从“麻将”游戏规则的本土性看中国对外国知识产权法的移植

朱玲娣

来源《法制日报》2004、12、2

    人们都知道，“麻将”是中国古老游戏文化中的一枝奇葩。从国家领导人到平民百姓；从目不识丁的文盲到受过高深教育的知识阶层，从边远偏僻的乡村到繁华热闹的都市，可谓无人不知、无人不晓。对“麻将”游戏的规则，有人谙熟,每每成为麻场上的赢家，有人精通,常常成为麻桌上的玩儿客。即便是对”麻将”规则不精熟的人，也能摸上几把，打上几圈。这就给了我们一个深刻的启示：生长并扎根于中国古老土壤上的“麻将游戏”不仅不能根除，而且还有了将其提升为“国家运动项目”并发扬光大的历史性举措。“麻将”游戏规则的这种本土性在于它深厚的人文基础：①在中国土生土长；②在中国民众的直接参与下孕育、形成；③中国人尽人皆知，运用自如。

    但与此截然相反的是，知识产权游戏规则——知识产权法的确立，既不是在中国土生土长的,也不是中国人在游戏中逐渐孕育形成的。它是个“外来品”，或称为“泊来品”，而且是个被强制接受的“泊来品”。这个“泊来”的过程，在法理上被冠以术语“法律的移植”。

    法律的移植是指特定国家（或地区）的某种法律规则和制度移植到其他国家（或地区）。是一个国家在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）使之成为本国法律体系的一部分，为本国所用的过程。法律移植对我国这样一个已融入世界经济体系但法律制度、特别是知识产权法律制度比较落后的国家来说，是很有必要的。中国系统的知识产权法律框架的确立，只用了二十多年的时间，20年走完了西方国家几百年的立法路程，这的确是件令人骄傲的事情。但同时也应当看到，在这个过程当中，正是缺少了知识产权法这一市场规则在中国本土上自然的孕育、成熟和锤炼的过程。中国在知识产权法的移植过程中还存在着许多问题，特别是以下几个方面的问题尤为突出：

    一是我国对知识产权法移植的被迫性。改革开放以后，我国才逐渐实行市场经济制度，在对外进行技术、经济以及科技交流中，我国必须改变以往对智力成果的认识和观念，用法的时代精神和价值理念、保护“智力成果”、激励“创新”。建构我国的知识产权法律制度，来规范“智力成果市场”。由于我国在知识产权立法方面一向空白，所以从国外移植知识产权法是很正常的。但是，与其他“私法”制度的构建所不同的是，我国对知识产权法的移植自始至终无不承受着发达国家所施加给我们的压力，这些压力甚至成为了我们立法和修改法律的主要原因。从1979年中美《高能物理协议》、《中美贸易协定》中的知识产权条款到历次中美知识产权谈判，从中国1982年第一部《商标法》、1984年第一部《专利法》、1990年第一部《著作权法》的颁布到2000—2001年前后中国知识产权法的全面修改，从20世纪80年代后中国加入《世界知识产权组织条约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等一系列国际条约所体现的知识产权国际保护体系到2001年11月正式加入《与贸易有关的知识产权协议》，中国更多的是在顶着巨大压力的情况下与发达国家斗争、谈判，最后才初步建立了自己的知识产权法体系。中国知识产权法的制定与修改是被动的。

