贵州省传统知识立法保护的探索与实践——多重保护机制的构架尝试

         

李发耀

 

                                                                   （  贵州省社会科学院    贵州    贵阳 550003 ）

 

摘要：传统知识的立法保护是一个新的研究课题，在国内也是政府部门和学术界共同关注的焦点，贵州省于2004年初开始展开传统知识立法保护的探索与实践，在国家和地方知识产权局的支持下，2006年底形成了保护条例的草案（征求意见稿）；如何实现传统知识保护的预期目标，立法研究从开始就遇到许多研究和实践的障碍，如果说保护资源权益是预设的值点，那么以何种方式和何种途径实现这个值点，如何计算和平衡，研究的展开选择了多重保护机制的构架尝试。

    本文从问题背景、保护条例设计、焦点与回应等几部分简述贵州省传统知识立法保护的研究情况。

 

关键词：传统知识    立法保护     探索

 

一、问题提出

 

贵州省是多个少数民族聚居的地区，非物质文化遗产保存完整，近年来快速发展的民族文化产业使传得传统地区知识资源权益保护问题日益凸显。目前，随着贵州省一系列传统知识开发利用战略的实施，传统知识作为一种宝贵资源在新一轮资源配置调整中发挥着越来越重要的作用：一方面，传统知识被迫从公知公用的传统使用方式中走出来，成为市场交易的目标和商业利润的来源，成为经济发展的潜在力量逐渐被利用，如以苗医药为典型的传统医药产业是贵州发展最快的产业之一，该项产业为地方经济的增长贡献不断上升；另一方面，市场交易者在挖掘传统知识商业价值的同时，经常出于单方面利益的考虑而歪曲、割裂、甚至滥用传统知识，无偿掠夺传统知识，甚至对传统知识背后特定群体的精神、尊严等造成伤害。可以说，所谓的传统知识开发利用存在普遍侵权现象，而相对应的保护法规方面却出现明显缺位。贵州省目前已经出台的与传统知识相关的保护法规有《贵州省民族民间文化保护条例》《贵州省文物保护法》《贵州省发展中医药条例》《黔东南州民族文化村寨保护办法》等，但上述保护法规从性质上来说，多属于公法，其作用方式主要是通过国家支配公共资源，维护、促进传统知识成就的存续和繁荣。其保护的方式主要是行政保护，保护的法律位阶低，这种模式主要是从静态的角度和保存的角度进行保护，有两方面最明显的缺陷：一是保护主体跟不上保护客体的变化，经常是传统知识流失在先而保护在后，或者是保护流于形式，该保护的传统知识没有得到应有的保护；二是保护机制不能真正进入司法操作程序，经常是有所谓的保护法规而无实质的保护结果。从实际的角度出发，贵州需要一部调整传统知识资源利益的法规，以弥补现有传统知识相关保护法规的缺陷，推进传统知识的保护，推动与传统知识相关产业经济的可持续发展。

在市场经济日益渗透的今天，保护传统知识的实质其实更多是保护传统知识的资源权益。从理论上来讲，这就需要一个保护利益对价的工具，在这点上，知识产权制度以其利益杠杆的性质，可以给传统知识相关利益的延展做出必要的保护调整，特别是对传统知识创造人群和传承人群合理利益机制的建立，在目前法律保护的选择中，知识产权制度无疑是可行的一种法律保护选择，知识产权法律体系体现了“对价”原则并且成功地分配了一定的权利、责任和义务，首先，尊重个人知识活动在自然状态下的自然自由或习惯、规约等，比如，作者权保护模式、商业秘密保护模式等；其次，立法者对公开表达责任分配的制度安排没有破坏自然自由或习惯、规约等，比如，专利法的制度安排没有替代或取消商业秘密保护制度，只是法律提供了两种可供选择的保护模式；最后，任何分配责任的制度安排不能使个人知识活动的状况变得比自然状态更糟，比如，专利法是经过“特别对价”的保护条件和保护模式，先占先得并排斥他人，也就是后续发明人的自然权利。在实践上，知识产权已经成功的建立了一套成熟的可操作的保护模式，正是知识产权制度提供保护知识权利的模式成为现实，传统知识寻求知识产权保护，近年来在世界各国引起了普遍关注，其中以发展中国家反映最为强烈。总的来说，对传统知识给予保护的理由主要包括：“公平的考虑、保存的考虑、保持传统行业和文化、防止传统文化组成部分被未授权者侵占、促进传统文化的使用以及提高传统文化在社会经济发展中的重要性。”^[1]世界各国从对该问题的关注到采取行动，不断努力运用现行知识产权制度保护传统知识资源，到目前为止已经取得了很多建设性的成果，不少国家已经把这些成果反映到本国的立法或案例中去。中国作为世界上传统知识资源最丰富的国家之一，在知识产权保护传统知识领域也在展开积极的研究。

