3期；张玲：《论专利侵权诉讼中停止侵权民事责任及其完善》，载《法学家》2011年第4期。
[6]比较极端的表现如专利失败理论，从侧面反映了这个问题。该理论认为现有的专利制度在一些领域不仅没有能够促进产业发展，反而阻碍了产业发 展，认为排他性的专利权的存在是失败的。关于专利失败理论，See J. Bessen ＆ M. J. Meurer, Patent Failure : How Judges，Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk, Princeton: Princeton University Press, 2008.
[7]根据法政策学的观点，在资源分配的决定过程中，有市场、立法、行政、司法等决定方式，其中市场决定具有诱导革新的功能以及发现和扩散个体信 息的功能等，体现了自由精神，能够实现资源更具效率性的分配，在市场决定能正常发挥作用的情况下，应该交给市场，其它决定方式不应参与。参见[日]平井宜 雄：《法政策学—法制度设计的理论与技法》，有斐阁1995年版，第121-125页。关于将法政策学引入知识产权领域并予以进一步发展的，参见[日]田 村善之：《知识产权法》，有斐阁2010年版，第7-26页。
[8]参见Wendy J. Gordon:《知识产权》，[日]田辺英幸译，载《知识产权法政策学研究》第11期。
[9]参见[日]田村善之：《知识创作物未保护领域之思维模式的陷阱》，李扬、许清译，载《法学家》2010年第4期。
[10]同注[8]。
[11]参见[日]田村善之：《智慧财产法政策学初探》，李扬、许清译，载李扬编：《知识产权法政策学论丛》2009年卷，中国社会科学出版社2009年版，第99-126页。
[12]参见[日]森村进：《财产权的理论》，弘文堂1995年版，第168-171页。
[13]参见注[7]，田村善之书，第5页。根据田村善之教授的理论，在知识产权正当化依据中，激励理论是其积极依据，也是最重要的，同时自然权论中的一些观点只是作为知识产权正当化的消极依据，以此分别从法规范受容性的内在视点和外在视点实现了知识产权的正当化。
[14]关于激励理论的发展过程，分别经历了激励发明理论、激励披露理论以及激励商业化理论，不同理论形态对于知识产权救济有着不同的指向。参见和育东：《美国专利侵权救济制度研究》，中国政法大学2008年博士学位论文。
[15]比如，侵害物权时，采取以停止侵害请求权为先、损害赔偿请求权为辅的救济模式并无不妥，这是因为对于有体物的使用是以对其占有为前提的， 通常而言，有体物只能同时被特定人占有，因此当侵害有体物时首先通过停止侵害请求权予以救济，是最快最有效的救济方式，而且对公共利益产生的负外部性较 小。知识产权则不同，知识产权不同于物权，其客体可以同时被多人利用。对于这种不同于物权的情况，如果仍采取停止侵害请求权优先的救济途径，就会对公共利 益造成较大的影响。
[16]也许有人会疑问，限制停止侵害请求权会不会导致知识创作的激励不足呢？这里可以援引欧美关于专利在创新激励中的重要性的几个权威调查结论 回答这个疑问。这几个调查结论都认为，除了专利权外，还有多种激励创新方式的存在，而且专利对于创新的激励作用并非最为重要。几个调查结果都表明，虽然专 利制度在不同领域对创新激励的重要性不同，但都并非处于最重要的地位，而是市场先行利益排在前面。关于这几个实证调查的介绍，参见[日]田村善之：《探索 以强化创新为目标的专利制度（1）》，载《知识产权法政策学研究》第35期。[17]适用财产规则的权利保护是指，权利人以其享有的财产权为前提，与希望 获得该权利的人通过自由交易实现权利的移转，无需公权力介入，当该权利受到侵害时，应该认可停止侵害请求权的救济方式。相反，适用责任规则的权利保护是 指，希望获得该权利的人向权利人支付相应对价而无需经过谈判交易即可取得该权利，这种情形下权利受到侵害时，就没必要采取停止侵害请求权的救济方式。
[18]See C. Calabreisi＆A. D. Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability Rule: One View of the Cathedral”, 85 Harv. L.Rev （1972），p.1089.
[19]See M. A. Lemley＆P. J. Weiser, “Should Property or. Liability Rules Govern Information?”, 85 Tex. L. Rev （2007），p.789．转引自陈武：《权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制》，载《中外法学》2011年第2期。
[20]关于该判断标准遗漏的一些应当考虑的要素，比如，当事人掌握的该权利信息的非对称性、适用责任规则时对权利进行估价的费用、权利的性质 等。有学者明确指出，当交易当事人之间存在的信息不对称性较大时，即使交易费用较低，也不应适用财产规则，而是适用责任规则更具有效率性。See L. Kaplow＆S. Shavel, “Property Rules Versus Liability Rules: An Economic Analysis”,109 Harv. L. Rev （1996），p.713.
[21]此外，还有一些理论上的限制知识产权排他性的原则，如专利权利用尽原则、权利不得滥用原则等，但这些原则对于停止侵害请求权的限制也都有其局限性。
[22]参见注[5]，李扬文。
[23]参见注[5]，李扬文。
[24]关于知识产权法政策学的介绍，参见注[11]，田村善之文。
[25]也有学者认为，我国立法上已经建立起初具规模的知识产权请求权制度。参见陈锦川：《试论我国知识产权请求权的初步确立》，载《人民司法》2002年第10期。
[26]并参见《侵权责任法》以及最高人民法院关于专利法[2001]法释字第21号第23条中的规定类似。
[27]一审：广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民三知初字第581号；二审：广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第391号。
[28]与本案类似，本案原告还在深圳市中院起诉了深圳市机场股份有限公司和北方国际合作股份有限公司侵犯其同样的实用新型专利，深圳市中院也没有判令深圳机场停止侵权。参见深圳市中级人民法院（2004）深中法民三初字第587号。