平等保护发明 激励全员创新—— 专利法修订应取消第25条不授予专利权款项
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2007-09-07 阅读数:
贺 长 元*
原载《科技与法律》2007年第4期
摘 要：我国专利法第25条规定对科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗
方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质不授予专利权，不利于保护原始发明和工
序发明，不利于保护投资。《专利法》第三次修订应取消第25条不授予专利权条款，平等保护发
明，激励全员创新。
关键词：专利法修订； 平等保护发明； 激励全员创新
要不要平等保护发明，是我国专利法第三次修订必须解决的重大理论问题和实践问题。1984年我国制定的专利法有7项不授予专利权。扩大专利权客体保护范围是我国社会主义现代化建设的迫切需要，1992年专利法修订取消了对“食品、饮料和调味品”以及“药品、用化学方法获得的物质”款项不授予专利权的规定。
但是，我国专利法第25条仍规定五项不授予专利权：“一、科学发现；二、智力活动的规则和方法；三、疾病的诊断和治疗方法；四、动物和植物品种 (该生产方法除外)；五、用原子核变换方法获得的物质。”这五项不授予专利权，其依据不足，对我国科学技术的发展具有很大的负作用。《专利法》第三次修订是建设创新型国家的重大举措，应取消第25条不授予专利权条款，平等保护发明，激励全员创新。?
一、不保护科学发现不利于原始发明?
1978年，《科学发现国际登记日内瓦条约》第一条定义科学发现：“指对迄今尚未被认识和尚不能证实的物质世界的现象、性质或规律的认识”。该定义指出了产生科学发现的认识与证实两种途径，科学发现的对象为事实与知识，其缺陷在于将科学发现的对象限定在自然界，未包含社会领域的广阔天地。?
我国专利法对科学发现不授予专利权，也未对其定义。《审查指南》界定科学发现：“指对自然界客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。”关于科学发现的对象，这与上一定义的界定基本相同，突出了其客观存在的特点，但揭示一词表明，发现人的功绩在于揭示，在于撩起面纱，发现未包含发现人创造的内容。
科学发现是不是发明，在科学家和哲学家中间，对这个问题的看法存在着重大的分歧。“一种人坚持传统的看法，认为理论始终存在于可观察的对象之中，科学家‘发现’它，就像哥伦布发现美洲一样。科学家并不是发明家；他用感官看见可观察的现象，而用‘思想之眼’洞见到理论。另一些人则坚持认为，理论是科学家‘发明’的，在科学家找到它之前，它并不‘存在’，这可以同贝尔发明电话相类比。科学概念和假设是人类想象的产物。现代科学的大革新家爱因斯坦就持有后一种观点。” 他认为概念和原理都是人类理智的自由发明 [[1]]。
科学发现是不是发明，关键是如何对发现界定。
发现是指对自然界和人类社会中存在的事实、问题、规则的发觉。发现的对象为事实、问题、规则。事实指客观存在的事物，不以人的意识为转移，如元素、电子等等。问题包括环境问题、社会问题、工作问题、理论问题等等。“捕捉和提出问题往往比解决问题更重要，因为前者既需要对全局的透彻的把握，也需要丰富的想象力，而后者多半只不过是程序性的事情。”[[2]] 规则包括自然界和社会界的各种准则、理论，其表现形式为知识。浩瀚的宇宙，广阔的海洋，碧绿的田野，荒漠的沙丘，各行的职业，都没有发现的藩篱，都存在发现的机遇。自然界和人类社会活动领域都是发现的天地。
学界以存在作为发现与发明区别的一个标志[[3]]，本人认为不妥。发现对象有的客观存在，有的可能存在，知识类发现只是一种可能存在，如元素周期律，发明的对象也是一种可能存在。如果没有可能性存在，发明就不能实施。以存在为区分标志，存在划不清问题。
根据创造性不同，发现可分为过程发现与成果发现。过程发现指人的创造性在发现过程中展现，发现物中没有发现人的智慧，不凝聚人的创造力。如天体发现，矿物发现，血液循环发现等。成果发现是指发现的对象是人的创造，是人的智力活动的结晶。如知识发现、规则发现、方法发现等。
发现与发明的区别主要在两方面：一是含意外的成分。与事物属性相关追求真理的发现主要是观念上的结果，事实、问题发现具有偶然性，发现不一定需要有明确的目的，或实际存在的物体，难以预测，含意外的成分多。“想从这些意外去获取知识、灵感，则需要有颗准备的心。”[[4]] 发明的产生和完成都可以预期。二是范围的大小。发现存在于人类社会任何领域，无论是工业部门，还是在教育领域；无论是决策机关，还是在街道商店，都有发现的可能，不局限于研究单位。发明在古代中国指学理上的阐释，在古代希腊指创新制度，奖励人们“创新许多事物来装点生活，使它臻于优雅”[[5]]。近代专利制度建立以后，在我国发明则成为专利权的客体，指工业领域的创造，如设计新产品、新工艺等。?
