全球专利：谁专其利？

2006年9月26日22:11:29

袁真富

上海大学知识产权学院

 

【摘要】

    TRIPS协议关于专利保护的国际标准，本已让发展中国家在经济发展和健康保障等方面不堪重负，遭遇到一些专利障碍；然而，发达国家继续主张全球专利制度，试图进一步控制发展中国家在设计专利制度、决定专利政策上的灵活性和柔韧性。因此，全球专利制度看似迷人，但从某种意义上讲，这是一个值得警惕的陷阱。

【关键词】全球专利制度 利益 发达国家 发展中国家 

　　

　　一、从“专利权杀人”谈起　

　　美国前总统亚伯拉罕·林肯宣称：“专利是浇在智慧火花上的利益之油。”这肯定了专利制度在鼓励发明创造方面的显著作用。但在前两年，从南非一些激进的团体那里，传出了不和谐的声音：“专利权杀人！”专利这滴“利益之油”，何以成了“杀人工具”呢？　

　　原来，由于跨国制药公司把持着艾滋病药品的专利权，使得这些药品的价格高居不下，让南非贫穷的艾滋病人难以承受，只得放弃治疗坐以待毙。因此，一些激进的团体指责专利权沾染了杀人的血腥，它们主张仿制跨国公司垄断经营的专利药品，以大幅降低药品的价格。　

　　“专利权杀人”虽然言语夸张，但表达了发展中国家，尤其是最不发达国家的一种普遍情绪。由于TRIPS协议强迫所有国家，不论富国还是穷国，都必须给予新药至少20年的专利保护，延误了发展中国家健康服务机构以及穷人们所依赖的廉价代用药品的生产。因此，在某种意义上，“专利权杀人”并非空穴来风，无中生有，而是如实反映了发展中国家在公共健康问题上所面临的专利障碍。　

　　2002年9月初，在我国卫生部举行的一次新闻发布会上，有关官员称，国内艾滋病病毒感染者的估计人数已经超过了100万，而这些感染者中长期接受“鸡尾酒”疗法的只有100人左右。绝大多数中国感染者远离“鸡尾酒”的原因非常简单，由于专利权保护，“鸡尾酒”的价格太昂贵了。2001年前，一位中国感染者服用从国外进口的“鸡尾酒”，每年大概需要花费近1万美元。 　

　　发达国家通过TRIPS协议，将知识产权（包括专利权）的国际保护标准提高到前所未有的程度，并不只是加重了发展中国家在健康问题上的专利困境，在工业、农业、商业等各个领域，发展中国家因为专利的高水平保护，同样是怨声载道。因为“发展中国家接受《TRIPS协议》并不是因为知识产权保护在发展中国家的考虑因素中列于优先地位，而是因为他们认为包括减少发达国家贸易保护在内的整体一揽子协议会给它们带来利益。现在很多发展中国家感到，发达国家许下的开放农业、纺织品市场，减少关税的承诺并没有实现，而它们却不得不承担接受《TRIPS协议》所带来的负担。” 　

　　很久以来，知识产权被认为是富裕国家的食粮，贫穷国家的毒药。这个结论当然过于极端，毕竟合适的知识产权保护对发展中国家也是有益无害的。但是，考虑到发展中国家在社会经济发展水平和科技研发能力方面，与发达国家存在的显著差异，目前TRIPS协议强制推行的高水平知识产权保护，对于发展中国家而言，未必都是合乎适宜的了。据统计，目前占世界人口75%的发展中国家，只拥有世界3%的专利，而占世界人口25%的发达国家，却拥有世界97%的专利。 不言自明，高水平的专利保护政策，受益匪浅的主要是发达国家。　

　　正如Merges和Nelson所指出的那样：“增强知识产权并不总是增强对发明的鼓励。对于某些首创者来说可能如此，但这也会增加改进者陷入诉讼的可能性。当较宽的专利得到授权时，……较宽的保护范围削弱了对其他处在该发明行业内的人的鼓励。” 在我国，开创性的基本发明专利多为国外权利人占有，因而，鼓励发明人围绕国外基本专利，抢占改进发明专利和布置外围发明专利，是现阶段引领我国脱离专利弱势状态的一个解决之道。而采用过高过宽的专利保护政策，会增加我国发明人获得改进专利或外围专利的成本和难度。　

　　更重要的是，发达国家把专利的保护水平越拉越高、保护领域越拓越宽，不仅在某种程度上限制了穷国的经济发展，而且危及到人们的健康保障等基本权利。“专利权杀人”的声音表达了这样的不满。另外，多数发达国家，例如美国和欧盟，已建立了复杂的保护竞争、限制垄断行为的规则体系，以保证任何对专利垄断地位的滥用不致伤害到公众利益。而在许多发展中国家，这一切还远未开始。这将使这些国家更易受到不适当的高水平专利保护体制的伤害。　

 

