知识产权诉讼中律师费应有限转付
来源：《人民司法（应用）》 2014年第9期 作者：张耕，王淑君 时间：2015-03-12 阅读数:
由 于知识产权诉讼专业性强，在诉讼中聘请律师已成为不争事实甚至是必要条件，且律师费在诉讼成本中占相当比例。从我国知识产权侵权诉讼审判实践来看，存在着 侵权成本低、维权成本高的客观现实，高昂的律师费成为横亘在人们与司法之间的一道障碍。律师费作为诉讼成本的一部分，究竟应如何分配才能在相关主体间实现 优化配置显得非常重要。依据日本学者棚濑孝雄教授的观点，在生产正义所需要的总成本中把本来由当事人负担的某一部分转嫁给其他方面，以此来影响人们利用审 判=购买正义行动的策略和方法就是诉讼成本的转嫁。整个过程共发生两次转嫁：第一次转嫁是把本来由法院负担的部分审判成本转嫁给当事人成为诉讼成本，或者 是把本来由当事人负担的部分诉讼成本转嫁给法院成为审判成本；第二次转嫁是把当事人负担的成本在一定条件下向对方当事人或第三人转嫁。[1]律师费转付制 度正是“第二次转嫁”过程中将一方当事人的诉讼成本转嫁给对方当事人的情况，该制度的设立有利于降低权利人维权成本，实现权利的全面救济。
一、律师费转付制度的确立及存在问题
对于民事诉讼中的律师费用负担问题，司法实践中存在两种进路：一种是败诉方负担律师费模式，如英国和德国。依据败诉方负担律师费用原则，胜诉方可以要 求败诉方包括败诉原告及败诉被告，赔付包括律师费在内的一切合理开支。败诉方除支付自身律师费外，还需要支付胜诉方律师费。例如，在德国，律费用包含在诉 讼费用当中由败诉方负担。德国民事诉讼法规定，败诉的当事人应当承担诉讼的费用，尤其是应当偿付对方当事人因达到伸张权利或防卫权利的目的而支出的必要费 用。此外，胜诉当事人对于律师的法定报酬和支出费用，在各种诉讼中均应偿付之。[2]另一种是双方当事人各自负担律师费用但有明确例外规定模式，如美国和 日本。依据双方当事人各自负担律师费用原则，无论裁判结果如何，胜诉当事人并不能从败诉方获得律师费赔偿。随着司法实践的发展，在一些案件中当事人各自负 担律师费用原则凸显出了弊端，因此法律明确规定在这些案件中可以由败诉方负担律师费，以彰显司法正义。例如，美国法院从公平原则出发在合同诉讼、公益诉 讼、知识产权诉讼等民事诉讼领域形成了当事人各自负担律师费用原则的例外制度，法院可在这些特殊的领域酌情判赔律师费。在美国有超过200个联邦立法及大 约2000个州立法都规定了律师费转付制度。[3]
依据我国当前法律规定，除非当事人另有约定，通常是当事人各自负担律师费。具体到侵犯知识产权的民事诉讼领域，我国对于律师费用是否转付的问题经历了 从否定到肯定的态度转变。我国以往的知识产权侵权案件，对于律师费基本上不予赔偿，主要理由是：我国在民事诉讼领域并未实行律师强制代理制度，当事人聘请 律师参诉是诉讼当事人的权利而非义务，因此律师费为非必要支出；律师费与侵权行为之间缺乏因果关系；律师收费标准及诉讼当事人能力之间存在差异，且确定准 确的律师费赔偿额非常困难。[4]反不正当竞争法第二十条第一款关于赔偿不正当竞争案件中受害人“合理费用”的规定，率先为包括律师费在内的合理费用的计 算提供了一个基本依据。随后，依据2001年修正后的著作权法第四十八条第一款、2002年最高人民法院《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解 释》第26条规定，法院可以根据当事人的诉讼请求和具体案件将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。同样，2001年修订的商标法第五十六 条、2002最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及2001最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条 都规定，法院可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额之内。我国于2001年在知识产权民事诉讼案件中正式建立的律师费赔偿制度是内 因和外因的使然，具有正当性和合理性。其内因是知识产权民事诉讼专业性强，没有专业律师的帮助通常会导致诉讼难以进行；知识产权审判实践中出现的“赢了官 司输了钱”的现象使当事人怯于维权和诉讼，已严重影响到知识产权法的贯彻实施。其外因是TRIPS协定第四十五条第二款规定：“司法当局有权责令侵权人向 权利人支付其开支，其中可以包括适当的律师费。”鉴于TRIPS协定对律师费的赔偿问题作出了明确规定，我国要入世就必须履行TRIPS协定规定之国际义 务。
虽然我国基于知识产权民事诉讼案件的特殊性和“入世”的考量，在知识产权民事诉讼中建立了律师费转付制度。但是，在具体的法律适用中，法院通常只考虑 对胜诉原告进行律师费赔付，而对胜诉被告是否可以要求败诉原告赔偿律师费这一问题很少涉及，不利于保障胜诉被告的合理权益，并产生原告恶意诉讼、滥诉和缠 诉的风险。此外，司法实践中法院往往对所有知识产权案件都适用律师费转付制度，未对案件的类型做出适当限制。若在所有侵犯知识产权的案件中都授权法院可以 判给胜诉方律师费，可能带来违反制度设立初衷的不公平后果，因此需要科学界定律师费转付制度适用条件。
二、适用律师费转付制度的条件
（一）形成实质意义上的胜诉与败诉结果