发现与发明相互作用、相辅相成。发现是发明尤其是原始发明之基础，应用发现成果是原始发明产生的一条重要途径。如法拉第发现电磁效应后，导致了发动机、电动马达、发电机等产品的发明。伦琴发现了X光，以后有了X光仪器的发明。这并不是说，所有的发现都能产生发明。超星体、新行星等天文学上的众多发现，除了带给人们更多的惊叹外，并不能产生发明。发明不单纯是发现作用的结果，而且也是新发现产生的条件。电气设备的产生和发展，促使人们朝着大电流和高电压深入研究，从而对物体、电流的属性有了进一步的发现。当这些发现经过详细、精确试验后，又导致了新发明的产生和物理领域新现象的发现[[6]]。发现与发明交相作用，使二者构成周期循环，相辅相成，相互促进。正如《审查指南》指出：“发现了自然界存在的一种物质，不能被授予专利权，但是把这种物质从混合物中分离出来的方法可以被授予专利权。当发现某种物质的特殊性质之后，利用这种性质的用途发明则应运而生。”[[7]]
发现与发明交叉重合，其途径在于构思与试验。卡尔·米奇安认为： “发明是一个有两种截然相反见解的概念，指的是在构思和实验中证实了发现。” “原始发明都是对已知因素间的可能关系的偶然而幸运的发现。”[[8]] 发现与发明最初都是原始创意，都是最初的构思，当通过试验证实后，发现的过程同时也是发明的过程：
——1839年，古德伊尔将橡胶、硫磺和白铅的混合物加热过度，原以为是一堆无用的废物，却发现了一种强化的坚硬橡胶，同时也就发明了高温硫化强化橡胶的方法。
——贝塞麦发现生铁块在炉中熔炼，加入冷空气流可以使铁块脱碳，因此，发明了著名的贝氏转换炉，使今日的钢铁工业能大量生产[[9]]。
——1992年，肖志国研究发现了第一代性能稳定的稀土蓄光发光新材料，该材料内部的微观晶体结构如同一个陷阱，光电子掉进去后，出来时会再发光，这为世界增添了新的自发光产业[Page][[10]]。
发现与发明的关系不是一一对应，而是多重的，有区别，有联系，又有重合。“在生物技术时代，基础研究与应用研究已经紧密的联系在一起了，作为基础研究成果的‘科学发现’（如新的物种、新的基因片段、新的蛋白质分子的发现与分离）能够被迅速转化为商业产品。”[[11]]试验是发现发明产生的共同途径。我国专利法对科学发现不授予专利权，这就使得那些催生发明或与发明重合的发现活动得不到保护，尤其是不利于基础研究，产生重论文、轻试验现象，使我国原始发明得不到科学试验的支撑和引导。
二、智力活动的规则和方法的歧义问题
汉语中的智力活动是一个新词。我国1944年专利法没有“智力活动的规则和方法”款项，美国、日本专利法和《知识产权协定》均没有这方面内容规定。我国1984年专利法中的“智力活动的规则和方法” 款项，借鉴了英国1977年专利法第1条第2款中的“rule or method for performing a mental act”[[12]]内容，其译文有误。
我国学者将“rule or method for performing a mental act”译为“从事智力活动的规则或方法”不当。Mental的基本含义为精神的，心理的，内在的。智力活动的英文为intellectual activity [[13]].精神活动是智力活动的一种形式，mental也可译为智力的，但这是派生的。mental 系心理学专业术语（如a mental illness 心理疾病； the mental heath 心理健康），“rule or method for performing a mental act”应译为“进行心理活动的规则或方法”。
我国法学界将Performing mental acts翻译为智力活动不准确，《审查指南》第二部分第一章第3.2节将智力活动界定为“思维运动”，这与英文原意基本一致，心理活动的实质是思维活动。根据《审查指南》的界定，智力活动是思维活动，其对象为信息，在大脑内进行。智力活动的规则和方法“是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法”。
但是，专利审查依据《审查指南》阐释的定义发生了歧义。
专利审查以发明申请 “实施依赖于人的智力活动”为由驳回专利申请，令人大惑不解。发明不是创造的终点，发明不能自动实施。发明实施与发明申请提出相比，要艰难得多，需要更多的智力活动和资金的投入。人的智力活动是其生命力的体现。当人患上痴呆症，或精神病，智力活动并没有停止，只是遇到了障碍或发生了错乱。我们日常散步、吃饭、乘车，从事各种体力活动，都需要思维、判断，需要智力的调节与支配，需要智力活动。我们很难设想一个驾驶员，不依赖其智力活动能驾驶好汽车。发明必须要由人来实施，该人必须能够思维、推理、判断，其智力活动必须正常。如果发明实施不依赖于人的思维，如果用手实施发明，叫大脑暂停智力活动，或叫大脑思考其他事情，大脑思考与手的动作不一，就会发生各种事故。可见，认为发明申请实施不依赖于人的智力活动，完全不切合实际。?
