传统知识的法律保护:模式选择与制度设计

杨明

北京大学法学院博士后研究人员

原载《法商研究》2006年第1期

 

[摘要：]传统知识是传统社区居民之持续生存发展的基础,也是人类文化遗产的核心要素。建立传统知识的保护制度,其意义在于防止对传统知识的侵占,包括在无任何利益共享的条件下使用传统知识或者以贬损的方式使用传统知识,从而有利于传统社区的人们积极从事传统实践、提升传统知识对人类社会发展的重要性,保护人类自身的生存和发展环境。对传统知识的法律保护不仅应利用知识产权制度,还应针对某些特殊传统知识构建专门的保护制度。除私法保护手段之外,还应建立传统知识的公法保护机制。

[关键词：]传统知识　　传统社区　　法律保护

 

    一、问题的提出

    人类社会的发展历史,就是人类不断创造、改进和传递知识的过程,“传统知识”往往就是其文化特性的重要组成部分。应当说,传统知识在人类社会生活中一直发挥着十分重要的作用,尤其是“保障发展中国家数百万人口的粮食和健康所必不可少的”。[1]但长久以来,传统知识被简单地认为属于公共领域,任何人都可以从中获取有价值的资源,而不必考虑其所有者的权益。国际社会直到20世纪末期才开始寻求认可和保护传统知识的途径。1981年,世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(UNESCO)对民间文学艺术制定了示范法;1989年,“农民权利”的概念被世界粮农组织(FAO)引入其关于植物遗传资源的国际约定中;1992年颁布的《生物多样性公约》则强调了促进和保存传统知识的需要。[2]自此以后,越来越多的国家、非政府组织、国际组织以及学者们都认识到,有必要对传统知识提供某种形式的法律保护。近些年来,许多涉及传统知识的典型案例使得传统知识的保护问题成为知识产权学界讨论的焦点。

    例如,姜黄、印度楝树、死藤水的例子[3]就说明了这种情况:将专利权授予涉及已公开的传统知识的发明,侵害了这些传统知识所属社区的利益、直接危害社区的生存和发展。受此影响,许多发展中国家、传统知识的持有人以及一些国际组织都在积极倡导对传统知识提供更好的保护。在这种压力下,WIPO于2000年10月成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文化”的政府间委员会(WIPO-IGC),各成员大体上同意在知识产权问题下探讨传统知识的法律保护。此外,2001年WTO《多哈部长宣言》也强调了TRIPs理事会进一步致力于保护传统知识的必要性。[4]

    由于传统知识保护与发展中国家的利益息息相关,许多发展中国家都积极参与了有关的国际论坛,部分发展中国家甚至已经开始了相关的立法活动。[5]但与之形成鲜明对照的是,我国理论界和实务界都对传统知识的保护缺乏足够的关注。我国在传统知识方面应当说具有一定的比较优势,涉及传统医学(藏药及其他民间药品和药方)、植物遗传资源、民间文学艺术等方面的传统知识十分丰富,具有巨大的价值,因此,如何保护传统知识对我国的重要性不言而喻。但在国内,有关传统知识保护与知识产权问题的探讨还很欠缺,在相关的国际论坛上也很少能够听到中国的声音。这些情况,也正是笔者选择“传统知识的法律保护”作为研究对象的初衷。

    尽管保护传统知识的努力已经持续了20年,各方观点也层出不穷,但是可以被普遍接受的保护和促进传统知识发展的方案至今仍未产生。特别是在制度构建的层面,各国学者在“是否适用知识产权的保护模式”、“传统知识持有人的确定”、“传统知识之上的权利内容”以及“传统知识的救济手段”等问题上,都存在着严重的分歧;即使在各国国内,也是如此。因此,探讨传统知识保护问题,对保护我国的传统知识、完善我国的知识产权制度具有十分重要的意义。

 

    二、传统知识的概念和范围

    传统知识所包含信息的不同本质和不同表达方式,使得对传统知识下一个从法律和科学的角度均能被接受的定义十分困难。而且在探寻如何保护传统知识的过程中,不同的国际组织、不同的国家,甚至一国之内的不同地区(主要是传统社区),都对传统知识的内涵有着不同的理解。事实上,传统知识是用来概括地描述同一主题的许多术语中的一个,除此之外的术语还有“土著知识(indigenousknowledge)”、“社区知识(communityknowledge)”、“土著文化遗产(indigenousheritage)”、“土著知识产权(indigenousintel-lectualproperty)”、“无形文化遗产(intangiblecultureheritage)”,等等。[6]