各国在立法上几乎采用了相同的法律措辞，即法院有权在自由裁量权范围内判给胜诉当事人合理的律师费。因此，我们首先需要确定到底何为“胜诉当事人”？ 最基本的认定是，在诉讼行为中获得胜利的一方当事人。例如，在某案件中，法院直接认定被告侵权行为成立，原告胜诉；或法院直接认定被告行为不构成侵权，判 决驳回原告诉讼请求，被告胜诉。显然，前者原告为胜诉当事人，而后者被告为胜诉当事人。然而，司法实践中，案情往往错综复杂，并不能简单认定原告、被告哪 一方为胜诉当事人。美国最高法院认为，胜诉方必须在某个实质性诉讼利益上获得一定程度的救济才可以获赔律师费。[5]救济方式不能仅仅是宣告性或程序性 的，而是必须触及诉讼利益的实质，在诉讼目的或法律关系变更等一些根本性问题上取得成功才可。[6]我国也有学者从矫正正义理念进行了论证，认为当事人程 序上的败诉并不必然破坏实体利益上的均衡，因此对于单纯程序上的败诉方应排除适用律师费转付制度。
从字面基本含义出发，胜诉当事人当然包含胜诉被告。我国宪法规定，法律面前人人平等。民事诉讼法第八条规定，“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民 法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”因此，无论是胜诉原告还是胜诉被告，在适用法律时理应受到平等对 待。我国最高人民法院在2009年《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》 中表示，一方面要突出发挥损害赔偿制度在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵 权行为，努力确保权利人获得足够充分的损害赔偿；另一方面又要防止知识产权滥用，依法受理和审查确认不侵权之诉和滥诉反赔之诉，规制滥用知识产权和诉讼程 序打击竞争对手、排除和限制竞争的行为。[7]对滥用诉讼权利的原告给被告造成的“侵权行为”给予赔偿，是完全符合最高人民法院司法精神的。此 外，TRIPS协定第四十八条第一款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局有权责令该滥用权利的当事人 向误受禁止或限制的另一方当事人提供适当的损害赔偿。司法当局还有权责令原告向被告支付开支，其中包括适当的律师费。”因此，从履行TRIPS国际条约义 务角度看，也需要我国在具体的法律适用中确认胜诉被告可以获赔律师费的地位。
（二）败诉方的侵权行为或诉讼行为具有过错
过错责任原则是损害赔偿民事责任的一般归责原则。过错责任原则的基本精神就是，要求对有关行为进行社会性的价值判断，即依据公共行为规范和道德准则， 对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是“应受谴责”抑或“可以原肴”，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限 和责任界限得到明确划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。[8]对侵害知识产权的损害赔偿责任采用过错责任原则是最公平合理、最符合 社会整体利益、最符合社会发展要求的。[9]例如，依据德国著作权法第九十七条第二款规定，出于故意或者过失的行为人，对受害人负有赔偿由此产生的损害之 义务。[10]英国版权法第九十七条第一款也规定，在版权侵权诉讼中，若有证据证明被告在侵权行为发生时不知道也不应知道其行为所涉及的作品享有版权，原 告无权获得损害赔偿，但不妨碍其他救济措施。[11]其他国家在知识产权立法中都作出了类似的规定。律师费赔偿作为侵犯知识产权损害赔偿的一部分理应适用 过错责任原则。
在著名的福格蒂案件中，[12]美国最高法院对胜诉原告与胜诉被告获赔律师费是否采相同标准的问题作出了回答。在该案中，著名的音乐家及作曲家约翰? 福格蒂于1970年写了一首“穿越丛林”的歌曲并获得了著作权。这首歌曲的独家发行权由范特西公司享有。1985年，福格蒂出版了一首名为“老人在路上” 的歌曲，并由华纳兄弟公司发行销售。为此，范特西公司将福格蒂与华纳兄弟公司一起告至联邦地区法院，认为从音乐角度看，福格蒂的新歌曲“老人在路上”与自 己享有独家发行权的“穿越丛林”歌曲是相同的，侵犯了自己的著作权。经过陪审团审判，法院作出了有利于福格蒂的裁决。福格蒂公司进而依据1976年版权法 向法院寻求获得合理的律师费赔偿。福格蒂主张，版权法第五百零五条本身是一种中立性立法措辞，除非存在特殊情况，对胜诉原告及胜诉被告都应自动赔偿律师费 用。地方法院依据第九巡回法院审判先例否决了该诉讼请求，因为范特西公司提起的侵权诉讼行为并不是轻率的或恶意的。第九巡回上诉法院认可了该裁决，主张针 对胜诉原告与胜诉被告采用不同的标准。为解决第九、第二、第七及哥伦比亚地区巡回法院的双重标准与第三、第四、第十一巡回法院的单一标准之间的分歧，最高 法院颁布了讼诉案件移送命令。主审法官伦奎斯特否定了第九巡回法院的双重标准主张。法院认为，在版权侵权案件中，原告与被告要么都是企业巨头要么都是为生 活而奔走的普通艺术家，因此应该受到法律的同等对待。同时法院指出，版权侵权诉讼中成功的抗辩与版权所有者在版权侵权案件中胜诉一样，都可以为公共利益促 进文学艺术作品的创作与传播。最终，法院认定胜诉原告与胜诉被告在获赔律师费适用条件上应该同等对待。同时，法院否定了福格蒂关于胜诉方自动获赔律师费的 主张，认为法院对此拥有自由裁量权。