　　二、全球专利制度的秘密　

　　尽管发展中国家不欢迎高水平的专利保护水平，但TRIPS协议还是完成了自1883年《巴黎公约》问世以来专利国际保护的最高标准。然而，在发达国家看来，这并不是终点。以美国、欧盟和日本为主的发达国家一直在积极倡导建立一种全新的专利制度——全球专利制度（global patent system）。所谓全球专利制度，简而言之，就是指由一个专利局（全球专利局）根据一部专利法（全球专利法）授予的专利（全球专利），在全球各参与国中普遍有效的一种专利制度。 全球专利制度受到发达国家的欢迎，却让发展中国家更加担心。　

　　全球专利制度目前尚为倡议，主要包含以下内容 ：（1）统一的全球专利法。对授予专利的实质性标准、发明内容的公布、充分公开的标准、权利要求、诉讼、专利保护的期限、无效制度、复议和司法审查制度等基本问题统一做出规定。各参与国通过签订协议，承认该专利法的效力、承认依照该专利法授予的专利权。（2）统一的全球专利局。未来的全球专利局将负责现在由各国专利局所做的程序上和实体上的大部分事务。也可能先由美、日、欧等较有实力的专利局具体承担，再逐步过渡到一个专利局。（3）统一的申请程序。申请人仅依照全球专利法向全球专利局申请专利即可，包括申请、检索、审查、授权在内的所有程序均可在一次申请中完成。（4）统一的全球专利。全球专利局按照全球专利法所确定的标准，根据检索结果对一项专利申请进行审查后，可授予为各参与国普遍承认和保护的全球专利。　

　　应当承认，全球专利制度可以减少申请人就同一发明分别在各国申请专利时的重复工作，可以节省获得专利的成本和时间。同时，通过统一专利授权的标准，可以减少同一发明在各国取得和维持专利授权的不稳定性和不确定性。但是，在细数这些好处的时候，不要忽略全球专利制度可能带来的不利影响。　

　　从中国的角度看，首先，全球专利制度将导致我国在专利事务上丧失部分主权，比如失去规定专利性标准、专利保护范围等问题的立法权。已有学者指出：“全球化和知识产权力量，与其说是在削弱国内法的效力和强制力，毋宁说是在通过另一种或更为基本的方式上对国家主权构成了挑战。” ；其次，全球专利制度将增加国外申请人在我国取得的专利数量，我国企业将面临更多的来自国外的专利包围圈和专利地雷阵。再次，全球专利制度将减少我国专利代理行业的收入，因为国外申请人不必在中国申请专利，也不必委托中国的代理人。诸如此类的不利影响，绝不仅限于此。　

　　让人最担心的是，对发达国家而言，追捧全球专利制度的用意，可能并不仅仅是为了“简化专利审批手续，减少重复劳动，降低获得专利保护的成本，方便技术信息的传播和国际间的技术转让”。发达国家如此欢迎全球专利制度的秘密，也许在于可以透过它实现比TRIPS协议更多的利益，甚至获得一定的控制权。　

　　观察知识产权国际协调的历史，可以看到，《巴黎公约》等国际公约在确立保护尺度以及对等原则的同时，尚为各国设计自己的知识产权制度留有相当的弹性空间；但随着[Page]TRIPS协议的诞生，大部分的弹性空间已不复存在。然而，这种状况依然未让发达国家感到满足。近年来，发达国家已经出现了这样一种倾向，即越来越多地通过双边或地区性贸易和投资协议，从发展中国家寻求获得高于TRIPS协议规定标准的知识产权保护承诺（如表一）。 毫无疑问，在全球专利制度中，发达国家的意志将最终得到尊重，一种更高的专利保护标准将不可避免，留给发展中国家的弹性空间将被进一步挤压。　

　　表一：超出TRIPS协议标准的双边协议例子　

　　(排列顺序：协议名称/签订时间/超出TRIPS协议标准的规定)　

　　1.美国－柬埔寨贸易关系和知识产权协定/1996年/每一方必须加入《植物新品种保护公约》，必须在一定情况下将版权的期限延长为从出版时起的75年或制作时起的100年（TRIPS协议在这两种情况下只要求至少50年），各方不能允许另一方为了医药规章制度在合理的期限内依赖所提交的数据，该期限一般不少于5年。　

　　2.美国－约旦自由贸易协定/2000年/每一方必须使《WIPO版权条约》、《WIPO表演和录音制品条约》以及《植物新品种保护公约（1991）》的有关规定生效。双方均不能将植物和动物排除在专利保护之外，并且必须提供专利期限延长，以补偿专利审批的不合理延迟。　

　　3.美国－越南贸易关系协定/2000年/各方不能从专利保护中排除动物或植物品种发明。　

　　当此之时，全球专利制度将把发展中国家绑住手脚，严重制约其在专利政策上的灵活性。众所周知，包括专利在内的知识产权制度，发展到现在已经成为公共政策的一个工具，成为影响经济的重要因素。在印度，1970年专利法对医药品知识产权的保护较弱，被普遍认为是其医药工业快速增长的重要因素，这让印度得以成为低成本普通药物和大包装中间体的制造者和出口者。 然而，发展中国家灵活设计自己知识产权保护体制的权利，在 TRIPS协议生效之时受到了极大的限制。可以想象，到了全球专利制度时代，发展中国家的这些权利可能已被剥夺得一干二净，而只能跟着发达国家的指挥棒亦步亦趋。　