在上述背景下，贵州的传统知识保护能不能在全国做立法的尝试，在2003年底的时候，贵州省知识产权局的领导提出了这个想法，贵州是一个后发展的少数民族地区，传统知识非常丰富，从生物多样性到文化多样性，从历史发展的边缘性到文化生态的完整性，构成了在全国典型的有巨大商业开发潜力的传统知识板块，如：布依族蜡染、布依族地戏、侗族大歌、侗寨鼓楼、苗族服饰、苗族剌绣、苗族芦笙舞、水族女子铜鼓舞、从江岜沙原始风情、雷山西江苗寨、黄果树布依族石头寨、六枝梭嘎文化生态博物馆等等这些贵州数不胜数的传统知识资源，目前都纷纷进入所谓的文化产业浪潮，而在商业化开发过程中，大量传统知识资源权保护问题和社会发展问题涌现出来急待解决。与此同时，在2004年初的时候，国家商务部准备在WTO谈判用的《传统知识保护个案》在贵州黔东南实施，课题的田野调研确定六大研究对象：苗族医药、瑶族药浴、苗族服饰、苗族蜡染、侗族大歌和侗族鼓楼。其中，前两项属于传统医药知识，后四项属于民间文化艺术表达形式。该课题的主要目标是从理论与实证两方面，理解传统知识（TK）特征与如何保护TK，评估现代知识产权体系（TRIPS）对TK的适用/不适用程度，并对如何有效保护TK提供思路与建议。2005年，国家知识产权局的传统知识保护战略项目《传统医药知识产权保护》也立项在贵州实施，该项目研究从经济学层面和法学层面剖析TK交易障碍所在，研究经济有效保护的TK保护模式，如何确定TK权利客体和界定权利边界。这两个带有国家知识产权战略性质的知识产权项目在贵州的同时出现，使贵州省知识产权局决定立项“贵州传统知识立法保护”，推进这一崭新的和带有挑战的知识产权工作。也是在2004年初的时候，贵州省知识产权局成立了以立法为目标的“贵州省传统知识知识产权研究”课题组，该课题组人员包括了贵州省社科院、贵州大学、贵州师范大学等科研单位和高校的共同参与。在随后三年的时间里，课题组开展了大量的立法研究工作，这些工作包括：提供充分的法理学依据，明确切实可行的法律保护模式，界定贵州传统的知识产权法律保护的客体范围和权益主体，奠定坚实的实地个案基础，确认行之有效的立法操作程序，勾划贵州传统知识的知识产权保护草案文本以及文本说明，探讨贵州传统知识知识产权立法形态构架和研究执法保障机制的策略及方法。

    贵州省传统知识立法保护研究工作开展三年多以来，每一年都获得了一些积极的研究成果：2004年完成《贵州省传统知识保护个案分析》，2005年完成《贵州省传统知识的知识产权保护研究》，2006年完成《贵州省传统知识保护条例草案文本及文本说明》（意见稿），目前，贵州省政府法制办公室已经正式批准2007年的传统知识立法项目，在2007年的工作开展中，课题工作将进一步完善《贵州省传统知识保护条例》的文本框架，使其更具有立法意义上的突破。

 

二、制度设计与构架

 

由于传统知识的立法保护在国内（知识产权角度）还没有先例，所以，工作从一开始就不断遇到很多研究和实践方面的障碍，至少有以下几方面：1、对于传统知识的理解和传统知识的界定。实践中每个人理解客体范围的不同，其传统知识的内容有着很大的差异；或者是太宽，把传统知识界定为人类创造的、发展的、今天还广泛存在的一切知识，传统知识边界趋于模糊，传统知识保护变成了文化保护；或者是强调“老”、“旧”、“传统”，传统知识变成了静止的、固定的知识，传统知识的保护成了文献保护；2、 保护模式的选择。目前国际层面之争主要集中于两方面：TRIPS模式与专门法模式的选择、积极性模式与防御性模式的选择。不同的选择将对传统知识保护进程与方向产生重大影响。“TRIPS（与贸易有关的知识产权协议）”模式，指代现行知识产权制度保护传统知识（含UPOV）。专门法”模式，是对各国保护传统知识的专门法加以认可，并最终上升为与TRIPS平行的国际法。当前的局势是：发达国家不支持积极性模式，可忍受防御性模式；发展中国家则坚持专门法模式，希望争取更多的传统知识权益，但是发展中国家对于专门法模式弱于缺乏研究。针对贵州传统知识的立法保护工作而言，确立一个符合省情战略利益的模式，既是长远的但又符合当前可操作的，既是整体的（国家战略的一部分）但又是局部的（有着贵州省地方性的特色），这样一个保护模式的选择确是一个艰难的研究；3、保护成本与保护效益的计算及其平衡协调。一般而言，在做传统知识的保护理论研究方面时非常容易进入一种浪漫主义理想状态，即研究过程中容易忽略保护成本和保护效益，而在实际的立法研究中，成本和效益却是一个敏感问题，知识产权保护传统知识最重要的目的就是利益，而这个利益本身的计算是一个复杂和无法量化的问题。