美国“福格蒂”规则一方面平息了版权侵权案件在律师费赔偿问题适用标准上的混乱，另一方面又激起了商标侵权案件在适用标准上的波澜。例如，第七巡回法 院认为，依据兰哈姆法，在商标侵权案件中判给被告律师费的标准与著作权案件中的福格蒂规则截然不同。在版权案件中，并没有“特殊案件”的法定要件，而兰哈 姆法中有规定，这就使得被告在商标案件中获得律师费赔偿的标准较版权案件要更为严格一些。[13]第十巡回法院也认为，最高法院在版权侵权案件确立的福格 蒂规则不能同等适用于商标侵权案件。法院强调，被告是否赔偿原告律师费，法院应考虑被告侵权行为性质。而对于原告是否赔偿被告律师费，法院应考虑原告提起 诉讼行为的原因及对待诉讼行为的态度。“依据兰哈姆法规定，我们判给胜诉原告与胜诉被告律师费的标准是不相同的，因为我们需要考虑双方当事人不同的行为类 型。”[14]事实上，无论是美国版权案件中已然确立的“同一标准”，还是商标案件中热捧的“双重标准”，法院都考虑了两个因素：公平原则和败诉方的道德 责难性。具体适用上，可以存在细微的差异，毕竟原被告双方的道德责难性针对的是不同的行为类型，一个是侵权行为，一个是诉讼行为。刻意追求形式上的公平， 很有可能导致实质上的不公平。正如第六巡回法院所述，虽然最高法院在福格蒂案件中认为对胜诉原告与胜诉被告在判给律师费时应采取不偏不倚的态度，但并不必 然要采用相同的标准，很难想象适用标准如何相同，一个关注侵权行为，一个关注诉讼行为。[15]因此，法院在考虑是否赔偿胜诉原告律师费时需要考虑被告的 侵权行为是否存在过错，与之相对，在考虑是否对胜诉被告赔付律师费时需重点考量原告诉讼行为是否为缺乏客观依据或实质诉讼利益的恶意诉讼、滥诉或缠诉行 为。
（三）不告不理
“不告不理”是民事诉讼处分原则项下最突出的内容。处分原则的核心内容是当事人对自己所享有的实体权利和程序权利的支配决定权，即可以自行决定是否行 使或者如何行使自己的实体权利和诉讼权利，该原则是民事实体领域当事人意思自治原则在纠纷解决领域乃至国家公权力行使的诉讼活动中的必然要求和延伸。 [16]律师费赔偿请求权作为一种“私权”以及具体的诉讼请求，是当事人对权利救济方式和救济范围的表达。一方面，“无诉无裁判”，只有当事人提出律师费 赔偿事项，法院才能对此作出裁断。另一方面，法院的判决不能超出当事人主张的律师费用，但可以依自由裁量权适当降低律师费赔偿额。
三、合理律师费转付数额的计算方法
法院依据自由裁量权可以判给胜诉当事人合理的律师费，那么何为“合理的”？即法院在决定判给胜诉当事人律师费后，应如何评估具体律师费赔偿数额？
（一）依据当事人请求的诉讼标的额计算
在德国，其诉讼费用包括律师费依据当事人请求的诉讼标的额计算。根据德国民事诉讼法规定，当事人主张的求偿价额决定诉讼标的额、法院收费及律师费数 额。由于这种计算方法在某些情况下造成诉讼的不经济或对当事人的不利益，因此德国制定了相关变通规则。即法院可以依当事人申请，根据其实际经济状况确定合 理的律师费负担额。[17]例如，德国专利法第一百四十四条规定，“在专利争议中，法院基于当事人的申请并考虑当事人的经济能力可以命令，该当事人的费用 负担根据与其经济状况相适应的诉讼标的额予以计算。该当事人必须证明，根据全部诉讼标的额计算诉讼费用的负担将显著危及经济状况。该当事人仅需根据被减少 的诉讼标的额支付相应的法庭费用与律师费用。如果由对方当事人承担诉讼费用的，诉讼标的额被减少的当事人的律师可以根据对方当事人的诉讼标的额向对方当事 人补收报酬。”[18]此外，根据德国联邦律师收费法的规定，首先律师的基本费用不变，再根据诉讼进展阶段收取相应的律师费用，至多四次。只要诉讼持续进 行且未在诉讼的早先阶段就结束，则律师费用以基本费用的两倍或三倍增加。[19]例如，德国著作权法第九十七条规定，“被害人应当在提起不作为诉讼之前警 告侵害人，并赋予其机会，通过履行以适当违约金保障的不作为义务，调解诉讼。只要警告是合理的，得要求赔偿必要开支。首次警告的律师服务的必要开支之赔 偿，对于轻微侵权的简单案件，限定为100欧元。”[20]
（二）合理诉讼时间乘以单位时间内合理费用
美国通常适用“lodestar”北极星计算方法确立合理律师服务费，即用花费的合理诉讼时间乘以单位时间内合理费用，该方法为初步评估律师服务费用 提供了客观基础。美国最高法院强调了该规则的核心地位：“正如其名字所表明的一样，‘北极星’计算方法”成为了确定合理律师费的指明灯。”[21]在具体 适用上，寻求律师费赔偿的当事人需要向法院呈交律师工作时间及单位计价的证据。胜诉一方的律师应该诚实善意地将过分的、不必要的费用请求时间排除在外。法 院在评估具体的律师费时，应当将当事人非合理花费的时间排除在费用计算范围外。除“北极星计算方法”的原则性指导外，美国法院在司法实践中会参考一系列的 因素。例如，在约翰逊案中，[22]法院在确定赔付的合理律师费数额时考虑了一系列因素：所需的时间和劳动量；争议问题的新颖性和复杂性；恰当履行法律服 务所需的诉讼技巧；因接受本案代理，律师对其他雇佣行为的排斥程度；同类案件通常所收取的律师费数额；费用是否固定或附条件；委托人或客观情况所强加的时 间限制；律师参与到诉讼行为中的时间；律师的经验、声誉及能力；委托人对案件裁决结果的满意程度；律师与委托人之间职业关系的性质及时间长度；类似案件中 获赔的数额。在随后的审判实践中，很多美国法院都遵循了该思路。
（三）依据胜诉比率计算
依赖胜诉比率的部分费用转付制度，在司法实践中至少存在两种途径：第一种，依据原告诉讼请求数额与实际获赔数额比率赔偿律师费。例如，原告在诉讼请求 中主张的是30000元的损害赔偿额，但是法院最终仅支持其中的10000元。大部分欧洲国家将这种结果认定为原告2/3败诉，仅获得了主张的1/3。被 告仅需要赔偿原告1/3的律师费，而原告需要支付被告2/3的律师费。由此可知，仅胜诉一小部分的原告需要支付被告大部分的律师费用。第二种，依据原告诉 讼请求项获得支持的比率确定律师费赔偿数额。在诉讼中，原告通常会提起多项诉讼请求。在欧洲大多数国家，并不是只要其中一项诉讼请求获得支持，便可以获赔 全部律师费，而是要依据原告胜诉比率赔偿律师费。例如，原告提起三项诉讼请求，但仅有其中一项获得支持。在这种情况下，被告仅赔偿原告1/3的律师费，与 之对应，原告需要赔偿被告2/3的律师费。