专利审查以“实施依赖于人的智力活动”为由驳回发明专利申请，造成重产品创新，轻流程创新，对我国经济和科学技术发展具有很大的消极作用。我国1980年—2000年的20年间煤炭开采，煤炭资源浪费了280亿吨[[15]]；一些具有世界影响的超大型复杂多金属矿床，每年矿产资源开发过程中的损失总值约７８０亿元[[16]]；辽宁铁岭钢厂今年4月18日未选择专用铸造起重机，错误选用了普通桥式起重机，使钢水包下坠导致32人死亡[[17]]；安全事故不断，去年死亡人数高达112 822人[[18]]，平均每天309人。目睹这一系列事实，再看看我国众多的企业，流程无规范，操作无标准，职工无培训，我们不能不引起深思。1985年4月至2007年3月，我国近87万实用新型专利全部是产品专利，发明申请中权利要求如果不能通过产品结构特征体现，该发明申请就可能被判断为“实施依赖于人的智力活动”，属于“智力活动的规则和方法”范畴。我国专利制度拒绝对流程创新授予实用新型专利，不承认“实施依赖于人的智力活动”的方法发明，轻视流程创新，是使我国资源消耗居高不下、安全隐患多的一个重要原因。
“智力活动的规则和方法”歧义引起的问题，已有不少有识之士觉察和指出。2002年11月，中国知识产权研究会访日代表团考察日本企业后提出，我国也应“把知识产权的保护覆盖到企业价值创造的全过程” [[19]]。香港中文大学
三、疾病的诊断和治疗方法不授予专利权存在歧视
《审查指南》定义疾病的诊断和治疗方法“是指以有生命的人或者动物为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程”，即对人和动物的疾病进行诊断和治疗的方法，包括外科手术方法。
目前世界各国专利法对疾病的诊断和治疗方法，有规定不授予专利权和不规定两种：1977年《瑞士联邦发明专利法》第2条、1978年《欧洲专利公约》第52条第4款均规定不授予专利权，但进入21世纪，欧洲态度已经转变：“除了某些医疗方法因违背公共政策而排除在专利主题外，只要具备了实际用途，医疗方法是可以获得专利的。”[[22]] 美国、日本等国家专利法没有规定不授予专利权。《知识产权协定》第27条第3款则采取不确定方式，规定各成员国可以将“医治人或动物的诊断、治疗和手术方法”排除在可享有专利性以外。我国专利法则采取排除方式。?
