从行政许可法看授予专利权制度的改进

原载《安徽工业大学学报》2007年第3期

刘强（1978-）,男,湖南长沙人，复旦大学法学院，博士研究生，主要研究方向为国际贸易法和知识产权法。

[摘要] 我国专利行政机关授予专利权的行政行为属于行政许可范围，应当受到行政许可法的规制。我国专利制度的设立和运行基本体现了行政许可法的立法精神和要求，同时有部分具体的制度还需要改进从而更好的符合行政许可法的要求。

[关键词] 行政许可 授予专利权 立法精神 信赖保护

   我国的行政许可法于2004年7月1日开始实施，为我国行政机关依法行政提供了重要的法律依据，将有力的促进我国行政体制和治理模式的改革[1]，有助于保证行政许可行为的正确性和行政管理活动的高效性[2]，并且已经在保护公民、法人和其他组织的合法权益及维护公共利益和社会秩序方面做出了贡献。行政许可法中的若干基本原则不仅调整行政许可活动，也对其他行政行为的设定和实施产生重要影响。专利制度作为我国知识产权制度的重要组成部分，为激励发明创造和促进科学技术的进步做出了重要的贡献。专利制度不仅调整专利权人、专利技术的使用者和潜在使用者及社会公众之间的民事关系，同时也是专利申请人和专利权人同专利行政机关之间行政法律关系调整的规范[3]。授予专利权的行政行为是法律赋予行政机关的一项重要职权，研究该项职权是否属于行政许可法调整的范围，该行政行为从制度设计上是否符合行政许可法的要求，还有哪些地方需要改进以更好的体现行政许可法的立法精神和具体要求，对专利制度的发展将起到重要的推动作用，是需要深入研究的重要课题。本文将对上述问题进行探讨。

1、授予专利权属于行政许可

    授予专利权是专利法规定的国家知识产权行政部门的一项专有职权。专利申请人通过向国家知识产权局专利局提交专利申请，经过专利局的审查和批准，可以获得专利权。当然基于专利和专利法实施细则的规定，专利局可以驳回专利申请而不授予专利权。毋庸质疑，授予专利权的行为是行政机关依照其职权和法定程序作出的对当事人有约束力的行政行为[4]，并且是授益型行政行为，专利权人可以依照法律规定禁止或者许可他人为了生产经营目的实施专利技术，从而获得经济利益。那么授予专利权是否属于行政许可行为呢？答案应当是肯定的。学术界已经做过初步的讨，但是没有从行政许可行为本身的性质予以界定[5]。我国行政许可法规定，行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予从事特定活动的行为。根据该项规定可以判断，授予专利权的行为应当属于行政许可，受到行政许可法的约束和规范。在专利制度中，行政机关单独指的是国家知识产权局专利局，能够通过申请获得专利权的可以是公民、法人或者其他组织。我国专利法规定，属于职务发明的，发明人所在单位可以提出专利申请，至于单位的性质没有限制，可以是具有法人资格的公司、大专院校等，也可以是没有法人资格的合伙企业或者个人独资企业。而对于非职务发明，发明人个人可以提出专利申请并获得专利权。在申请专利到授予专利权的过程中，专利局依照专利法规定履行审查程序是不可缺少的，对于发明专利要经过初步审查和实质审查两个阶段，对于实用新型和外观设计专利要经过初步审查，没有发现驳回申请的理由的，才能授予专利权。申请人在获得专利权后，能够依法采取的活动是由专利法规定的，比如禁止他人为生产经营目的实施专利权，在专利产品上标记专利号或者将专利权许可他人实施或者转让专利权。

    需要指出的是，行政机关授予的专利权同其他行政许可事项有着较大差异。例如，专利权并没有授予专利权人自己实施专利技术的权利，因此并非同其他行政许可事项一样授予行政许可相对人以一项积极的权能。作为专利权的主要功能，即禁止他人为生产经营目的而实施专利技术，只是授予专利权人禁止他人从事某种行为的权利，而不是专利权自己实施专利技术。这一规定并非立法疏漏，而是由专利权的排他性决定的。专利权人许可他人实施专利技术的权利是建立在上述禁止权的基础上的。而在其他行政许可事项中，例如公司企业注册登记事项，在获得行政许可后当事人即可以开立相应的企业，而在获得药品生产许可证当事人则可以从事相应药品的生产和销售或者。上述活动都是可以采取积极行为进行的，同专利权的权能中的消极禁止他人的权能有着很大不同。