依据我国律师收费管理办法规定，知识产权诉讼中的律师费通常是由律师与当事人进行协商确定。协议收费的数额取决于案件的难易程度、代理律师的业务水平 以及知名度等因素。经过当事人与其律师协商，律师费可以计件收取、计时收费、按标的额比例收费或者实行风险代理。在实践中，同一性质同一标的额的知识产权 案件，在律师费收取上可能存在差异。因此，法院在确定合理的律师费赔偿额时不应拘泥于律师与当事人之间的协议数额，而是应该综合权衡各种可能影响案件正义 的因素。结合2005年11月江苏省高级人民法院《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第22条、 2006年重庆市高级人民法院在《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》及2010年7月28日上海市高级人民法院审判委员会第18次会 议通过的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见》等相关规定，法院在具体的知识产权审判实践中确定合理律师费需要考量以 下因素：判决赔偿额与诉讼请求额的比例；诉讼请求被支持的程度；合理律师费在其他相关联的案件中是否已经获得赔偿；案件的复杂程度；律师实际工作量；参考 司法行政部门规定的律师收费标准。
各国在确定具体律师费赔偿数额时均赋予法官一定的自由裁量权。从考量因素看，存在共性，也具有一定差异。我国法院在审理具体案件时，应该从公平原则出 发，除综合权衡以上列出因素外，还应注意以下几点：确定具体的律师费赔偿额应考虑胜诉方或败诉方的过错程度，根据故意、重大过失或轻微过失的不同主观心态 对律师费赔偿额予以适当增减；依照有关知识产权法责令败诉侵权人承担法定赔偿责任的，不应再另行判决赔偿律师费等合理开支。此时的合理开支应作为确定具体 法定赔偿额的一个参考因素予以考虑。法律关系清楚或双方争议不大的简单案件，律师费不应作为合理开支予以赔偿。是否通过其他方式已获得充分赔偿。[23] 【注释】 [1][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第283—290页。
[2]龚赛红：“关于律师费用由败诉当事人负担的探讨”，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2005年第3期。
[3]David A. Root, Attorney fee—shifting in America: Comparing, Contrasting, and Combining the“American Rule” and，“English Rule”，15 Ind. Int’l & Comp. L. Rev.583.,2005.
[4]张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年版，第574页。
[5]Tex. State Teachers Ass’ n v. Garland Indep. Sch. Dist.，489 U.S.782,791（1989）.
[6] Hewitt v. Helms, 482 U.S.755,761（1987）.
[7]最高人民法院：“最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见”，http://www.court.gov.cn/ qwfb/sfwj/yj/201002/t20100224_1912.htm，（2012年12月9日访问）。
[8]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第246页～252页。
[9]张玉敏：“侵害知识产权民事责任归责原则辨析”，载《法学论坛》2003年第3期。
[10]许超译：“德国著作权法”，载《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第180页。
[11]张广良译：“英国版权法”，载《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第621页。
[12]Fogerty v. Fantasy, Inc.,114 S. Ct.1023,1026（1994）.
[13]FASA Corp. v. Playmates Toys, Inc., 108 F.3d 140,41 U.S.P.Q.2d 2015（7th Cir.1997）.
[14] National Ass'n of Professional Baseball Leagues, Inc. v. Very Minor Leagues, Inc.,223 F.3d 1143,55 U.S.P.Q.2d 1628（10th Cir.2000）.
[15]Eagles, Ltd. v. American Eagle Foundation, 356 F.3d 724,69 U.S.P.Q.2d 1681,2004 FED App.0035P （6th Cir.2004）.