对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权，其依据在于：这类方法直接以有生命的人体或动物为实施对象，无法在产业上利用，不具备实用性。这里的关键是医疗活动是否属于产业活动问题。从经济学上看，医疗活动属于产业活动。1935年，英国经济学家阿·费希尔在《安全与进步的冲突》一书中，将产业分为三次。1940年，柯林·克拉克在《经济发展的条件》中，进一步阐述了三分法，这一理论开始为越来越多的经济界人士接受[[23]]。
不授予专利权的另一个理由是“维护国家利益”。诊断方法是否授予专利权在我国一直备受争议。“中国专利数据库中明确记载了申请结果的这类申请所进行统计的402件申请中，1986年至2001年期间，先后有29件类似申请被授予专利权，比例约为7.2％。”[[24]] 我国对诊断方法授予专利权已经进行了有益的尝试，目前国外的申请远远多于国内的申请，有的主张：“对《审查指南》相关部分进行修改，将离体诊断方法明确为不授予专利权的范围，以维护国家利益。”[[25]] 笔者不敢苟同。如果不授予专利权是维护国家利益，不建立专利制度岂不更是维护国家利益吗？国外申请量大，是在于国外企业与我国企业的产权观念不同。我国企业申请量少，是由于我国专利法对诊断和治疗疾病的方法发明不授予专利权，导致医学界缺乏知识产权意识；如果授予专利权，国内的申请量将会迅速增加，很快就会超过国外申请量。对诊断方法授予专利权，国外将会有更多的专利技术进入到我国专利数据库，为我国医学界及其企业比较、选择、改进提供了技术资源，有利于维护国家利益。相反，不授予专利权，于民于国均不利。
不授予专利权还有一个理由是出于人道主义的考虑。这种观点认为，医生诊断和治疗疾病应当有选择各种方法和条件的自由。“当一个濒危的疾人需要通过一种专利方法来拯救生命时，却要得到专利权人的许可才能实施该方法，这将对病人的抢救造成多么大的损害！所以，在人类最基本的生存权利可能受到威胁之时，通过专利制度来保护疾病的诊断和治疗方法是不妥的。”
笔者赞同
首先，保护对疾病的诊断和治疗方法的发明进行投资。对疾病的诊断和治疗方法的发明需要很长时间的探索，具有风险性。过去预防天花的方法是种人痘，这一方法在我国宋代发明，即从轻微天花患者身上取出浓液，种到健康人身上，虽出现轻微的天花症状，但很快就好，并使人体增加了对天花的免疫功能，即不再得天花。人痘接种法17世纪传到欧洲。这一方法有局限性，操作不当，会使人耳鸣，接种时感染重天花而发生死亡。英国詹纳听到得牛痘的人永不得牛痘和天花的传说，他进行20年时间观察，搜集资料，发现得牛痘与天花的症状相似，牛痘比天花的症状要轻得多，他取出牛痘疱液体种在菲普斯手臂上，试验圆满成功。为感谢菲普斯接受试验，詹纳以后建了一座房子给他。18世纪欧洲有6000万人死于天花。1798年，詹纳公布了种牛痘的发明，在此后一百年时间里，这一方法挽救了1亿人的生命。法国巴斯德从詹纳的牛痘接种法得到启发，发明了预防狂犬病等多种疫苗，建立了免疫学理论，以后人们相继发明了黄热病疫苗、麻疹疫苗、小儿麻痹疫苗、流行性感冒疫苗、结核疫苗等。
其次，有利于广大患者疾病的治疗。诊断和治疗方法发明只是一种构思，在没有试验、认证以前，不能贸然临床选用。对疾病的诊断和治疗方法授予专利权，才能鼓励医生积极创造，将诊断和治疗的新方法公开；才能鼓励人们投资，对诊断与治疗方法进行试验；才能建立信息中心，使各种治疗方案公布；才能对各种治疗方案进行比较选择采购，转变为公有技术；才能上升为行业标准，在全国推广使用。医生不能自由地选择诊断和治疗方法。医生对疾病的诊断和治病方法的选择，受疾病性质、医疗设施和病人的经济能力与意愿等条件的限制，并不自由。对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权，人们既无积极性改进诊断和治病方法，或者有了新方法不公开，那种认为不授予专利权，可以自由使用诊断与治疗方法的观点与实际不符。目前在众多的医院看病，没有诊断、治疗标准程序，一方面造成误诊[[29]]、患者病情加重甚至死亡的现象屡屡发生，另一方面，小病大检查，诊断治疗费用直线上升，导致看病难。不保护诊断、治疗方法的发明，不能为制定诊断、治疗标准提供知识资源，不利于患者疾病的治疗。