从立法设计的角度看，贵州传统知识立法保护的核心出发点是解决大量与传统知识相关的利益冲突和社会问题冲突，建立和维系一个较为合理的传统知识资源开发与利用的利益机制。从这个角度出发，针对贵州特殊的省情而言，课题组初步选择了“知识产权+特别权利+反不正当竞争”专门法的保护模式，“知识产权”是指现有的知识产权制度，特别权利是指在现有知识产权制度基础上适当延伸的部分权利，反不正当竞争主要是指现有“反不正当竞争法”赋予的相关权利。从国际社会已经形成的制度及纲领性文件可以看出，综合保护模式将是未来的必然选择，其中“特别权利”机制有可能成为大多数国家共同接受的核心保护模式。确立了贵州传统知识的专门法保护模式，如何设计这个制度框架，课题组拟出了一些基本的目标，如：权利主体原则，权利是传统知识创造人群、传承人群、创新人群的权利，而非制度制定者、制度施行者的权利；利益实现原则，这是一个不用回避的本质性问题，核心就是利益分配与利益实现，建立一个良性的可持续的与权利主体相对应的利益实现机制；有效保护原则，“贵州传统知识保护条例”必须是一个可实现保护目标的条例，同时又是一个成本的、经济的、可操作的保护条例。

关于条例的框架，初步确定了“总则——权利（的设定）——（权利的）实施——（权利的）保护——（侵权的）责任”的逻辑路线。在条例总则部分，主要规定了条例目的、条例实施范围、条例实施部门、传统知识界定等，条例目的是使贵州省范围内的传统知识资源得到更有效合理的保护、开发和利用，维护传统知识持有群体和个人的合法权益，促进传统社区和地区的社会经济发展与和谐社会建设，条例实施范围是贵州省行政区域内，条例实施部门是县级以上人民政府管理传统知识的部门，传统知识的界定通过列举法界定（另述）。在条例权利设定部分，主要是结合《生物多样性公约》（CBD）的精神：资源管理权、事先知情同意权、利益分享权，结合贵州传统知识的保护对象与保护环境，设置了一些特别权利，如：传统知识资源权，传统知识集体权，数据库权，特别期限设定等。在条例权利的实施部分，主要规定了传统知识相关权益的实现方式、实现途径以及预期目标，并形成可操作的保护机制。在条例权利的保护部分主要是规定了传统知识的保护策略和保护方法，如规定了传统知识权利的许可等。在条例的最后责任部分，主要规定对传统知识形成侵权的解决办法。

然而，在研究与实践中我们不断意识到，知识产权制度确是保护知识资源权益的一个有力工具，但针对传统社区和传统知识而言，知识产权制度扮演的更多又象是一种外来司法救济，这种司法救济需要在传统社区自我保护机制激活的情况下才能最大发挥作用。社区自我保护机制最主要的构成：传统保护，知识创新，主体参与等；其中特别是创新问题，其实传统知识本身一开始不是为商业需求所设计，不是为市场利润设计，没有传统知识的创新，任何一种保护目标都很可能会落空，传统知识应该是在创新和发展中保护，只有发展中的保护才是最好的保护。从这点出发，传统知识保护的设计应该是多重保护机制和多重形态构架，以知识产权保护“知识”为核心，以社区自我保护为互动，以传统知识的创新为动力，以利益机制实现为激励，在保护机制中保护者与被保护者同是平等主体。如此定格研究，传统知识的保护才有可能实现，我们的这些想法后来在社区的实践中慢慢得到证实。

现行IP制度

传统知识数据库

              防御性保护   许可制度

                           反不正当权利

                

          社区资源权

积极性保护   特别权利

                               补偿性责任制度

多重保护机制                                     利益机制   资源权益