[16]田平安：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2007年版，第177页。
[17]张晓薇、牛振宇：“德国诉讼费用制度研究”，载《当代法学》2003年第11期。
[18]范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第143页～144页。
[19]张晓薇、牛振宇：“德国诉讼费用制度研究”，载《当代法学》2003年第11期。
[20]许超译：“德国著作权法”，载《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第180页。
[21] City of Burlington v. Dague，505 U.S.557,562,112 S. Ct_2638,34 Env't. Rep. Cas.（BNA）1857,60 Fair Empl. Prac. Cas.（BNA）11,22 Envtl. L. Rep.21099（1992）.
[22] Johnson v. Georgia Highway Exp.，Inc.，488 F.2d 714,717—719（5th Cir.1974）.
[23]张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年版，第574页。
一、律师费转付制度的确立及存在问题
对于民事诉讼中的律师费用负担问题，司法实践中存在两种进路：一种是败诉方负担律师费模式，如英国和德国。依据败诉方负担律师费用原则，胜诉方可以要 求败诉方包括败诉原告及败诉被告，赔付包括律师费在内的一切合理开支。败诉方除支付自身律师费外，还需要支付胜诉方律师费。例如，在德国，律费用包含在诉 讼费用当中由败诉方负担。德国民事诉讼法规定，败诉的当事人应当承担诉讼的费用，尤其是应当偿付对方当事人因达到伸张权利或防卫权利的目的而支出的必要费 用。此外，胜诉当事人对于律师的法定报酬和支出费用，在各种诉讼中均应偿付之。[2]另一种是双方当事人各自负担律师费用但有明确例外规定模式，如美国和 日本。依据双方当事人各自负担律师费用原则，无论裁判结果如何，胜诉当事人并不能从败诉方获得律师费赔偿。随着司法实践的发展，在一些案件中当事人各自负 担律师费用原则凸显出了弊端，因此法律明确规定在这些案件中可以由败诉方负担律师费，以彰显司法正义。例如，美国法院从公平原则出发在合同诉讼、公益诉 讼、知识产权诉讼等民事诉讼领域形成了当事人各自负担律师费用原则的例外制度，法院可在这些特殊的领域酌情判赔律师费。在美国有超过200个联邦立法及大 约2000个州立法都规定了律师费转付制度。[3]
依据我国当前法律规定，除非当事人另有约定，通常是当事人各自负担律师费。具体到侵犯知识产权的民事诉讼领域，我国对于律师费用是否转付的问题经历了 从否定到肯定的态度转变。我国以往的知识产权侵权案件，对于律师费基本上不予赔偿，主要理由是：我国在民事诉讼领域并未实行律师强制代理制度，当事人聘请 律师参诉是诉讼当事人的权利而非义务，因此律师费为非必要支出；律师费与侵权行为之间缺乏因果关系；律师收费标准及诉讼当事人能力之间存在差异，且确定准 确的律师费赔偿额非常困难。[4]反不正当竞争法第二十条第一款关于赔偿不正当竞争案件中受害人“合理费用”的规定，率先为包括律师费在内的合理费用的计 算提供了一个基本依据。随后，依据2001年修正后的著作权法第四十八条第一款、2002年最高人民法院《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解 释》第26条规定，法院可以根据当事人的诉讼请求和具体案件将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。同样，2001年修订的商标法第五十六 条、2002最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及2001最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条 都规定，法院可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额之内。我国于2001年在知识产权民事诉讼案件中正式建立的律师费赔偿制度是内 因和外因的使然，具有正当性和合理性。其内因是知识产权民事诉讼专业性强，没有专业律师的帮助通常会导致诉讼难以进行；知识产权审判实践中出现的“赢了官 司输了钱”的现象使当事人怯于维权和诉讼，已严重影响到知识产权法的贯彻实施。其外因是TRIPS协定第四十五条第二款规定：“司法当局有权责令侵权人向 权利人支付其开支，其中可以包括适当的律师费。”鉴于TRIPS协定对律师费的赔偿问题作出了明确规定，我国要入世就必须履行TRIPS协定规定之国际义 务。
虽然我国基于知识产权民事诉讼案件的特殊性和“入世”的考量，在知识产权民事诉讼中建立了律师费转付制度。但是，在具体的法律适用中，法院通常只考虑 对胜诉原告进行律师费赔付，而对胜诉被告是否可以要求败诉原告赔偿律师费这一问题很少涉及，不利于保障胜诉被告的合理权益，并产生原告恶意诉讼、滥诉和缠 诉的风险。此外，司法实践中法院往往对所有知识产权案件都适用律师费转付制度，未对案件的类型做出适当限制。若在所有侵犯知识产权的案件中都授权法院可以 判给胜诉方律师费，可能带来违反制度设立初衷的不公平后果，因此需要科学界定律师费转付制度适用条件。
二、适用律师费转付制度的条件
（一）形成实质意义上的胜诉与败诉结果