再次，有利于弘扬人类优秀医学。中医发展从“庖羲制九针”、“神农尝百草”[[30]]的古代传说开始，至今已有五六千年的历史。根据《周礼》记载，西周医学已分为食医（卫生和营养医生）、疾医（内科医生）、疡医（外科和伤科医生）、兽医四类，建立了一套医政组织和医疗考核制度。春秋战国时期，《黄帝内经》问世，扁鹊采用了切脉、望色、闻声、问病四诊法，熟练掌握了砭石、针灸、按摩、汤液、熨贴、手术、吹耳、导引等方法。东汉时期，张仲景《伤寒杂病论》确立了疾病辨证、治疗、处方、用药原则，华佗以精巧的外科手术和先进的麻醉术闻名于世[[31]]。中医辉煌数千年之后，为什么目前日益萎缩，甚至举步维艰？有的学者认为中医的困境在１９世纪末部分国人主张“全盘西化”以“强国”时就已开始[[32]]，我认为，“西化”不是主要原因，主要在于：一是思想上把切脉、中草药等诊断治疗方法看作是中医，把外科手术等方法看作是西医，将二者对立起来，而没有将二者看作是人类医学知识财富的互补组成部分，看作是人类医学遗产的继承和发展；二是我国缺乏专业组织对医学发展整体规划，没有专业组织对博大精深的医学遗产进行系统整理，没有建立医学基础知识体系和疾病治疗知识技术体系；三是我国知识产权制度起步晚，专利法不保护诊断、治疗方法的发明，医学界创新、试验投资得不到保障。取消对疾病诊断、治疗方法的发明不授予专利权款项，对医学界的发明平等保护，中医才能走出日益萎缩的困境。
最后，使医疗方法发明与药品发明相辅相成。对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权，不仅仅是对医学类人员不公平，而且使医务人员缺乏专利意识，阻碍着我国医疗行业技术水平的提高。“医务人员往往把一些临床发明认为是‘属于疾病的诊断和治疗方法’，没有区分应用性研究成果和基础性研究成果，把研究数据在学术刊物上公开发表，失去了专利保护的机会。”[[33]] 发明的最终目的是服务于人。为人体服务的服装、药品可以得到专利法保护，诊断、治疗人体疾病的方法同样也应得到专利法保护。诊断、治疗方法的创新与医疗器械、药品的创新是紧密相联的。孤立地保护药品发明，对诊断和治疗方法不授予专利权，使药品发明得不到诊断和治疗方法的发明引导和推动，药品创新乏力，97.4%的西药是仿制品[[34]]。诊断是治疗的前提。诊断与治疗方法的创新，可以使各种新颖、简便、实用的诊断与治疗方法公开，他人对其改进，又能创造出新的更好的方法，并带动药品和医疗器械的创新。对疾病的诊断和治疗方法授予专利权，有利于医学各领域创新整体推进，协调发展。
四、不保护动物和植物品种不利于投资
人类伟大农业的产生，野生的植物转变为种植的作物，野性的动物转变为驯养的家畜，曾经是一个激励人心的辉煌的创造时代，但在历史上并没有建立产权制度保护。美国农业科技的发达，使大量的植物新品种不断涌现。美国[Page]1930年植物专利法案对嫁接、育秧、插接、分蘖、杂交等无性繁殖方式培育的新的植物品种给予保护[[35]]。1985年，在Ex Pavte Miberd一案中，美国专利与商标局的专利申诉与冲突委员会裁定，种子、植物、植物组织培养物可以得到美国专利法的保护[[36]]。美国对植物新品种的保护从无性繁殖的植物，扩展到有性繁殖的植物。?
20世纪70年代，袁隆平成功培育出杂交水稻新品种，与无性繁殖不同，是通过有性杂交试验的方式发明。这一新品种使水稻的产量大大提高，在亚洲、非洲、美洲许多国家引种推广。这一成果在世界上被公认为是继墨西哥矮杆小麦培育成功之后的第二次“绿色革命”，对解决世界粮食短缺具有重大的意义。1985年联合国知识产权组织向他颁发了发明和创造金质奖章，1987年联合国教科文组织授予他科学奖，1988年英国伦敦荣获国际朗克基金奖[[37]]。美国能源大王哈默博士准备投巨资，在世界各地推广袁隆平的杂交水稻技术，经检索发现袁隆平当时发明的近50项杂交水稻技术已经全部在文献中公开，不具备专利申请条件，杂交水稻推广与哈默博士的巨额投资失之交臂，中国农业错失了一次飞跃发展的机会[[38]]。?
人工繁殖培育的动植物新品种，凝聚着发明人的创造性劳动。我国专利法对其不予保护，不仅使国人缺乏专利意识，不能保护投资，而且使我国基因产业发展艰难。人体约有10-14万个基因，基因组只有一套。谁占有较多的基因，谁将在人类基因的商业开发方面抢得先机。2003年上半年，国家专利局已受理了7 200多项基因专利的申请，但却未批准一个基因专利，严重制约着我国基因产业的发展[[39]]。?
郑成思认为，中国生物技术产业要有所作为，要依靠自主创新，“对包括转基因的植物在内的生物技术发明提供专利保护是至关重要的，故我国应对主要表现为转基因动植物发明的动植物发明提供专利保护。”郑成思在2002年起草的中国民法典知识产权篇第二章第十三条中，去掉了专利法第25条不授予专利权的“动物和植物品种”款项[[40]]。郑成思这一主张应该采纳，对动植物发明也应授予专利权。?