    在WIPO-IGC第七次大会(2004年10月31日至11月4日)上所讨论的WIPO/GRTKF/IC/7/5号文件附录I中,传统知识被认为应当具有以下因素:“(1)在传统或世代相传的背景下产生、保存和传递;(2)与世代保存和传递传统知识的传统或本地社区、人民有特殊联系;(3)与被承认持有该知识的本土或传统社区、个人的文化特性(culturalidentity)相一致。该一致性通过照管关系(custodianship)、监护关系(guardianship)、集体所有或文化责任(例如对恰当保存、利用和传递知识的责任感,或认为允许不当利用或贬损性利用是伤害或冒犯该知识的意识)等形式表现出来。而这种关系可以正式或非正式地表现为习惯或传统惯例、礼仪(protocols)或法律。”[7]在此基础上,WIPO进一步对“传统知识”予以了界定,即它是指“基于传统而产生的文学、艺术或者科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商业标记、名称或符号、未被披露的信息,以及其他一些在工业、科学、文学艺术领域,通过智力创造活动而产生的基于传统之上的创新成果”。[8]在传统知识的概念中,“基于传统”是核心要素,其具体含义是指“知识体系、智力创造和创新活动、文化表现形式通常都是代代相传的,为特定人群或社区所固有,并随着环境的变化而不断进行着相应的演进”。[9]

    其实,WIPO对传统知识的界定,不过是该组织从知识产权的角度对传统知识的范围与类别进行了列举。我们不难发现,除了突出“基于传统”这一本质特征之外,WIPO对传统知识的界定几乎与《成立世界知识产权组织公约》中对知识产权的界定完全一致。这一方面因为传统知识是一个开放的概念,其表现形式多种多样,人们无法对之形成整体的认识;另一方面也是因为WIPO一开始就力图在知识产权的体系内解决传统知识的保护问题。笔者认为,定义传统知识的困难不应该成为探讨其法律保护的障碍,WIPO的做法有其合理性。因为对传统知识持有人的尊重及保护其应有之利益是当前的紧要任务,所以通过对传统知识范围的描述使得人们对传统知识有一个基本认识是非常必要的;况且,传统知识与通常所说之知识产权的客体本质相同,两者只不过在是否具有“基于传统”的属性上存在差异。因此,对基本概念进行列举式的界定,并不影响传统知识保护的制度构建。就目前的研究情况来看,国内外学者对传统知识的认识均与WIPO的定义大同小异,这说明“基于传统”的特性已获得共识。

    从WIPO所作的列举来看,传统知识应当包括以下三类:(1)民间文学艺术作品;(2)基于传统而创造的智力成果或商业标志;(3)与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源。对于前两者,应无多大异议;最有争议的恐怕是遗传资源是否应纳入传统知识的范畴,而其关键就在于如何看待遗传资源与传统知识的关系。根据《生物多样性公约》的规定,遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料,而遗传材料又是指来自于植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。在传统社区或土著部落,遗传资源与传统知识通常有着非常紧密的关系,它们直接关系着本土居民的生存和发展[Page];经过多年的积累和传承,两者之间已经很难区分了。另外,对于传统社区而言,传统知识和生物多样性通常担负着相同的使命,即传统社区之中文化多样性和生物多样性紧密相连。如果说遗传资源对于传统社区的生活有重大影响,那么对于本土居民来说,他们基于动物、植物及微生物所含有的遗传材料而获得的知识和信息远比遗传材料本身更有意义。[10]因此,“遗传资源并非仅仅指‘上帝给予的礼物’,而通常包含了人们由此所获得的知识和才智”。[11]在WIPO所确立的传统知识保护的政策目标之中,“尊重土著居民的生活方式和习惯”是很重要的一点,那么土著居民应当有权就其代代相传的基于遗传资源所积累的知识与信息而主张权利。鉴于这种知识与信息和遗传资源本身已很难区分开,我们有必要将“与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源”纳入传统知识的范畴。