各国在立法上几乎采用了相同的法律措辞，即法院有权在自由裁量权范围内判给胜诉当事人合理的律师费。因此，我们首先需要确定到底何为“胜诉当事人”？ 最基本的认定是，在诉讼行为中获得胜利的一方当事人。例如，在某案件中，法院直接认定被告侵权行为成立，原告胜诉；或法院直接认定被告行为不构成侵权，判 决驳回原告诉讼请求，被告胜诉。显然，前者原告为胜诉当事人，而后者被告为胜诉当事人。然而，司法实践中，案情往往错综复杂，并不能简单认定原告、被告哪 一方为胜诉当事人。美国最高法院认为，胜诉方必须在某个实质性诉讼利益上获得一定程度的救济才可以获赔律师费。[5]救济方式不能仅仅是宣告性或程序性 的，而是必须触及诉讼利益的实质，在诉讼目的或法律关系变更等一些根本性问题上取得成功才可。[6]我国也有学者从矫正正义理念进行了论证，认为当事人程 序上的败诉并不必然破坏实体利益上的均衡，因此对于单纯程序上的败诉方应排除适用律师费转付制度。
从字面基本含义出发，胜诉当事人当然包含胜诉被告。我国宪法规定，法律面前人人平等。民事诉讼法第八条规定，“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民 法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”因此，无论是胜诉原告还是胜诉被告，在适用法律时理应受到平等对 待。我国最高人民法院在2009年《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》 中表示，一方面要突出发挥损害赔偿制度在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵 权行为，努力确保权利人获得足够充分的损害赔偿；另一方面又要防止知识产权滥用，依法受理和审查确认不侵权之诉和滥诉反赔之诉，规制滥用知识产权和诉讼程 序打击竞争对手、排除和限制竞争的行为。[7]对滥用诉讼权利的原告给被告造成的“侵权行为”给予赔偿，是完全符合最高人民法院司法精神的。此 外，TRIPS协定第四十八条第一款规定：“如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局有权责令该滥用权利的当事人 向误受禁止或限制的另一方当事人提供适当的损害赔偿。司法当局还有权责令原告向被告支付开支，其中包括适当的律师费。”因此，从履行TRIPS国际条约义 务角度看，也需要我国在具体的法律适用中确认胜诉被告可以获赔律师费的地位。
（二）败诉方的侵权行为或诉讼行为具有过错
过错责任原则是损害赔偿民事责任的一般归责原则。过错责任原则的基本精神就是，要求对有关行为进行社会性的价值判断，即依据公共行为规范和道德准则， 对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是“应受谴责”抑或“可以原肴”，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限 和责任界限得到明确划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。[8]对侵害知识产权的损害赔偿责任采用过错责任原则是最公平合理、最符合 社会整体利益、最符合社会发展要求的。[9]例如，依据德国著作权法第九十七条第二款规定，出于故意或者过失的行为人，对受害人负有赔偿由此产生的损害之 义务。[10]英国版权法第九十七条第一款也规定，在版权侵权诉讼中，若有证据证明被告在侵权行为发生时不知道也不应知道其行为所涉及的作品享有版权，原 告无权获得损害赔偿，但不妨碍其他救济措施。[11]其他国家在知识产权立法中都作出了类似的规定。律师费赔偿作为侵犯知识产权损害赔偿的一部分理应适用 过错责任原则。
在著名的福格蒂案件中，[12]美国最高法院对胜诉原告与胜诉被告获赔律师费是否采相同标准的问题作出了回答。在该案中，著名的音乐家及作曲家约翰? 福格蒂于1970年写了一首“穿越丛林”的歌曲并获得了著作权。这首歌曲的独家发行权由范特西公司享有。1985年，福格蒂出版了一首名为“老人在路上” 的歌曲，并由华纳兄弟公司发行销售。为此，范特西公司将福格蒂与华纳兄弟公司一起告至联邦地区法院，认为从音乐角度看，福格蒂的新歌曲“老人在路上”与自 己享有独家发行权的“穿越丛林”歌曲是相同的，侵犯了自己的著作权。经过陪审团审判，法院作出了有利于福格蒂的裁决。福格蒂公司进而依据1976年版权法 向法院寻求获得合理的律师费赔偿。福格蒂主张，版权法第五百零五条本身是一种中立性立法措辞，除非存在特殊情况，对胜诉原告及胜诉被告都应自动赔偿律师费 用。地方法院依据第九巡回法院审判先例否决了该诉讼请求，因为范特西公司提起的侵权诉讼行为并不是轻率的或恶意的。第九巡回上诉法院认可了该裁决，主张针 对胜诉原告与胜诉被告采用不同的标准。为解决第九、第二、第七及哥伦比亚地区巡回法院的双重标准与第三、第四、第十一巡回法院的单一标准之间的分歧，最高 法院颁布了讼诉案件移送命令。主审法官伦奎斯特否定了第九巡回法院的双重标准主张。法院认为，在版权侵权案件中，原告与被告要么都是企业巨头要么都是为生 活而奔走的普通艺术家，因此应该受到法律的同等对待。同时法院指出，版权侵权诉讼中成功的抗辩与版权所有者在版权侵权案件中胜诉一样，都可以为公共利益促 进文学艺术作品的创作与传播。最终，法院认定胜诉原告与胜诉被告在获赔律师费适用条件上应该同等对待。同时，法院否定了福格蒂关于胜诉方自动获赔律师费的 主张，认为法院对此拥有自由裁量权。
美国“福格蒂”规则一方面平息了版权侵权案件在律师费赔偿问题适用标准上的混乱，另一方面又激起了商标侵权案件在适用标准上的波澜。例如，第七巡回法 院认为，依据兰哈姆法，在商标侵权案件中判给被告律师费的标准与著作权案件中的福格蒂规则截然不同。在版权案件中，并没有“特殊案件”的法定要件，而兰哈 姆法中有规定，这就使得被告在商标案件中获得律师费赔偿的标准较版权案件要更为严格一些。[13]第十巡回法院也认为，最高法院在版权侵权案件确立的福格 蒂规则不能同等适用于商标侵权案件。法院强调，被告是否赔偿原告律师费，法院应考虑被告侵权行为性质。而对于原告是否赔偿被告律师费，法院应考虑原告提起 诉讼行为的原因及对待诉讼行为的态度。“依据兰哈姆法规定，我们判给胜诉原告与胜诉被告律师费的标准是不相同的，因为我们需要考虑双方当事人不同的行为类 型。”[14]事实上，无论是美国版权案件中已然确立的“同一标准”，还是商标案件中热捧的“双重标准”，法院都考虑了两个因素：公平原则和败诉方的道德 责难性。具体适用上，可以存在细微的差异，毕竟原被告双方的道德责难性针对的是不同的行为类型，一个是侵权行为，一个是诉讼行为。刻意追求形式上的公平， 很有可能导致实质上的不公平。正如第六巡回法院所述，虽然最高法院在福格蒂案件中认为对胜诉原告与胜诉被告在判给律师费时应采取不偏不倚的态度，但并不必 然要采用相同的标准，很难想象适用标准如何相同，一个关注侵权行为，一个关注诉讼行为。[15]因此，法院在考虑是否赔偿胜诉原告律师费时需要考虑被告的 侵权行为是否存在过错，与之相对，在考虑是否对胜诉被告赔付律师费时需重点考量原告诉讼行为是否为缺乏客观依据或实质诉讼利益的恶意诉讼、滥诉或缠诉行 为。