五、不保护原子核变换方法及其物质不合逻辑
原子核变换方法是指通过核裂变或核聚变的方式获得新原子核的过程，如实现核裂变的各种类型的反应堆的方法等。用原子核变换方法所获得的物质，主要指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素。原子核变换方法及其获得的物质，在我国专利法上都不授予专利权。?
原子核变换方法以及使用该方法获得的物质，关系到国防安全，关系到国家的经济、科研和人民生活重大利益，对此人们认为不宜为人垄断，我国专利法正是基于这种理由不授予专利权。?
专利法没有授予发明人的垄断权，而是授予发明人一种排他性权利（《知识产权协定》第28条称为“排他权” ）。垄断一般指对某种物质资源的独占或把持，不让他人参与或共享。专利权则不同。专利权的客体是一种信息，这种信息一经公开，发明人就无法控制，无法独占，故专利法授予发明人的排他权，具有禁止他人未经许可使用其专利的权利。专利法授予的排他权不是垄断权，并且专利法对专利权具有四种限制：
第一，对公开的专利技术任何人都可以不经许可进行研究、试验、改进，获得第二专利；
第二，专利权具有时间期限，过了保护期专利技术就转变为公有；
第三，专利权被授三年后，任何单位都可以根据专利法第48条及其实施细则第72条请求国务院专利行政部门给予强制许可；
第四，对于国家安全有重要意义的专利技术，专利法可设立征用制度。
此外，发明公开有可能使竞争者在该专利周边从事发明[[41]]，即从事周边发明。例如，第一代计算机使用电子管作为逻辑元件，第二代计算机使用晶体管逻辑元件和快速芯层储器，第三代计算机使用集成电路，使计算机的运算速度从每秒几千次、几十万次提高到了千万次。晶体管逻辑元件和集成电路的采用，都是周边发明的结果。
由上可见，将专利权视为垄断权不妥。?
以重大利益为借口不授予专利权在逻辑上不能成立。发明是指能在产业上应用的新构思。发明从申请开始到实施，还有一段艰难的路程。受构思价值、资金、工艺过程等众多的因素的限制，大多数发明不能实施。美国实行先发明制度，发明人可以在申请专利前一年时间里，允许专利的发表、使用、销售，通过市场试验后筹资申请，发明者从刚有创意时开始记录，公司对研究发展的每一进展和日期都有表格记录在案，并有证人签字[[42]]。专利的实施率比我国高，但付诸使用的专利也只是一小部分。20世纪20年代，约有10万架不同类型的飞机飞上了天，“约有100种保留了下来，它们构成了现代航空事业的基础”[[43]]。美国通用机器公司所拥有的专利中，“只有百分之一弱被证明是有用的”[[44]]。专利的有用率不到1%，99%的专利将会被淘汰。专利的风险高，专利的价值大，正是为数极少的有价值的专利改变着我们的生活，有力推动着社会的发展，该部分专利极易遭到模仿、侵权，最需要得到专利法的保护。专利制度的意义在那些极少的有用的专利技术中得到了集中体现。也就是说，越是对国家和人民生活有重大利益关系的发明，越是需要专利法的保护。以重大利益为理由对一些发明不予保护，必然会得出专利制度是保护无关重要的发明，或保护无效专利的荒唐结论。
关于原子核变换方法及其获得的物质，《知识产权协定》、《欧洲专利公约》、俄罗斯等国的专利法，均没有不授予专利权内容。无论从理论上，还是从立法实践上，取消不授予“原子核变换方法所获得的物质”专利权的条款完全可行。
六、取消第25条不授予专利权款项的重大意义
取消专利法第25条不授予专利权款项，有的人可能认为会引起授予专利权的泛滥，这种担心没有必要。专利法规定授予专利权的第三个实用性条件，即能在工业领域制造或使用，限定了专利权的授予范围，那些指导思维活动的方法，那些绘画、雕塑、舞蹈艺术作品和诗歌、文学作品所有者不会请求授予专利权。一方面，著作权法对文学作品提供了长时间、手续简、费用低（或不用支付费用）的保护；另一方面，那些非工业领域应用的构思，所有人不会白白缴纳申请费用而一无所获。专利法规定的三个授权条件，已经界定了授权的对象和范围，第25条又规定5项不授予专利权，实际上是对三个授权条件的限制与否定，使得众多产业的职工的发明得不到承认和保护。日本1975年专利法修订取消了对饮食品发明、药品发明、化学品发明不授予专利权款项[[45]]，1999年专利法修订取消了“用原子核变换方法制造的物质的发明”不授予专利权的款项，除了对违反公共秩序和道德或对卫生、健康有害的发明不授予专利权外，工业领域的一切发明都给予保护，使日本成为仅次于美国的知识产权强国。我国专利法修订取消第25条不授予专利权款项，日本专利制度的变革已提供了成功的经验。