    尽管如此，我们不能因此就将授予专利权的行政行为排除在行政许可范围以外。行政许可法中关于许可当事人从事特定活动的规定并没有限定在当事人从事积极的生产经营活动内。专利权人获得授权后通过司法或者行政途径禁止他人实施专利技术的活动是专利权授予后带来的，是禁止其他人进行的。根据行政许可的基本原理，之所以要给予当事人行政许可，是因为法律或者行政规章对实施某种特定行为进行了一般性禁止[6]。在专利制度中，这一原理体现为法律一般性的不允许当事人限制他人开发和实施新的技术，即使自己是首先发明该项技术的。只有当申请人通过递交专利申请并获得行政机关授予的专利权后，才解除了该项禁止，允许专利权人限制他人的技术实施活动。尽管在设立专利制度这项特定的行政许可制度的时候无法预见技术的发展，更无法预测此后受理的专利权中记载的技术内容，但是不允许当事人仅仅因为自己开发了某项技术而禁止他人实施该项技术的立法精神和目的是明确的。因此，不能因为专利权授予的权利中不包含专利权人自己主动实施专利技术的权能就否定授予专利权属于行政许可。行政许可制度能够将强力控制和灵活运用结合起来，政府可以根据公共利益的需要和个案具体环境决定是否发放许可证[7]。在专利制度中，法律一般性禁止当事人限制他人实施特定技术是基于公共利益，而根据当事人的申请并经过审查授予专利也是为了激励技术开发，从而促进公共利益。此外，将授予专利权纳入行政许可行为范围，可以使得行政许可法中许多先进的立法理念能够贯彻到专利制度的实施过程中，为专利制度的完善提供法律支撑。

2、授予专利权制度中符合行政许可法要求的制度设计

我国的专利法制定于1984年，其间经过1992年和2000年两次修改。修改的原因从根本上说来自我国经济发展对知识产权保护要求的提高，同时也同我国所处的国际政治经济环境有关。经过修改，不仅我国专利权保护水平有很大提高，在专利法中规定的授予专利权的行政程序也有了很大改进，应当说已经基本符合了在其之后才制定通过的行政许可法的要求。特别是专利法总则中规定的，国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求，体现了依法行政和执政为民的基本行政法理念。

在具体制度的设计上专利法的规定也基本体现了行政许可法的要求。例如，在行政许可的设定权限上体现了许可法定原则[8]，专利权的授予有全国人大常委会制定的专利法作为法律依据，不存在权限不足或者过低的问题。在受理申请方面，尽管受理后的审查由不同的部门进行，专利局设立了统一的受理窗口，符合行政许可法要求的统一受理的要求。行政许可中有便民原则和高效优质原则[9]，在专利制度的实施中得到体现，专利局在各地设立了代办处，负责接收其附近地区单位和个人提出的专利申请文件，并及时反馈有关信息。行政许可法规定，依法取得的行政许可原则上不得转让，专利权作为行政许可的一种，专利法允许专利权的转让，可以作为行政许可法的例外情况对待。作为行政许可法的重要原则，信赖利益保护原则体现在其第八条的规定中[10]，而在专利权取得后专利局和专利复审委员会是无权主动宣告专利权无效的，只能在有当事人提出无效宣告请求并经过审查确有法定理由的情况下才能宣告一项专利权无效，该制度设计体现了上述原则。在专利申请的审查标准上，专利法及其实施细则都有明确的规定，只有存在法定驳回申请的理由才能驳回申请，否则都应当授予专利权，这体现了设定和实施行政许可应当遵循的公开原则，也符合政府信息公开的要求[11]。听证制度是行政许可法中设立的重要制度[12]，专利法中对于驳回的专利申请，如果专利申请人认为驳回决定不符合专利法要求的，可以请求进行复审，复审由专利复审委员会作为准司法程序进行，请求人可以要求举行听证，是行政许可听证制度的具体体现。专利制度中的具体制度对行政许可法要求的体现也可以作为授予专利权属于行政许可行为的证据。

政府的运作是需要成本的[13]，尽管向专利申请人收取了费用，但其设立并运行专利制度还是需要花费财政资金，提高运行的效率并降低成本应当是制度改革坚持的方向。行政许可法的立法理念是较为先进的，具备了在相当长时期内指导行政法领域其他立法和执法活动的条件。根据上述分析可见，专利法在基本精神和具体制度的设计上都基本体现了行政许可法的要求，良好的制度设计为其稳定高效运转和为市场经济服务提供了可靠的保障。诚然如此，授予专利权的程序在制定和运行上还有下面的问题可以有待改进。

3、授予专利权制度中需要改进以体现行政许可法立法精神之处