 

    三、传统知识法律保护模式的选择

   （一）传统知识的法律保护:知识产权模式不能承受之重

许多学者认为,传统知识与知识产权的客体具有同质性,只需对现行知识产权制度进行扩张、将各种传统知识归入相应的制度中去即可实现对传统知识的保护。这也正是WIPO-IGC所采之立场。举例而言:[12](1)著作权可以用以保护传统知识的持有者,尤其是属于土著和本土社区艺术家的艺术作品不受未经许可的复制和使用的侵害。(2)专利制度可以用于保护具有工业实用性、世界新颖性和具有创造性的基于传统的技术方案。例如,专利权可授予从传统资源中开发出来的产品、与这些资源的利用和开发有关的方法以及符合这些条件的为土著人所知的方法。(3)传统知识拥有者培育的品种也可以按照植物品种权的方式依法得到保护,对植物多样性原生状态物种的改进也是适于保护的新品种。(4)若来自不同地区的产品是使用属于某特定传统社区的方法和知识的结果,而且这些产品的特定特征为公众所认可,就可用来源地对该产品予以标记,以便同其他产品相区别。对传统地理标记的使用和促进能为这些产品的原产地社区的经济利益提供更好保护。

    尽管制度上具有上述种种兼容性,我们还是应当看到,利用知识产权制度保护传统知识仍存在着许多缺陷:(1)知识产权制度主要是对创新的激励机制,若将传统知识纳入知识产权的范畴,那么其必须满足产权制度所要求的条件:有完成发明的日期、一个或多个发明人的身份、相关产品的限定参数及有限的保护期,等等。但是,传统知识的保护制度是无法遵循上述原则的。[13](2)在对传统知识与植物新品种予以同样知识产权保护的条件下,农民可能在更高收入的吸引下放弃种植传统农作物而只种植高产的现代品种,结果反而会造成对生物多样性的严重损害。这说明,将传统知识作为新型知识产权予以保护,有可能减少而不是促进这种知识的应用。[14](3)知识产权制度从来就不是,现在也不是保护智力产品及相关成果的唯一工具。之所以反对利用现行的知识产权体系或者建立新的知识产权制度来保护传统知识,是因为西方知识产权的概念与传统社区和土著居民的实践及文化不相容,将土著社区及其资源引入市场经济的框架最终会导致这些社区的颠覆和毁灭。[15](4)如果传统知识的拥有者不能保存他们的土地、传统文化和生活方式,那么即使建立了保护传统知识的知识产权保护模式,仍然不足以防止传统知识的消失。对传统社区之生存空间的破坏,使得传统知识的持有者不能像以前那样生活,并最终使他们完全消亡。事实上,过分强调在传统知识之上享有知识产权,可能会使立法者的注意力从真正危及传统知识保存的因素上转移开。这些因素包括:占有或使用土地的安全性、资源的控制、对传统文化的尊重,等等。[16]

    考虑到利用知识产权制度保护传统知识的固有困难,有学者继而提出,国家知识产权立法和国际条约只需保证传统知识未被不合理侵占(建立旨在防止不当占有传统知识的制度)并在知识产权制度之外得到保护。[17]现在,一些国际组织已经拿出建议,即在特定传统知识的保护问题上,主张采用一些知识产权的替代方案,如设置“部落或社区权”、“社区知识产权”及“传统资源权”等制度形式,并特别将“农民权”作为一种手段,用以补偿传统社区的农民在保护当地植物遗传资源时所作的贡献。

    （二）传统知识的保护模式:遵循多元化的思路

    笔者认为,知识产权制度在保护传统知识方面的价值是不能轻易否定的;相反,正是传统知识与知识产权客体之间深刻的内在联系,使得知识产权制度应当成为传统知识法律保护的重要组成部分。但基于前述理由,知识产权制度的确无法解决传统知识保护的全部问题,传统知识的不同表现形式,决定了其不可能采取划一的保护模式。传统文学艺术作品、基于传统之上的智力创造成果及商业标记、与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源有着不同的产生方式和利用方式,它们对传统社区、土著居民体现了不同的价值。因此,我们应当区别看待它们的保护模式问题:

    1、传统文学艺术作品。当下,对于传统文学艺术作品的保护通常是采用版权和邻接权的模式,如民间文学作品受到版权的保护、民间舞蹈可以受到邻接权的保护。但是,适于知识产权保护的客体,需要满足的关键的前提条件是主、客体的确定性,而传统文学艺术作品通常没有被文献化且为特定区域的全体成员所有。因此,我们在保护传统文学艺术作品时,还应当解决两个方面的问题:第一,解决主体缺位的问题,建立合理的利益分配机制。具体而言,就是建立传统文学艺术作品的集体管理制度。第二,针对特定地域的传统文学作品,在版权和邻接权之外设置多途径的保护体例,如我国不少民族区域就制订了有专门针对性的民间文学艺术作品保护条例。[18]

    2、基于传统之上的智力创造成果及商业标记。对于这一类传统知识,我们可以将之归于知识产权的保护体系之下。例如,民间工艺作品可以受到外观设计专利权的保护,而设计方法本身还可受到商业秘密法的保护,传统标记、地理名称可以受到商标法以及反不正当竞争法的保护。但是,立法者也应谨慎地在法律保护所能带来的可期待利益和因限制该知识的使用而必须支付的代价之间找到平衡,这对于传统医药而言特别重要。很显然,对传统医药建立知识产权模式的保护制度会增加大多数发展中国家的人民在获取对他们极为重要的药品和治疗时的成本,而这是不符合国际人权标准的。因此,针对传统医药应建立专门的法律制度,从而保护关于单独或野生状态的某些生物材料的特性或者它们作为制剂或混合物之组成部分的知识,以及包括物理、心理和精神疗法在内的诊断和治疗方法的知识。在传统医学的问题上,“世界卫生组织(WHO)一直遵循着构建专门制度的思路,该组织的《基本保健AlmaAta宣言》(1978年)、《传统医疗计划》都是这方面的体现”。[19]

    3、与传统社区的生存和发展有密切关联的遗传资源。对遗传资源而言,如果采用知识产权的保护,则可能造成权利人对这种资源的垄断和滥用并对生物多样性产生影响。具体说来,在利用遗传资源而产生的新品种之上主张知识产权,有可能使基因多样化的范围不断变窄。例如,在利益驱动下,育种者只会为“高投入/高产出”的农业而开发新种类,结果可能就是用于培育新品种的基因库不断缩小。因而“政府与其用‘限制获取’来保护遗传资源,不如以促进其被利用为目标,并伴之以防止其被不当占有的措施”。[20]由此推知,我们应当在知识产权体系之外建立专门的遗传资源保护制度。菲律宾第8423(1997)号法案正是这样的一个例子。[21]需强调的是,我们在研究遗传资源的法律保护模式时[Page],还需注意传统社区的习惯法在其中的运用。举例而言,孟加拉《生物多样性和社区知识保护法(草案)》规定了“禁止侵犯共同财产权”制度,该制度包括各种不同的权利、关系、体系和文化风俗习惯,而不论该种知识是否具有法律的形式或者是否已得到承认。[22]另外,在此领域,合同法也是保护遗传资源持有人之利益的有效工具。借此,一方面可以促进遗传资源为人类社会所共同利用,另一方面也能保障土著居民获取经济收益。

    由上可知,在知识产权体系之外的传统知识保护,是旨在建立防止不当占有传统知识的制度。这种制度不要求建立任何与传统社区的实践和价值观相冲突的垄断形式,而是为了防止行为人违反法律规定而获取、使用有关的传统知识或者在违反习惯法的情况下获取、使用有关知识和产品。一些国家已按照《生物多样性公约》的要求制定了获取遗传资源的法律,赋予相应之传统知识的持有人或传统社区以排除权、取得报酬权和防止盗用权。根据这些权利,获取资源方通常负有以下义务:提供从其获得的传统知识中所得到的新产品和/或知识的全部信息;资源提供国有优先获取这些新产品和/或知识的权利;资源提供方有权分享从该资源的商业利用中所获得的经济利益和其他利益;对每次获取的材料都有寄存样品的义务;只有经许可后才能转移给第三方;在收集和研究活动中保证当地科学家的参与;等等。[23]

    (三)国家立法抑或国际立法?