专利法修订取消第25条不授予专利权款项，具有重大意义：
第一，激励全民族创新。胡锦涛总书记
第二，营造原始发明的社会环境。发现与发明不存在天然分界线，在基因领域，一种新基因的发现就是基因的发明。在农业领域，培育一个新品种，既是新品种的发现，又是新品种的发明。在科学试验中，一种新物质、新材料的发现也就是新物质、新材料的发明。原始发明产生的一个基本途径在于试验。“我国的大型科学装置、学科级实验和理论人才之比，大约为一比一，远低于美国七比一的水平，致使我国原始科技创新重大成果稀缺，高新技术推动乏力。”[[46]] 营造原始发明的社会环境，不仅仅需要改革研究所、实验室的管理体制以及投资方式，使国立研究、实验机构面向全国以及全世界开放，而且更需要修订专利法，取消第25条不授予专利权款项，鼓励人们进行科学试验。
第三，使工序发明与产品发明相辅相成。药物的工序发明较为复杂，不单纯指对药物的设计、生产、营销过程，还包括对疾病的诊断和治疗过程。在中医学中，对疾病的诊断与治疗方式，决定了处方药物的配伍及其比例，药品与医疗器具的发明依赖于对疾病的诊断与治疗方法，在牙科中也是如此。加拿大艾尔伯塔大学的研究人员发明一种比豌豆还小的无线装置，医生将这种微型超声装置插入病人的口中，然后轻柔按摩牙龈，每天20分钟，持续四个月，刺激牙齿从牙根处重新长出[[47]]。对疾病的诊断与治疗，本身是发明的对象和天地。我国不保护这方面的发明，《审查指南》规定诊脉法、×光片诊断法、超声波诊断法、胃肠造影方法、针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠等诊断和治疗方法不授予专利权，不仅仅不利于对疾病的诊断与治疗方法的改进与创新，而且也使药品诊断、医疗器械发明乏力。专利法修订取消第25条不授予专利权的条款，对疾病的诊断与治疗方法发明给予同等保护，使对疾病的诊断与治疗方法的创新推动药品、医疗设备的创新，使工序发明与产品发明相辅相成、相互促进。
第四，提升产业整体水平。标准与制度有区别，又有联系。按照《新华词典》的解释，标准指衡量事物的准则，制度指要求大家共同遵守的办事规程和行动准则。标准衡量的对象是事和物，企业标准化包含了企业组织及其制度的规范化，包含了企业制度的创新。“美国一些高技术公司常常先把规则性的东西做成国际标准，然后把这种标准性的路径全部设定成专利进行注册，最终占领市场。”[[48]]《审查指南》列举“组织、生产、商业实施和经济等管理方法及制度”例子，说明其仅仅“属于智力活动的规则和方法”，不授予专利权，对我国企业新标准未完全提供产权保护。专利法修订取消第25条不授予专利权的条款，克服现行专利审查中重物质、轻制度，重产品创新、轻流程创新现象，为企业标准创新全面提供产权制度保障，使全体员工的创造性都能够发挥出来，对各种专利进行试验比较，然后选择形成产业标准，通过培训转变为职工能力，提升产业整体水平。
注 释：
* 作者系安徽省安庆师范学院学报编辑部编审， 该文发表在《科技与法律》2007年第4期。
[[1]] 李醒民：“关于科学发现的几个问题”，ced.xxjy.cn/Resource/Book/Edu/KWDW/TS0090 ... 54K，
[[2]] 李醒民：“学术创新是学术的生命”，载《光明日报》
[[3]] “发明主要是创造出过去没有的事物，发现主要是揭示未知事物的存在及其属性。”《中国大百科全书》卷四，中国大百科全书出版社1996年版，第2273页。
[[4]] 《大美百科全书》15卷(发明)，外文出版社1996年版，第216页。
[[5]] 亚里士多德：《政治学》，吴涛彭译，商务印书馆1983年版，第76页。
[[6]] 《大美百科全书》15卷(发明)，外文出版社1996年版，第216页。
[[7]] 《审查指南》第2部分，专利文献出版社1996年版，第3页。
[[8]] 卡尔·米奇安：《技术的类型》，邹珊刚主编：《技术与技术哲学》，知识出版社1987年版，第272页。
[[9]] 《大美百科全书》15卷(发明)，外文出版社1996年版，第217页。
[[10]] 王瑟，吴琳：“这个时代有我的位置”，载《光明日报》
[[11]] 张勇，朱雪忠：“商业世界Vs. 思想王国——以实用性要件为主线的专利制度发展研究”，载《科技与法律》2006年第2期，第77页。
[[12]] 《英国专利法》，http //www.cnpat.com 。
[[13]] 参见国家知识产权局条法司编：《最新专利国际条约汇编》（上），知识产权出版社2002年版，第271页。