（三）不告不理
“不告不理”是民事诉讼处分原则项下最突出的内容。处分原则的核心内容是当事人对自己所享有的实体权利和程序权利的支配决定权，即可以自行决定是否行 使或者如何行使自己的实体权利和诉讼权利，该原则是民事实体领域当事人意思自治原则在纠纷解决领域乃至国家公权力行使的诉讼活动中的必然要求和延伸。 [16]律师费赔偿请求权作为一种“私权”以及具体的诉讼请求，是当事人对权利救济方式和救济范围的表达。一方面，“无诉无裁判”，只有当事人提出律师费 赔偿事项，法院才能对此作出裁断。另一方面，法院的判决不能超出当事人主张的律师费用，但可以依自由裁量权适当降低律师费赔偿额。
三、合理律师费转付数额的计算方法
法院依据自由裁量权可以判给胜诉当事人合理的律师费，那么何为“合理的”？即法院在决定判给胜诉当事人律师费后，应如何评估具体律师费赔偿数额？
（一）依据当事人请求的诉讼标的额计算
在德国，其诉讼费用包括律师费依据当事人请求的诉讼标的额计算。根据德国民事诉讼法规定，当事人主张的求偿价额决定诉讼标的额、法院收费及律师费数 额。由于这种计算方法在某些情况下造成诉讼的不经济或对当事人的不利益，因此德国制定了相关变通规则。即法院可以依当事人申请，根据其实际经济状况确定合 理的律师费负担额。[17]例如，德国专利法第一百四十四条规定，“在专利争议中，法院基于当事人的申请并考虑当事人的经济能力可以命令，该当事人的费用 负担根据与其经济状况相适应的诉讼标的额予以计算。该当事人必须证明，根据全部诉讼标的额计算诉讼费用的负担将显著危及经济状况。该当事人仅需根据被减少 的诉讼标的额支付相应的法庭费用与律师费用。如果由对方当事人承担诉讼费用的，诉讼标的额被减少的当事人的律师可以根据对方当事人的诉讼标的额向对方当事 人补收报酬。”[18]此外，根据德国联邦律师收费法的规定，首先律师的基本费用不变，再根据诉讼进展阶段收取相应的律师费用，至多四次。只要诉讼持续进 行且未在诉讼的早先阶段就结束，则律师费用以基本费用的两倍或三倍增加。[19]例如，德国著作权法第九十七条规定，“被害人应当在提起不作为诉讼之前警 告侵害人，并赋予其机会，通过履行以适当违约金保障的不作为义务，调解诉讼。只要警告是合理的，得要求赔偿必要开支。首次警告的律师服务的必要开支之赔 偿，对于轻微侵权的简单案件，限定为100欧元。”[20]
（二）合理诉讼时间乘以单位时间内合理费用
美国通常适用“lodestar”北极星计算方法确立合理律师服务费，即用花费的合理诉讼时间乘以单位时间内合理费用，该方法为初步评估律师服务费用 提供了客观基础。美国最高法院强调了该规则的核心地位：“正如其名字所表明的一样，‘北极星’计算方法”成为了确定合理律师费的指明灯。”[21]在具体 适用上，寻求律师费赔偿的当事人需要向法院呈交律师工作时间及单位计价的证据。胜诉一方的律师应该诚实善意地将过分的、不必要的费用请求时间排除在外。法 院在评估具体的律师费时，应当将当事人非合理花费的时间排除在费用计算范围外。除“北极星计算方法”的原则性指导外，美国法院在司法实践中会参考一系列的 因素。例如，在约翰逊案中，[22]法院在确定赔付的合理律师费数额时考虑了一系列因素：所需的时间和劳动量；争议问题的新颖性和复杂性；恰当履行法律服 务所需的诉讼技巧；因接受本案代理，律师对其他雇佣行为的排斥程度；同类案件通常所收取的律师费数额；费用是否固定或附条件；委托人或客观情况所强加的时 间限制；律师参与到诉讼行为中的时间；律师的经验、声誉及能力；委托人对案件裁决结果的满意程度；律师与委托人之间职业关系的性质及时间长度；类似案件中 获赔的数额。在随后的审判实践中，很多美国法院都遵循了该思路。
（三）依据胜诉比率计算
依赖胜诉比率的部分费用转付制度，在司法实践中至少存在两种途径：第一种，依据原告诉讼请求数额与实际获赔数额比率赔偿律师费。例如，原告在诉讼请求 中主张的是30000元的损害赔偿额，但是法院最终仅支持其中的10000元。大部分欧洲国家将这种结果认定为原告2/3败诉，仅获得了主张的1/3。被 告仅需要赔偿原告1/3的律师费，而原告需要支付被告2/3的律师费。由此可知，仅胜诉一小部分的原告需要支付被告大部分的律师费用。第二种，依据原告诉 讼请求项获得支持的比率确定律师费赔偿数额。在诉讼中，原告通常会提起多项诉讼请求。在欧洲大多数国家，并不是只要其中一项诉讼请求获得支持，便可以获赔 全部律师费，而是要依据原告胜诉比率赔偿律师费。例如，原告提起三项诉讼请求，但仅有其中一项获得支持。在这种情况下，被告仅赔偿原告1/3的律师费，与 之对应，原告需要赔偿被告2/3的律师费。