    二是我国的知识产权法律框架已初步建立，但配套制度相差甚远，对外国知识产权法产生的文化、历史、社会和经济背景也了解得不够深透。西方国家知识产权制度远比我们发达，不仅具备知识产权法律制度的框架，随着世界经济一体化的实现和高科技的发展，还制定了一套相应的法律制度。在对外国知识产权法移植的过程中，我们只知其一，不知其二。比如，我们只是认识到知识产权法是保护智力创造者的“私权”，而没有认识到它还是市场运行规则，或者称为“市场游戏规则”。而西方国家在极力向我们推荐他们的知识产权法律制度时，也闭口不谈他们利用知识产权运作市场的战略思想，也不会告知我们：在市场竞争中，这套规则用好了可以使我们的企业立于不败之地。相反却隐藏其利用我国立法、利用我国政府、利用我国企业开拓和垄断中国市场的深远目的。正是由于这些原因，我国一些与规范市场相关的法律如《反垄断法》等至今不能出台、已有的《反不正当竞争法》也不适应市场规范的需求，以至于对外国企业，特别是跨国公司到我国抢占市场、跑马圈地、垄断技术的竞争行为束手无策、无所适从。

    三是缺少知识产权法的本土化过程。中国整个知识产权法的移植过程，始终是少数专家、学者、政府官员参与的过程。而市场主体、游戏的参与者，却远离这个过程。中国企业中的一部分是在市场上遭遇了外国知识产权大棒的重创后才认识到学习和了解这个规则的重要性。而绝大部分企业还处于对这个被移植来的规则的“排异”阶段，距认可、接收和采纳还有相当的距离。

    四是专家、官员立法的局限性。我国专家学者、政府官员参与知识产权的立法，有其一定的专业优势。但对于外国知识产权法律各制度产生的历史背景、深层原因、知识产权法的运用过程并不全面了解和理解，对中国国内企业的实际情况也不是通过一定时间的调查就能解决的。个别企业参与立法的论证有时也不能全面反映中国各地方、各层面的利益关系。因而法律出台后存在有许多漏洞、缺陷和不尽如人意的地方。

    鉴于上述知识产权法移植中存在的问题，中国的企业和公民在短期内不可能有像“麻将游戏规则”意识那样强的“知识产权法”意识，也不会出现将知识产权法规则运用到“极致“的情况。被西方列强利用知识产权规则欺辱时，责怪中国企业和公民知识产权意识缺乏、淡漠，也的确有点儿强人所难，不顾国情。现在的当务之急是：

    一、在已有的知识产权法框架基础上，完善立法。在知识产权法移植的过程中不仅应当了解外国法律的现有规定是什么，还应当了解每个制度的深层的历史、社会、经济原因。要深入到市场中，研究知识产权法与市场经济之间的关系，并根据中国的实际情况研究探索新方法、新手段、新措施。不但要制定国家、企业及行业的知识产权发展战略、尽快出台如《反垄断法》等相应的市场规则，还要根据高科技发展的要求制定相应配套的知识产权法律制度。

    二、强化知识产权法的本土化。这实际上是中国企业及公民学习、熟悉、运用知识产权法的过程，也是个很痛苦的过程。第一，我们的企业应当知道中国改革开放、进入世界经济大潮已成为不可逆转之势，根除旧的传统观念、树立知识“创新”意识和“市场”观念是企业的必由之路。企业应当清醒地认识到自己的处境和地位：西方强国的跨国公司、企业正在利用知识产权战略，不仅在中国境外构筑知识产权壁垒，阻止中国企业进行海外拓展，而且欲在国内市场与中国企业一决雌雄。美国在海外诉中国电池行业、思科诉华为是典型的外方利用知识产权与技术壁垒阻止中国企业进行海外拓展的案例，而日本6C联盟、3c联盟诉中国的DVD企业、美国ETS（考试委员会）诉中国新东方英语学校侵犯其TOEFL、GRE、GMET商标权及版权案就是外方利用知识产权战略和中国企业培育和抢占中国市场的典型案例；第二，中国企业不仅要学习中国的知识产权法，而且还要学习有关的国际规则——知识产权的国际公约和外国的知识产权法，以便能为自己国内外市场的开发准备法律条件；第三，我们的企业还必须到市场上、到竞争中作为市场主体去学习。不仅要了解自己的知识产权权利是什么、如何尊重他人的知识产权，还应当学习如何行使自己权利、行使的边界是什么、如何才能把这一规则运用到“极致“又不违反法律。