[[14]] 汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社1996年版，第50页。
[[15]] 程福俊：“07中国能源发展报告：煤炭开采20年浪费280亿吨”，载《燕赵都市报》
[[16]] 孙闻：“我国矿山资源综合利用率低浪费严重”，《人民网》，浏览日期：
[[17]] 赵建华：“安监总局通报铁岭钢厂事故错选用起重机酿祸”，《中国新闻网》，浏览日期：
[[18]] 国家统计局：“中华人民共和国2006年国民经济和社会发展统计公报”，《新华文摘》2007年第9期，第55页。
[[19]] 姜 颖，赵国虹，姜丹明：“走出去扩眼界 转观念促创新——中国知识产权研究会代表团2002年赴日考察的体会”，载《知识产权》2003年第1期，第24页。
[[20]] 郎咸平：《科幻：中国高新技术企业发展战略评判》，东方出版社，东方音像电子出版社2006年版，第3-5页。
[[21]] 李亚虹：“哈佛鼠的命运：国际专利保护发展的趋势与中国的选择”，载《科技与法律》2006年第2期，第26页。
[[22]] 张勇，朱雪忠：“商业世界Vs. 思想王国——以实用性要件为主线的专利制度发展研究”，载《科技与法律》2006年第2期，第76页。
[[23]] 方 甲：《产业结构问题研究》，中国人民大学出版社1997年版，第6页。
[[24]] 刘铭：“离体诊断方法是否应当给予专利保护的战略思考”，载《知识产权研究与实务——2006年全国知识产权征文获奖论文集》，知识产权出版社2006年版，第376页。
[[25]] 刘铭：“离体诊断方法是否应当给予专利保护的战略思考”，载《知识产权研究与实务——2006年全国知识产权征文获奖论文集》，知识产权出版社2006年版，第380页。
[[26]] 吴汉东 等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第394页。
[[27]] 张清奎：“关于生物技术领域专利保护的若干问题的探讨”，载《专利法研究》，专利文献出版社1997年版，第168页。
[[28]] 徐德清 编著：《震惊世界的发明》，北京：蓝天出版社1996年版，第36～56页。
[[31]] 杜石然 等编著：《中国科学技术史稿》，科学出版社1985年版，第78、138、198页。
[[32]] 王淑军：“中医困境与文化之忧”，载《人民日报》
[[33]] 金永红：“医院缺乏知识产权保护意识”，载《健康报》
[[34]] 黄庭钧：“六千家药企无一占高端”，载《经济日报》
[[35]] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第47页。
[[36]] 参见程伟：“从Hibberd案看美国专利法的植物的保护”，载《知识产权》1988年第2期。
[[37]] 参见王致远，杨建华主编：《世界大发现》生物·化学卷，西安：未来出版社1999年版，第224、230页。
[[38]] 郭寿康披露：“水稻之父袁隆平当年痛失哈默投资”，解放日报集团网站，
[[39]] 张建松，叶国标：“基因专利成为“瓶颈” 资本市场开始“冷落”，载《人民日报》
[[40]] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第89页。
[[41]] [美]威廉·M·兰德斯，理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第452页。
[[42]] 刘爱成：“美国怎样保护智力成果”，载《人民日报》
[[43]] [美]弗里曼•戴森：《想象中的世界》，庞秀成，刘莉 译，长春：吉林人民出版社2001年版，第17页。
[[44]] [美]巴伯：《科学与社会秩序》，顾昕 等译，北京：生活、读书、新知三联书店1991年版，第253页。
[[45]] [日]小野昌延：《知识产权100点》，李可亮等译，专利文献出版社1992年版，第50页。
[[46]] 柳卫平：“加大实验科学扶持力度”，载《光明日报》
[[47]] 杨孝：“加拿大新发明帮你重新长牙”，载《北京晚报》
[[48]] 崔伟：“美国知识产权战略特点及对我启示”，国家知识产权战略网，浏览日期：
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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