　　英国知识产权委员会（CIPR）站在发展中国家的立场，曾经建议发展中国家在TRIPS协议等现行国际条约的框架内，“将计算机程序和商业方法排除在可以获得专利保护的主题之外”；“规定专利权的国际用尽原则”；“建立有效的强制许可制度和充分的政府征用制度”；“规定尽可能广泛的专利权例外情况”；“采用严格的新颖性、创造性和工业应用性标准（高于发达国家目前采用的标准）” ……对于发展中国家，这些建议在目前是可以自由实施的。比如，我国对商业方法专利就保持了十分谨慎的态度。但在全球专利制度的框架内，这些措施可能很难得到发达国家的赞同。美国等发达国家已经对某些计算机程序和商业方法发放了大量的专利。将来控制在发达国家手中的全球专利局，很难拒绝发放不受发展中国家欢迎的全球专利，比如商业方法专利等。发达国家为了实现更多的经济利益，也会在全球专利制度中乐意放宽专利性标准。很难想象，在全球专利制度的框架内，发展中国家现有的专利政策决定权仍然能够完好无损，不会旁落他人。　

 

　　三、值得警惕的全球化　

　　Louis Henkin在《各国如何行动》中意味深长的写到：“在各国的关系中，文明的进展可以认为是从武力到外交，从外交到法律的运动。”回顾知识产权在国际关系中的发展，同样如此。在早期，发达国家通过军事占领，向殖民国家（地区）输出知识产权制度。其后，通过外交谈判、经济制裁强迫对方制定或修改知识产权制度，以符合自己的利益。美国运用1988年的“特别301”条款，与泰国、巴西、印度、中国（包括台湾）等国家和地区进行的一系列有关知识产权保护的谈判，曾经极大的改变了那里的知识产权制度，此即明证。现在，发达国家找到了一个更便捷有效的途经，通过知识产权多边条约这些国际法，让条约成员国与其保持某种程度上的法律方面的一致性，从而实现其国家利益在全球的拓展。透过TRIPS协议这个带有强制色彩的多边条约，发达国家已经一举影响了全球绝大多数发展中国家的知识产权政策。相比于早期的法律殖民，不费一枪一炮，而且显得隐蔽和人道。　

　　TRIPS协议是一个值得警惕的信号，它为发达国家找到了法律全球化的途径。发达国家想要发展中国家修改法律，提供跟他们一样的高水平知识产权保护，只需动用各种力量去修改TRIPS协议即可。而全球专利制度如果一旦实现，则更为恐怖。发展中国家的专利制度和专利政策，将完全为发达国家所操控。因此，全球专利制度表面上铺着迷人的鲜花，掀开来却是一个深不可测的陷阱。　

　　随着欧洲专利一体化的进展，近有学者试探性的提出东亚专利一体化的目标，但这是否有益于中国，必须审慎考虑。欧洲专利一体化的进程，固然可资借鉴，但必须注意到，欧洲专利一体化的基础是欧共体各成员国的经济状况大致相当。最重要的是，欧洲专利一体化并不是孤立的，而是依托于整个欧洲的一体化进程。假如某些成员国因为专利一体化而付出了代价，他们可以在其他方面获得补偿和满足。了解此种背景，才不会盲目跟进欧洲专利一体化的步伐，为“东亚专利一体化”甚至“全球专利一体化”点头称是，呐喊助威。因为单纯的“东亚专利一体化”或者“全球专利一体化”，中国能不能找到有效的途径，去弥补专利一体化引起的损失，需要打一个巨大的问号！可以预见的是，全球专利制度给中国带来的好处是远在天边，但使中国付出的代价却是近在眼前。　

 

【注释】

　　1参见李虎军：“启动强制许可 拯救万千患者”，载《南方周末》2002年9月26日。　

　　2 【英】知识产权委员会：“整合知识产权与发展政策”（2002年），http://www.iprcommission.org/text/documents/final_report.htm，2003年10月28日访问。　

　　3孙自法：“国际专利制度应考虑发展中国家利益”，http://finance.21dnn.com/26/2002-5-23/65@254757.htm，2004年1月12日访问。　

　　4Merges and Nelson，On the Complex Economics of Patent Scope，Columbia Law Review，vol.90，p916.http://sp.uconn.edu/~langlois/E382/Scope.html，2004年2月12日访问。　

　　5唐春、朱雪忠：“拟议中的全球专利制度及其对中国的影响初探”，http://www.apipa.org.tw/Article/Article-ViewADA.asp?intADAArticleID=145&strSortTarget=adaCreateDate，2003年11月9日访问。　

　　6具体内容，参见前注。　

　　7 【美】弗莱德·H·凯特：“主权与知识产权全球化”，冯玉军译，见http://www.civillaw.com.cn/lawfore/CONTENT.ASP?programid=3&id=11，2002年11月3日访问。　

　　8见前注【英】知识产权委员会：“整合知识产权与发展政策”。　

　　9见前注【英】知识产权委员会：“整合知识产权与发展政策”。　

　　10见前注【英】知识产权委员会：“整合知识产权与发展政策”。