    在制度模式的层面上,还有一个值得我们思考的问题:建立传统知识保护制度的道路是应从建立国家层面的法律开始,然后再逐渐发展成为国际规则,还是相反,由国际规则为建立国家层面的规则提供框架?换言之,在国际层面制定一套全面、统一的法规以管理遗传资源、传统知识和民间文化的利用是否可能或是否理想?笔者认为,在各国结合其域内社区的实际情况,建立相关的保护制度,并且取得实施该保护制度的经验以及了解该保护制度对有关社区的效果之前,就对传统知识适用国际层面的保护标准,时机还不成熟。要建立一个在全球适用、可执行的传统知识保护制度,必须建立在对各传统习惯以及对传统知识的利用给予充分尊重的基础之上。另外,还在一些诸如受益者的定义、经济评估以及其他的关键参考术语等问题上缺乏一致性的认识。因此,当下关于传统知识保护的当务之急是国内法律制度的构建问题,然后才是探求构建国际保护框架的问题。笔者也注意到,当前无论发达国家抑或发展中国家都对土著社区内建立的地方制度和程序的多样性颇感兴趣,显然,这些地方制度必须得到重视并且应当注意避免取代之。正如美国在许多场合所提到的,许多土著和本土社区之所以要“保护”其传统知识、药物、民间文化等是源于他们对自身的自决权、健康、正义、文化遗产和土地问题的关注,所有这些重大利益问题完全应当在合适的国家背景下进行审视。[24]而之所以在对传统知识进行国内立法保护的同时不能忽视国际一体化的进程,是因为国家层面的保护制度存在很多问题不能解决,尤其是“生物剽窃”问题。现实的情况是,许多土著和本土社区的传统知识大多是由发达国家的公司所获取并且最终在这些国家获得了知识产权的保护,这样反而会妨碍传统社区的人们对传统知识的利用。[25]因此,即使处于传统知识保护的最初阶段,为了防止发达国家对传统社区的传统知识进行“掠夺”,也没有任何理由阻止人们对构建国际保护框架的探索,特别是在国际层面对“不当占有”之防止。

 

    四、传统知识保护的制度设计

    限于篇幅,本文不可能充分展开来论述“各类传统知识的保护应如何进行制度设计”的问题,但笔者认为,无论是利用现行知识产权制度来保护传统知识还是针对某些特殊传统知识构建专门的保护制度,都必须将以下问题作为制度设计的重要内容:

    1、传统知识的持有人———传统社区中的个人或自然人群体

WIPO所确立的传统知识保护政策对“保护的资格”进行了阐释。它认为,基于传统知识保护而能得到的利益的分配应当尽可能合理地考虑这些社区和人民的习惯礼仪、理解、法律以及惯例,使利益还应与保护受益者的文化和社会背景及其需求和愿望相适应。[26]由此不难看出,按照上述内容所描述的关系,传统知识保护应主要立足于知识持有者的利益,尤其应有益于土著和传统社区以及致力于发展、保存传统知识并寻求使其世代相传的人以及这些社区和人群中认可的个人。

    概言之,传统知识可能被个人拥有(如愈合经验和宗教仪式),也可能被一个群体中的某些成员所有,更可能为群体中的全体成员所享有———此时传统知识的持有人即为传统社区。例如,已被数百万妇女和老人掌握的关于草本植物的家庭疗法的知识。通常情况下,第三种情况为多数,因而在传统知识之上所产生的权利往往被描述为集体权利。

    如何具体确定传统知识的持有人,究竟是一人、多人还是全体土著居民?这是一个难点。笔者认为,传统社区的习惯法应当成为判断传统知识持有人的重要依据,世界各国和国际组织也都倾向于这种方法。其理由在于,传统知识的产生通常已不可能查实,但其地域性十分鲜明、也容易确定,而且传统社区中往往早已形成了规范传统知识的规则和秩序。但是,无论传统社区抑或自然群体,都是十分抽象的概念,而实际上他们自身也难以行使权利。因此,建立集体管理制度来解决其权利主体的缺位问题是不错的选择。而且在特定情况下,如外国主体对传统社区的遗传资源进行“生物盗版”或其他类型的不当占有时,应当以国家作为传统社区(自然人群体)的代理人来保护传统知识。