依据我国律师收费管理办法规定，知识产权诉讼中的律师费通常是由律师与当事人进行协商确定。协议收费的数额取决于案件的难易程度、代理律师的业务水平 以及知名度等因素。经过当事人与其律师协商，律师费可以计件收取、计时收费、按标的额比例收费或者实行风险代理。在实践中，同一性质同一标的额的知识产权 案件，在律师费收取上可能存在差异。因此，法院在确定合理的律师费赔偿额时不应拘泥于律师与当事人之间的协议数额，而是应该综合权衡各种可能影响案件正义 的因素。结合2005年11月江苏省高级人民法院《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第22条、 2006年重庆市高级人民法院在《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》及2010年7月28日上海市高级人民法院审判委员会第18次会 议通过的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见》等相关规定，法院在具体的知识产权审判实践中确定合理律师费需要考量以 下因素：判决赔偿额与诉讼请求额的比例；诉讼请求被支持的程度；合理律师费在其他相关联的案件中是否已经获得赔偿；案件的复杂程度；律师实际工作量；参考 司法行政部门规定的律师收费标准。
各国在确定具体律师费赔偿数额时均赋予法官一定的自由裁量权。从考量因素看，存在共性，也具有一定差异。我国法院在审理具体案件时，应该从公平原则出 发，除综合权衡以上列出因素外，还应注意以下几点：确定具体的律师费赔偿额应考虑胜诉方或败诉方的过错程度，根据故意、重大过失或轻微过失的不同主观心态 对律师费赔偿额予以适当增减；依照有关知识产权法责令败诉侵权人承担法定赔偿责任的，不应再另行判决赔偿律师费等合理开支。此时的合理开支应作为确定具体 法定赔偿额的一个参考因素予以考虑。法律关系清楚或双方争议不大的简单案件，律师费不应作为合理开支予以赔偿。是否通过其他方式已获得充分赔偿。[23] 【注释】 [1][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第283—290页。
[2]龚赛红：“关于律师费用由败诉当事人负担的探讨”，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2005年第3期。
[3]David A. Root, Attorney fee—shifting in America: Comparing, Contrasting, and Combining the“American Rule” and，“English Rule”，15 Ind. Int’l & Comp. L. Rev.583.,2005.
[4]张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年版，第574页。
[5]Tex. State Teachers Ass’ n v. Garland Indep. Sch. Dist.，489 U.S.782,791（1989）.
[6] Hewitt v. Helms, 482 U.S.755,761（1987）.
[7]最高人民法院：“最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见”，http://www.court.gov.cn/ qwfb/sfwj/yj/201002/t20100224_1912.htm，（2012年12月9日访问）。
[8]王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第246页～252页。
[9]张玉敏：“侵害知识产权民事责任归责原则辨析”，载《法学论坛》2003年第3期。
[10]许超译：“德国著作权法”，载《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第180页。
[11]张广良译：“英国版权法”，载《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第621页。
[12]Fogerty v. Fantasy, Inc.,114 S. Ct.1023,1026（1994）.
[13]FASA Corp. v. Playmates Toys, Inc., 108 F.3d 140,41 U.S.P.Q.2d 2015（7th Cir.1997）.
[14] National Ass'n of Professional Baseball Leagues, Inc. v. Very Minor Leagues, Inc.,223 F.3d 1143,55 U.S.P.Q.2d 1628（10th Cir.2000）.
[15]Eagles, Ltd. v. American Eagle Foundation, 356 F.3d 724,69 U.S.P.Q.2d 1681,2004 FED App.0035P （6th Cir.2004）.
[16]田平安：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社2007年版，第177页。
[17]张晓薇、牛振宇：“德国诉讼费用制度研究”，载《当代法学》2003年第11期。
[18]范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第143页～144页。
[19]张晓薇、牛振宇：“德国诉讼费用制度研究”，载《当代法学》2003年第11期。
[20]许超译：“德国著作权法”，载《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第180页。
[21] City of Burlington v. Dague，505 U.S.557,562,112 S. Ct_2638,34 Env't. Rep. Cas.（BNA）1857,60 Fair Empl. Prac. Cas.（BNA）11,22 Envtl. L. Rep.21099（1992）.
[22] Johnson v. Georgia Highway Exp.，Inc.，488 F.2d 714,717—719（5th Cir.1974）.
[23]张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年版，第574页。
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