    2、获得权利的方式

    对于采用知识产权模式来保护的传统知识,其保护的条件自当遵循知识产权法的相应规定,但是某些判断标准应重新界定。例如,在判断传统知识的新颖性时,适用类似《植物新品种保护公约》(UPOV)第6条所界定的新颖性标准似乎更为合理。该条规定:“一个品种可被认为是新的,如果该品种的繁育材料在申请育种者权之前,未在育种者同意的情况下以开发利用为目的向他人销售或转让。”这就是说,新颖性的判断标准由“是否为首次公开(firstdisclosure)”转变为“商业新颖性(commercialnovelty)”———未曾投入商业使用。[27]同时,权利主体还必须按照规定履行有关程序才能取得权利。而对于那些采用专门制度来保护的传统知识,则应区分“可文献化”与“非文献化”两种形式:就前者而言,将传统知识“文献化”并履行相应的登记手续,这是取得权利的条件;对于无法文献化的传统知识,则更多的是按照习惯法所承认的条件来决定是否给予保护。

    3、授予的权利内容

    由于传统知识相较于通常之知识产品而言具有更强的公共属性,所以保护传统知识更强调对人类社会之生存和发展的维护,而并非是赋予特定主体以垄断地位而获取经济利益。基于此,传统知识的持有人所能获得的权利与典型知识产权在内容上是不同的。既然传统知识的保护是旨在建立防止不当占有传统知识的制度,那么这种制度要求任何基于传统知识而产生的权利不得与传统社区的实践和价值观相冲突。立法上只是建立一种法律制度来防止传统社区之外的人违反传统知识的获取规定而不当占有和利用有关资源,或者在违反习惯法的情况下获取和使用有关传统知识。

    服务于上述目的,传统知识持有人所能享有的权利包括:(1)精神权利。这是指传统知识使用人必须表明其知识产品中所使用的传统知识的来源,以此作为他已经获得传统知识持有人事先知情同意的证据。要求公开传统知识之来源和事先知情同意[Page],是利用传统知识获得利益共享的前提,也是对传统社区及土著居民的应有尊重。WIPO所确立的传统知识保护的政策目标中就特别强调了“促进尊重”,即“促进对传统知识体系的尊重;促进对保存和维护该体系的传统知识持有人的尊严、文化完整性以及知识和精神价值的尊重及其对环境保护、食品安全和农业的可持续发展以及科技进步所作贡献的尊重”。[28](2)财产权利。一些国家已按照《生物多样性公约》制定了获取遗传资源的法律,赋予相应的传统知识持有人(传统社区)以排除权、取得报酬权及防止盗用权。其实,该模式可以推广适用于其他类型的传统知识。无论是利用知识产权还是特别权利来保护传统知识,权利人通常都享有这三种财产性权利。

侵害传统知识的救济手段

    如前所述,保护传统知识的目的在于防止对传统知识的不当占有。侵害传统知识的行为表现为行为人在知识产品中不表明其所使用的传统知识的来源以及对上述之排除权、取得报酬权、防止盗用权构成侵害。因此,立法上应当赋予传统知识持有人以停止侵害、排除妨碍、妨害预防、废除侵权产品等为内容的绝对权请求权,以及损害赔偿、不当得利返还的债权请求权,从而保障特定主体或传统社区对传统知识的正常使用。这些传统知识的救济性请求权,可由传统社区(自然人群体)自己来主张,也可由专门成立的集体管理组织○29代为行使。

    除私法保护手段之外,立法还应规定传统知识的公法保护手段。这是因为,对传统知识的不正当和不公正利用是对传统社区的侵害,这种侵害会损害传统知识所属国的利益。此种侵权行为在违反公共利益上的可归责性,决定了国家可以采取相应的公法手段来制裁侵权人。当然,公法救济仅在一国范围内有效,如果侵权人来自国外,即使是国家作为传统社区(自然人群体)的代理人来主张权利,也无适用公法保护之余地。

 

注释:

[1][3][14]See Commission on Intellectual Property Right , Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy , London , Sep-tember , 2002 , http://WWW.iprommission.org/papers/text/final-report/reportthtmfinal.htm.

②《生物多样性公约》第8条第7项规定:“依照国家立法,尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用,由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。” http://WWW.biodiv.org/convention/articles.asp.

[4][10][27]See Silke von Lewinski , editor in chief , Indigenous Heritage and Intellectual Property : Genetic Resources , Traditional Knowl-edge and Folklore , Kluwer Law International , 2004 , p.32, p.163, p.73.

 

[5]许多发展中国家已经展开了保护传统知识的立法活动,他们积极寻求在知识产权制度内构建新的机制来达到目的。关于特别权利的构建,这些国家表现出四种不同的方式:其一,生物多样性导向的保护模式,以哥斯达黎加为代表;其二,传统文化遗产导向的保护模式,以危地马拉、菲律宾为代表;其三,特别知识产权导向的保护模式,以巴拿马为代表;其四,特别知识产权导向与生物多样性导向并重的保护模式,以秘鲁、巴西为代表。See Silke von Lewinski , editor in chief , Indigenous Heritage and Intellectual Property : Genetic Resources , Tra-ditional Knowledge and Folklore , KluwerLaw International , 2004, p.138.

[6]参见朱雪忠:《传统知识的法律保护初探》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2004年第3期;宋红松:《传统知识与知识产权》,《电子知识产权》2003年第3期。

[7][26][28]参见世界知识产权组织:《传统知识保护的政策目标及核心原则(草案)概述》,http://WWW.sipo.gov.cn/sipo/tz/ctzsbhzc.doc.

[8]WIPO, Identifying Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders , WIPO Reporton fact-finding missions on intellectual property and traditional knowledge , Geneva April 2001 , http://WWW.wipo.org/tk/en/tk/ffm/report/interim/docs/7.doc.

[9]WIPO, Traditional Knowledge-Operational Terms and Definitions, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Ge-netic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, WIPO/GRTKF/IC/3/9, 2002, p.11.

[11]Graham Dutfield, Trade, Intellectual Property and Biogenetic Resources: A Guide to the Internationa lRegulatory Landscape, http://WWW.ictsd.org/dlogue/2002-04-19/Dutfield.pdf.

[12]See Rory J. Radding, Interfaces Between Intellectual Property and Traditional Knowledge and Folklore: AU.S. Perspective ,http://WWW.library.findlaw.com/2003/Mar/19/132644.html.

[13]参见朱雪忠:《传统知识的法律保护初探》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2004年第3期。

[15]See Srividhya Ragavan, Protection of Traditional Knowledge, Minnesota Intellectual Property Review, vol.2(1), 2001.

[16][19][20]参见[阿根廷]CarlosM. Correa:《传统知识与知识产权:与传统知识有关的问题与意见》,国家知识产权局条法司译, http://WWW.biodiv-ip.gov.cn/zsjs/ctzs/ctzsyzscq/default.htm.

[17]See Shubha Ghosh, Reflections on the Traditional Knowledge Debate, Cardozo Journal of International and Comparative Law, vol.11(497), 2003.

[18]例如,2000年5月26日颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》,2001年6月1日颁布的《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》,2001年9月26日颁布的《安徽省淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》,2002年7月30日颁布的《贵州省民族民间传统文化保护条例》。此外,20世纪80年代以来,宁夏、浙江、江苏等省份也相继制定了保护民间艺术和民间艺人的地方性法规和政府规章。

[21]该法案旨在通过改进传统药物的制造、质量控制和销售来“加快传统和其他保健事业的发展”。参见[阿根廷]Carlos Correa:《传统知识与知识产权》,国家知识产权局译,http://WWW.biodiv-ip.gov.cn/zsjs/ctzsyzscq/t20030602-14320.htm.

[22]See Michael Halewood, Indigenous and Local Knowledge inInternational Law: A Preface to Sui Generis Intellectual Property Pro-tection, McGill Law Journal, vol.44, 1999.

[24][23]See Laurence R.Helfer, Regime Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Law making, The Yale Journal of International Law, vol.29(1), 2004.

[25]发达国家利用科技优势,对许多土著和本土社区的传统知识进行了利用。这些传统知识在发达国家获得知识产权之后,反过来通过知识产权国际保护制度对传统社区的人们利用这些资源进行限制。因此,我们在不断完善知识产权国际保护体系时,应当重视对传统知识的保护,以防止发达国家垄断传统资源的局面出现。

[29]特定情况下,如需要向国外主体主张权利时,还可以是国家。